Stycket

1.Prologfallet — lagstiftarens försummelse att uppfylla sina förpliktelser Man kan fråga sig varför utvecklingen av den gemenskapsrättsliga rättsskyddsläran skulle vara av någon betydelse för möjligheten att i svensk domstol utverka ideellt skadestånd på grund av kränkningar av Europakonventionen. Det rör sig ju om olika typer av rättsliga regleringar och i mångt och mycket olika slags rättigheter. Likväl finns en koppling till rättsskyddsläran i NJA 2003 s. 217 (nedan Prologfallet). Detta rättsfall rörde den numera överspelade frågan om rätten att överhuvudtaget föra en talan om ideellt skadestånd på grund av påstådda konventionskränkningar. Högsta domstolen uttalade där i vad som närmast får betraktas som ett obiter dictum följande med anledning av konventionens krav i artikel 13 på ett effektivt rättsmedel för den vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts. ”Denna artikel innehåller […] inte någon positiv bestämmelse om skyldighet att utge gottgörelse utan ställer endast kravet att det i den nationella rättsordningen skall finnas tillgång till ett effektivt rättsmedel. En tillämpning av artikel 13 gentemot staten skulle därför närmast få grunda sig på samma slags resonemang som det som ligger till grund för EG-direktivs s.k. vertikala direkta effekt, dvs. att staten inte till sitt fredande kan åberopa sin egen försummelse att uppfylla de skyldigheter som följer av konventionen. Huruvida en tillämpning av denna princip (den s.k. estoppel-principen; se t.ex. Melin och Schäder, EU:s konstitution s. 42) kan ske med avseende på de krav som ställs i Europakonventionen har dock inte varit föremål för bedömning i svensk rättspraxis. Här kan också hänvisas till den diskussion som har förts om möjligheten att föra en ersättningstalan direkt på grundval av bestämmelser i regeringsformen, när rätt till ersättning enligt sådana bestämmelser inte öppnats genom vanlig lag (se t.ex. prop. 1997/98:45 del 2 s. 516).” Högsta domstolen öppnade här för att domstolarnas principiella skyldighet att agera, när lagstiftaren underlåter att uppfylla statens förpliktelser enligt gemenskapsrättsliga direktiv, skulle kunna gälla även beträffande sådana skyldigheter som följer av artikel 13 Europakonventionen och 2 kap. 18 § regeringsformen. Dessa förpliktelser betraktades före uttalandet inte som närmare besläktade med varandra. Uttalandet har inte gett någon vidare genklang i den juridiska litteraturen och har också ifrågasatts såsom liggande vid sidan av mer centrala argument eller förklaringsmodeller rörande rätten till ersättning för ideell skada vid konventionskränkningar. Det är emellertid inte möjligt att utan vidare avfärda uttalandet, särskilt som den koppling till estoppel-argumentet och det rättsskyddsresonemang som det ger uttryck för återkommer i Högsta domstolens senare praxis på området. Innan vi går in på denna praxis är det emellertid lägligt att kortfattat redogöra för den nämnda förpliktelsen för staten enligt artikel 13 Europakonventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel vid konventionskränkningar. Rätten till ett effektivt rättsmedel enligt Europakonventionen Artikel 13 Europakonventionen innebär alltså att var och en, vars rättigheter i konventionen har kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Bestämmelsens konstruktion är sådan, att dess tillämpning inte kommer i fråga såvida inte någon annan rättighet i konventionen påstås ha kränkts. Likväl utgör rätten till rättsmedel en självständig rättighet enligt konventionen. Detta är viktigt att hålla i minnet, liksom att även själva rätten till rättsmedel kräver ett nationellt rättsmedel för att förverkligas.s. 238