Det finns dock några författare som menar att även skadeståndsrätten har, kan ha eller bör ha även retributiva (bestraffande) funktioner. Den bästa teoretiska undersökningen av detta är Ronen Perry, The Role of Retributive Justice in the Common Law of Torts: A Descriptive Theory, 73 Tennesse Law Review, s. 177 ff. (2005–06). Perrys deskriptiva ambitioner är som titeln visar inskränkt till common law, men artikelns allmänna undersökning av förhållandet mellan retributiva rättviseideal och skadeståndsrätten är intressanta även för oss som inte är verksamma i en angloamerikansk juridisk miljö. I svenska sammanhang diskuteras ibland skadeståndets möjliga bestraffande funktioner, inte sällan under svepande hänvisningar till ”punitive damages” i den amerikansk skadeståndsrätt. Punitive damages, som kan översättas med bestraffande skadestånd, anses ibland även i en amerikansk kontext ligga på sätt och vis mellan skadeståndsrätten och straffrätten, se David G. Owen, The Moral Foundations of Punitive Damages, 40 Alaska Law Review (1988–1989), s. 705 ff. Bestraffningen som det bestraffande skadeståndet skall åsta dkomma brukar i sin tur ibland, men inte alltid, legitimeras genom preventionsargument. (För intressanta reflektioner om förhållandet mellan prevention och retribution, se t.ex. Ripstein, i föregående not a.a.s. 142 ff.) Den federala Högsta domstolen beskrev således punitive damages på följande sätt. ”They are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence.” (Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323, 350 (1974)). Det är i hög grad punitive damages som gett upphov till olika amerikanska domslut som från svensk horisont betraktas som överdrivna, dock i allmänhet utan att de som beskyller den amerikanska skadeståndsrätten för att vara överdriven faktiskt läst rättsfallen. Rättssociologiska och andra empiriska studier visar på en annan bild av den ”amerikanska” skadeståndsrätten, se t.ex. William Haltom och Michael McCann, DisTorting the Law: Politics, Media, and the Litigation Crisis, Chicago 2004. (Faktum är att de understundom alarmistiska diskussioner som förs om skadeståndsrättens amerikanisering i mina öron låter som juridisk orientalism — uttryck för fördomsfulla och klent underbyggda föreställningar om ett främmande rättssystem. Se vidare Mårten Schultz, Berättelsen om Stella och andra myter om amerikansk skadeståndsrätt, Nordisk Försäkringstidskrift 4/2007, under utgivning) Redan uttrycket ”amerikansk skadeståndsrätt” riskerar f.ö. att bli missvisande eftersom det finns betydande skillnader mellan olika delstater. Haltom och McCann visar att de stora punitive damages-skadestånden i realiteten är ovanliga i amerikanska domstolar och det förekommer att domstolar intar en helt avvisande hållning till tanken på det bestraffande skadeståndet över huvud taget. En tidig och berömd kritik mot doktrinen kom från Högsta domstolen i New Hampshire som inte skrädde orden: ”The idea is wrong. It is a monstrous heresy. It is an unsightly and unhealthy excrescence, deforming the symmetry of the body of law”, Fay v. Parker, 53 N.H. 342, 382 (1873). I svensk rätt har tanken om skadeståndets bestraffande funktioner sällan aktualiserats. I viss mån kan kanske skadeståndet i förtalsmål ibland antas fylla sådana funktioner, i vart fall om bestraffningsaspekten kopplas samman med skadeståndets preventiva funktion, se t.ex. domskälen i NJA 1994 s. 637 (det pornografiska montaget) och kommentarerna i Hans-Gunnar Axberger, Ära och integritet, Juridisk tidskrift 1994–95, s. 716 ff. Å andra sidan ser man inte mycket av sådana argument i de förtalsavgöranden som kommit från HD efter 1994 år fall. (Se t.ex. NJA 2003 s. 567, Schyman-målet.) Vidare kan vissa sådana tendenser kanske skönjas bakom diskrimineringsskadestånden, men i NJA 2006 s. 170 — det första fallet enligt de nya diskrimineringsskadeståndsreglerna — kan Högsta domstolen knappast ha sägas beaktat sådana aspekter (skadeståndets funktioner nämns inte i HD:s domskäl). Punitive damages-tanken har således knappast så mycket till stöd i den allmänna, svenska skadeståndsrätten och det finns således inte mycket som talar för att vi kan hitta några bryggor mellan skadeståndsrätten och straffrätten i sådana funktionsargument. Se vidare för några angränsande synpunkter Jan Kleineman, Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga, SvJT 2003, s. 319 ff., på s. 331.
