1.2 kap. 18 § regeringsformen I samband med att Högsta domstolen i Prologfallet hänvisade till estoppel-argumentet inom gemenskapsrätten nämnde domstolen den diskussion som har förts om möjligheten att grunda en ersättningstalan direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen. Enligt denna grundlagsbestämmelse är varje medborgare skyddad mot egendomsavståelser samt rådighetsinskränkningar såvitt gäller mark och byggnader utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Enligt bestämmelsens andra stycke skall den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Detsamma gäller för den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på ett sådant sätt att pågående markanvändning inom den berörda delen av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen skall bestämmas enligt grunder som anges i lag.s. 252
2.Lagstiftaren har naturligtvis förutsatts uppfylla sina skyldigheter enligt bestämmelsen, dvs. i lag meddela regler om den ersättning som grundlagsstadgandet berättigar enskilda till. Vad som gäller om lagstiftaren inte meddelar några sådana ersättningsregler har lämnats öppet. En sådan situation uppvisar emellertid beaktansvärda likheter med den underlåtenhet att tillgodose enskildas rättigheter som i de fall som ovan har beskrivits kan tillskrivas staten rörande förpliktelser enligt gemenskapsrätten och Europakonventionen.s. 252
3.Vi kommer här att beröra den tänkta situationen att någon, vars rätt till sin egendom på ett ersättningsgillt sätt har inskränkts, inte har ersättningsregler enligt vanlig lag att tillgå utan i stället väcker en talan mot staten om ersättning grundad direkt på grundlagsbestämmelsen. Den fråga som man naturligtvis ställer sig är om Högsta domstolens estoppel-argument och de rättsskyddshänsyn som måste antas ligga bakom åberopandet av detta argument erbjuder en lösning på hur en sådan talan skall bedömas. Grundlagsbestämmelsen i ljuset av Europakonventionen Bestämmelsen i 2 kap. 18 § regeringsformen har i olika skepnader funnits i regeringsformen sedan grundlagens tillkomst och flera gånger varit föremål för utbyggnad. Den ordning som innebär att separata ersättningsbestämmelser skall meddelas genom lag har motiverats utifrån de vitt skilda situationer som kan inrymmas under bestämmelsens lydelse och som har ansetts inte kunna sammanfattas genom detaljerade ersättningsbestämmelser i grundlagen.s. 252
4.1994 förstärktes skyddet enligt bestämmelsen med ett skydd även för inskränkningar i användningen av mark och byggnader samt med en viss rätt till ersättning även för sådana rådighetsinskränkningar. Dessa ändringar gjordes med anledning av att Europakonventionen skulle införlivas i svensk rätt. Den grundläggande tanken var att bestämmelsen skulle tydliggöra och precisera det skydd för egendom som ställs upp i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen. Enligt den artikeln har varje fysisk och juridisk person rätt till respekt för sin egendom och får ingen berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. Någon uttrycklig rätt till ersättning för ingrepp i egendomsskyddet föreskrivs inte i konventionstexten. Europadomstolen har emellertid inom ramen för bedömningen av om rättigheten har överträtts beaktat om — och i så fall i vilken utsträckning — ersättning har utgått för det egendomsingrepp som är i fråga. Domstolen kan sägas ha intagit ståndpunkten att sådan ersättning, låt vara inte nödvändigtvis till egendomens fulla värde, normalt måste utgå för att rättigheten enligt artikeln inte skall trädas för när. Ersättningen vägs in som ett delmoment i den proportionalitetsbedömning som Europadomstolen gör i fråga om det berättigade i ett egendomsingrepp.s. 253
5.Det framskymtar en förhoppning från statsmakternas sida att 2 kap. 18 § regeringsformen efter anpassningen skulle överensstämma med Europakonventionens krav. Därmed skulle inte enskilda behöva vända sig till Europadomstolen med klagomål om kränkning av deras rättigheter enligt konventionen i detta avseende. Rätten till ersättning i avsaknad av ersättningsbestämmelser i vanlig lag 1973 års fri- och rättighetsutredning konstaterade att det av grundlagen inte framgår hur rättstillämparen skall agera när han ställs inför en underlåtenhet av normgivaren att efterkomma ett påbud i grundlagen om en viss reglering. Utredningen menade att frågan kunde lämnas därhän som rent teoretisk. Inte många år därefter stod det emellertid klart att rättstillämparen i vart fall såvitt angår 2 kap. 18 § regeringsformen reellt kan ställas inför just denna situation — liksom senare blev fallet med liknande påbud härstammande från gemenskapsrätten och Europakonventionen.s. 253