Hänvisas från p. 1 (s. 37)
Det finns dock några författare som menar att även skadeståndsrätten har, kan ha eller bör ha även retributiva (bestraffande) funktioner. Den bästa teoretiska undersökningen av detta är Ronen Perry, The Role of Retributive Justice in the Common Law of Torts: A Descriptive Theory, 73 Tennesse Law Review, s. 177 ff. (2005–06). Perrys deskriptiva ambitioner är som titeln visar inskränkt till common law, men artikelns allmänna undersökning av förhållandet mellan retributiva rättviseideal och skadeståndsrätten är intressanta även för oss som inte är verksamma i en angloamerikansk juridisk miljö. I svenska sammanhang diskuteras ibland skadeståndets möjliga bestraffande funktioner, inte sällan under svepande hänvisningar till ”punitive damages” i den amerikansk skadeståndsrätt. Punitive damages, som kan översättas med bestraffande skadestånd, anses ibland även i en amerikansk kontext ligga på sätt och vis mellan skadeståndsrätten och straffrätten, se David G. Owen, The Moral Foundations of Punitive Damages, 40 Alaska Law Review (1988–1989), s. 705 ff. Bestraffningen som det bestraffande skadeståndet skall åsta dkomma brukar i sin tur ibland, men inte alltid, legitimeras genom preventionsargument. (För intressanta reflektioner om förhållandet mellan prevention och retribution, se t.ex. Ripstein, i föregående not a.a.s. 142 ff.) Den federala Högsta domstolen beskrev således punitive damages på följande sätt. ”They are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence.” (Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 US 323, 350 (1974)). Det är i hög grad punitive damages som gett upphov till olika amerikanska domslut som från svensk horisont betraktas som överdrivna, dock i allmänhet utan att de som beskyller den amerikanska skadeståndsrätten för att vara överdriven faktiskt läst rättsfallen. Rättssociologiska och andra empiriska studier visar på en annan bild av den ”amerikanska” skadeståndsrätten, se t.ex. William Haltom och Michael McCann, DisTorting the Law: Politics, Media, and the Litigation Crisis, Chicago 2004. (Faktum är att de understundom alarmistiska diskussioner som förs om skadeståndsrättens amerikanisering i mina öron låter som juridisk orientalism — uttryck för fördomsfulla och klent underbyggda föreställningar om ett främmande rättssystem. Se vidare Mårten Schultz, Berättelsen om Stella och andra myter om amerikansk skadeståndsrätt, Nordisk Försäkringstidskrift 4/2007, under utgivning) Redan uttrycket ”amerikansk skadeståndsrätt” riskerar f.ö. att bli missvisande eftersom det finns betydande skillnader mellan olika delstater. Haltom och McCann visar att de stora punitive damages-skadestånden i realiteten är ovanliga i amerikanska domstolar och det förekommer att domstolar intar en helt avvisande hållning till tanken på det bestraffande skadeståndet över huvud taget. En tidig och berömd kritik mot doktrinen kom från Högsta domstolen i New Hampshire som inte skrädde orden: ”The idea is wrong. It is a monstrous heresy. It is an unsightly and unhealthy excrescence, deforming the symmetry of the body of law”, Fay v. Parker, 53 N.H. 342, 382 (1873). I svensk rätt har tanken om skadeståndets bestraffande funktioner sällan aktualiserats. I viss mån kan kanske skadeståndet i förtalsmål ibland antas fylla sådana funktioner, i vart fall om bestraffningsaspekten kopplas samman med skadeståndets preventiva funktion, se t.ex. domskälen i NJA 1994 s. 637 (det pornografiska montaget) och kommentarerna i Hans-Gunnar Axberger, Ära och integritet, Juridisk tidskrift 1994–95, s. 716 ff. Å andra sidan ser man inte mycket av sådana argument i de förtalsavgöranden som kommit från HD efter 1994 år fall. (Se t.ex. NJA 2003 s. 567, Schyman-målet.) Vidare kan vissa sådana tendenser kanske skönjas bakom diskrimineringsskadestånden, men i NJA 2006 s. 170 — det första fallet enligt de nya diskrimineringsskadeståndsreglerna — kan Högsta domstolen knappast ha sägas beaktat sådana aspekter (skadeståndets funktioner nämns inte i HD:s domskäl). Punitive damages-tanken har således knappast så mycket till stöd i den allmänna, svenska skadeståndsrätten och det finns således inte mycket som talar för att vi kan hitta några bryggor mellan skadeståndsrätten och straffrätten i sådana funktionsargument. Se vidare för några angränsande synpunkter Jan Kleineman, Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga, SvJT 2003, s. 319 ff., på s. 331.s. 37