6.Högsta domstolen fick i NJA 1989 s. 20 anledning att tangera frågeställningen. Målet rörde en fastighetsreglering som hade överklagats av K.D. på den grunden att hans jakträtt i de berörda fastigheterna skulle utplånas om fastighetsregleringen genomfördes. Någon ersättning för detta skulle inte utgå. Högsta domstolen ifrågasatte om regleringen inte stod i strid med bestämmelsen om vederlag i 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen. Vidare konstaterade Högsta domstolen att frågan om ersättning inte hade aktualiserats i målet. Justitierådet Bertil Bengtsson, som deltog i avgörandet och framförde en skiljaktig mening, har senare kommenterat rättsfallet med att majoriteten kan ha varit beredd att döma ut sådan ersättning.s. 254
7.En liknande situation berördes av Lagrådet till följd av regeringens lagrådsremiss med anledning av införandet av miljöbalken. Lagrådet menade att 2 kap. 18 § regeringsformen vid 1994 års ändringar hade getts en utvidgad innebörd som inte motsvarade lagstiftarens intentioner och ställde sig därför frågan om de begränsningar som den föreslagna balken innebar i fråga om möjligheterna till ersättning vid vissa egendomsingrepp var förenliga med grundlagsbestämmelsen. Lagrådet framhöll att om denna diskrepans blev bestående, utan att regeringsformen eller miljöbalksförslaget ändrades, fick man räkna med att en talan om ersättning skulle kunna väckas mot det allmänna under direkt åberopande av 2 kap. 18 § regeringsformen. Lagrådet framhöll att det fick bli en uppgift för rättstillämpningen att avgöra hur sådana anspråk skulle bedömas i olika situationer och föreslog en justering av den föreslagna miljöbalken med innebörden att en sådan talan, om den skulle komma att väckas, skulle prövas av miljödomstol. Regeringen efterkom Lagrådets förslag.s. 254
8.Lagrådet slog alltså enbart fast att man hade att räkna med att anspråk grundade direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen skulle kunna framställas, inte att sådana anspråk skulle kunna vinna framgång. Å andra sidan måste man naturligtvis ställa sig frågande till varför Lagrådet skulle ta initiativ till en särskild forumregel för utsiktslösa anspråk. Möjligen skulle svaret kunna vara att redan gränsdragningen mellan vilka åtgärder enligt miljöbalken som till följd av ersättningsbestämmelser — eller avsaknaden därav — i vanlig lag skulle kunna bli föremål för ersättning eller ej lämpligen borde göras av en och samma instans, nämligen miljödomstolarna.s. 254
9.Utöver de ovan angivna uttalandena av Lagrådet och Högsta domstolen har möjligheten att grunda en ersättningstalan direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen varit föremål för olika åsikter. En särskild fråga har därvid varit om grundlagsregeln redan genom sin utformning skulle kunna utgöra ett hinder mot en sådan talan. Man kan nämligen hävda att 2 kap. regeringsformen riktar sig snarare till lagstiftaren än till domstolar och andra rättstillämpande myndigheter, då bestämmelserna inte har utformats för direkt praktisk rättstillämpning. Ett sådant synsätt synes emellertid inte oförenligt med uppfattningen att 2 kap. 18 § regeringsformen likväl ger uttryck för rättigheter för enskilda.s. 255
10.Synpunkten har också förts fram att möjligheten för enskilda att föra en ersättningstalan grundad enbart på grundlagsregeln skulle ge ett viktigt rättsskydd i de situationer som faller under grundlagsregeln men som lagstiftaren har missat. Estoppel? Mycket talar för att de rättsskyddshänsyn som synes ligga bakom Högsta domstolens estoppel-argument såvitt gäller artikel 13 Europakonventionen gör sig gällande även beträffande 2 kap. 18 § regeringsformen. I båda fallen kan lagstiftarens underlåtenhet innebära men för enskilda då de inte har möjligheter att hävda sina rättigheter (dvs. inte har erforderliga rättsmedel) enligt vad som följer av särskilda påbud som har riktats mot staten (beträffande Europakonventionsfallet) eller konkret lagstiftaren (beträffande grundlagsbestämmelsen). Och i båda fallen skulle enskilda — om domstolarna inte ingriper och tillförsäkrar dem det skydd för deras rättigheter som de bör kunna förvänta sig — alltjämt få förlita sig på den lagstiftare som dittills inte har förmått förse dem med ett sådant skydd, dvs. enligt estoppelresonemanget har varit ”försumlig” i detta avseende.s. 255
11.Så som estoppel-argumentet kom till uttryck i Trygg-Hansa-fallet är det emellertid inte helt självklart att det kan göras gällande även vid en ersättningstalan som stöds direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen. Högsta domstolen talade i det fallet om försummelse beträffande uppfyllandet av en konventionsgrundad förpliktelse. Någon sådan förpliktelse är det inte omedelbart fråga om såvitt avser grundlagsbestämmelsen. Av 1994 års reform framgår emellertid att avsikten med regeln var att ge ett skydd som innefattar det skydd för egendom som skall finnas enligt Europakonventionen. Under alla omständigheter är det svårt att se varför en bestämmelse i grundlag som riktar sig till lagstiftaren skulle tillmätas mindre vikt än en motsvarande bestämmelse i ett folkrättsligt åtagande, låt vara att åtaganden i grundlag och mellanstatliga avtal torde ha gjorts i förhållande till olika ”parter”. Detta vore att devalvera grundlagens betydelse. Högsta domstolens skrivning i Trygg-Hansa-fallet bör — särskilt i ljuset av jämförelsen i Prologfallet — inte tas till intäkt för att ett estoppel-resonemang inte har sitt berättigande även såvitt avser en ersättningstalan grundad direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen.s. 255
12.Samtidigt kan man naturligtvis ställa sig frågan om problematiken inte har blivit inaktuell genom den möjlighet till skadestånd grundad direkt på Europakonventionen som numera generellt får anses finnas inom svensk rätt. Enskilda torde i de allra flesta fall kunna föra en ersättningstalan mot staten grundad på att rätten till skydd för egendom enligt konventionen har överträtts i stället för att behöva stödja sin ersättningstalan på grundlagen. Det går emellertid inte att bortse från att den rätt till ersättning som många gånger följer av bestämmelsen i Europakonventionen inte är absolut. Uttolkningen av bestämmelsen torde ske med ledning av Europadomstolens bedömningar av olika situationer. Det går alltså inte att utesluta att en rätt till ersättning enligt grundlagsbestämmelsen föreligger i fall då någon motsvarande rätt inte kan anses följa av Europakonventionen och Europadomstolens praxis.s. 256
13.Av de skäl som ovan har framförts mot att direkt tillämpa ersättningsregeln i grundlagsbestämmelsen är naturligtvis den invändning bestickande som tar sikte på bestämmelsens utformning och att det saknas fasta hållpunkter för att avgöra ersättningens storlek. Avsikten är ju att sådan ersättning skall bli föremål för lagstiftarens särskilda överväganden. En mängd hänsyn kan göra sig gällande på ett sätt som innebär att ersättningsfrågan bör få en mer generell lösning. Överväganden kan därmed behöva göras som inte är möjliga inom ramen för en enskild domstolsprocess. Bestämmelsen ställer inte ens krav på att full eller skälig ersättning skall utgå, även om en utgångspunkt får anses vara att en enbart symbolisk ersättning inte är tillräcklig.s. 256
14.Motargumentet är naturligtvis att den omständigheten att det saknas sådana detaljerade ersättningsbestämmelser inte gör det mindre angeläget att domstolen faktiskt tillförsäkrar enskilda sådan ersättning som de har rätt till enligt grundlagsbestämmelsen. Avsaknaden av ersättningsbestämmelser utgör med ett estoppel-resonemang det främsta incitamentet för domstolen att bestämma och döma ut sådan ersättnings. 256
15.Vidare bör man inte överdriva svårigheterna med att bestämma ersättningens storlek. Många gånger torde paralleller kunna dras till ersättningsbestämmelser i näraliggande lagstiftning. I andra fall torde allmänna ersättnings- eller skadeståndsrättsliga grundsatser kunna komma till användning. Sådana principer synes supplera även lagfästa ersättningsregler vid egendomsingrepp enligt grundlagsbestämmelsen. Under alla omständigheter bör det, för det fall en konventionskränkning har ägt rum, inte komma i fråga att bestämma ersättningen under en ersättningsnivå som Europadomstolen skulle anse som en godtagbar ersättning på det nationella planet för kränkningen. Egendomsavståelser till andra enskilda Grundlagsbestämmelsen gäller inte bara egendomsavståelser till det allmänna utan även till andra enskilda. Det framgår inte vem som i sådana fall skall utge ersättning. Det är således möjligt att ersättningen bör gäldas av den enskilde som tar egendomen i anspråk. Statens underlåtenhet att införa ersättningsregler torde emellertid inte kunna åberopas för att genomdriva en ersättningstalan mot andra enskilda i domstol. Det finns här anledning att jämföra med de slutsatser som drogs i Marshall inom gemenskapsrätten och Trygg-Hansa-fallet på Europakonventionens område, där en sådan horisontell verkan av statens underlåtenhet ansågs utesluten. De skäl som i de fallen talade mot att en ersättningstalan skall kunna genomdrivas mellan enskilda torde väga lika tungt såvitt gäller en ersättningstalan grundad på 2 kap. 18 § regeringsformen.s. 257
16.Däremot kan man knappast utesluta att en ersättningstalan i avsaknad av lagfästa ersättningsregler görs gällande mot staten, trots att den egendomsavståelse som är i fråga har gjorts i förhållande till någon annan enskild. Det är staten som i detta läge har underlåtit att förse den förfördelade enskilde med ersättningsbestämmelser och som således torde få svara för detta. En sådan situation uppvisar klara likheter med de fall då medlemsstater inte har genomfört gemenskapsrättsliga direktiv, som är avsedda att tillförsäkra enskilda rättigheter mot andra enskilda. Trots att en icke-genomförd direktivrättighet inte är avsedd att riktas mot staten, kan underlåtenheten att införa den ju likväl medföra ett skadeståndsansvar för staten enligt Francovich-doktrinen. Ersättning enligt 2 kap. 18 § regeringsformen eller motsvarande skadestånd Frågan hur en eventuell ersättning i avsaknad av lagfästa ersättningsregler skulle bestämmas, leder till frågan hur en sådan ersättning skulle karakteriseras. Detta har varit föremål för olika uppfattningar. Utgångspunkten synes mestadels ha varit att en talan bör kunna resultera i att just sådan ersättning som avses med bestämmelsen döms ut. Detta utgör inte i sig skadestånd, även om sådan ersättning naturligtvis ligger skadeståndsinstitutet nära, inte minst då bestämmelsen avser ersättning för ”förlust”. Emellertid har även åsikten förts fram att en ersättning grundad enbart på grundlagsregeln skulle utgöra skadestånd (som inte har grundats på skadeståndslagen). Tanken torde då vara att skadeståndet skall kompensera för den uteblivna ersättning som egentligen skulle följa av lagregler grundade på bestämmelsen.s. 257
17.Frågeställningen ansluter till den ovan berörda frågan om vilket rättsmedel som i svensk rätt kan komma i fråga vid en tillämpning av ett estoppel-argument. I rättsfallen rörande Europakonventionen har det för domstolarna enbart varit fråga om att ta ställning till begäran från enskilda om skadestånd. Som vi ovan också konstaterade ligger det nära till hands att anta att estoppel-argumentet i svensk rätt inte leder till något ”genomslag” (liknande direkt effekt) av den reglering som lagstiftaren har varit förpliktad att införa utan i stället till att domstolarna tillskapar ett rättsmedel just i form av skadestånd. Det estoppel-argument som Högsta domstolen formulerade i TryggHansa-fallet tog ju också uttryckligen sikte på just skadeståndskrav mot staten. Vidare bör det framhållas att för det fall den ersättning som borde ha följt av lagfästa ersättningsregler skulle ha gäldats av andra enskilda, skulle en ersättningstalan mot staten grundad direkt på grundlagsbestämmelsen knappast kunna medföra ett genomslag av den icke-genomförda regleringen. Det ligger närmare till hands att anta att det tillämpliga rättsmedlet i så fall är skadestånd (jfr Francovich-doktrinen).s. 258
18.I avsaknad av rättspraxis är det en öppen fråga hur sådan eventuell ersättning som skulle kunna följa på en ersättningstalan grundad på grundlagsbestämmelsen skulle kategoriseras. Dock bör framhållas att även om distinktionen rörande ersättningens karaktär är rättssystematiskt intressant, torde den i praktiken vara av mindre betydelse för ersättningens storlek. Även om fråga enbart kan bli om skadestånd, torde detta motsvaras av hela den ersättning som skulle ha utgått om adekvat lagreglering om ersättningen hade funnits. Som ovan har framgått ligger svårigheten i stället i att bestämma hur stor denna ersättning i så fall hade varit. En framtida prövning av en ersättningstalan grundad direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen Förvånande nog synes något allvarligt försök att grunda en ersättningstalan direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen inte ha gjorts. Ett flertal situationer torde emellertid kunna uppkomma där en sådan talan skulle kunna bli aktuell. Måhända kan avsaknaden av en prövning av frågan i rättspraxis tillskrivas okunnighet om grundlagsbestämmelsens eventuella möjligheter. Man kan i så fall anta att läget framöver kommer att bli annorlunda. Inte minst Högsta domstolens rättsutveckling såvitt gäller Europakonventionen torde kunna belysa en liknande utveckling beträffande regeringsformens nu aktuella ersättningsbestämmelse. I vad mån en sådan ersättningstalan skulle vinna framgång är naturligtvis en öppen fråga. Som har framgått torde emellertid de rättskyddshänsyn, dvs. den omsorg om enskildas rättigheter, som Högsta domstolen visade i Europakonventionsfallen ha en motsvarande plats vid en talan grundad direkt på 2 kap. 18 § regeringsformen. Onekligen ligger det därför i framtida ersättningssökandes intresse att argumentera för att domstolarna bör agera för att skydda den rätt till ersättning som grundlagen avser att tillförsäkra dem, försåvitt lagstiftaren inte har förmått infria sin förpliktelse att utfärda lagfästa ersättningsbestämmelser.s. 258