Rättsfall

NJA 2003 s. 217

Citera

NJA 2003 s. 217

BibTeX

@misc{nja-2003-s-217,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2003 s. 217}},
  year         = {2003},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

23 hänvisningar i 11 artiklar · 23 stycken/fotnoter

Perspektiv på prejudikat: En empirisk undersökning av tingsrätternas bruk av Högsta domstolens rättspraxis i tvistemål2 hänvisningar

Mattias Derlén, Johan Lindholm · SvJT 2019 s. 751–772 · 2 ställen

Domstolarna och demokratin1 hänvisning

Carl Josefsson · SvJT 2015 s. 40–71 · 1 ställe

”Mein politisches Denken zehrt seit dem 16. Lebensjahr dank einer vernünftigen reeducation-policy der Besatzung, von den amerikanischen Idealen des späten 18. Jahrhunderts.”; Habermas i en intervju, november 2003, Ein Interview über Krieg und Frieden, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 85, 96. 1 2 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 135. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 163 ff. 14 Systemet av rättigheter syftar till att medborgarna ska bestämma över sig själva, såväl individuellt som kollektivt, med andra ord förverkliga både privat och offentlig autonomi. Den avgörande insikten är att rättigheterna som bygger upp den enskildes självbestämmande (dvs. de privata rättigheterna om skydd för integritet, hem och egendom etc.) samt syftar till största möjliga mått av lika handlingsfrihet för alla å ena sidan, och rättigheterna till skydd för det politiska självbestämmandet (dvs. de offentliga rättigheterna om skydd för yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.) å den andra, liksom sociala rättigheter, bara kan förverkligas samtidigt: För att på ett meningsfullt sätt kunna delta i ett demokratiskt förfarande måste var och en vara garanterad privata rättigheter, ett mått av individuellt självbestämmande. De privata rättigheterna är en förutsättning för att vi ska kunna göra bruk av våra politiska rättigheter. (Om kvinnor exempelvis diskrimineras på arbetsmarknaden, får de svårare att komma till tals i politiken.) De politiska och sociala rättigheterna är omvänt en förutsättning för att medborgarna ska kunna formulera, genomdriva och göra bruk av sina privata rättigheter. (Ska vi någonsin få veta vad individuellt självbestämmande innebär för hbtq-personer, måste de också kunna utöva sin yttrandefrihet etc.) Om återkopplingen mellan privata, politiska och sociala rättigheter går förlorad hotas den demokratiska rättsstatens legitimitet; Faktizität und Geltung, avsnitt III, s. 109–165. Habermas pekar på att samhällets tilltagande sociala skiktning får ödesdigra konsekvenser för rättsstatens legitimitet: lågt valdeltagande bland underpriviligierade grupper förstärker ömsesidigt politikmönster som inte bryr sig om dessa befolkningsskikts intressen; Habermas, Stichworte zu einer Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, i Im Sog der Technokratie, Berlin, 2013, s. 70 ff. 15 Habermas, Stichworte, s. 69 f. 16 Demokratin kan därför inte reduceras till en princip om majoritetsbeslut. Majoritetsprincipen motiveras av effektivitets- och beslutstekniska skäl men är inte demokratins kärna. 1 7 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 169 f. 18 Jfr Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt am Main, 1992, andra upplagan, s. 180. 19 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 13. En av de vanligaste missuppfattningarna av Habermas, enligt min mening, är att hans teoribygge skulle stå och falla med att det i de demokratiska förfarandena uppnås konsensus. Det är i stället alldeles riktigt att det ”samförstånd [Habermas] talar om rör acceptans av andra deltagare i diskursen och av diskursens egna regler, snarare än samförstånd angående diskursens normativa resultat”; se Thomas Bull, Om domstolarnas roll i demokratin — fågel fisk eller mittemellan? — del I, JT 1999/2000, s 794, 801, fotnot 50 med hänvisningar. Poängen med demokratiska förfaranden är kanske i grunden inte att vi kommer fram till gemensamma uppfattningar. Tvärtom förblir vi för det mesta mer eller mindre oense. Syftet är att vi utifrån — och ofta med bibehållande av — våra olika uppfattningar enas om normer som reglerar samlevnaden så förnuftigt och rättvist som möjligt. Behovet av demokratiska förfaranden är ju i själva verket mindre ju mer ense vi är. I ett samhälle som präglas av långtgående konsensus (inlärd eller påtvingad) kan det bli ganska tyst — i ett demokratiskt vitalt är det tvärtom ett himla liv om det mesta hela tiden. 20 Faktizität und Geltung, s. 319. 21 Ibid., s. 321. 2 2 Ibid., s. 322 ff. 23 Ibid., s. 340. 24 Habermas citerar F.I. Michelman (Law’s Republic i The Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, s. 1529, 1531): ”So the suggestion is that the pursuit of political freedom through law depends on ”our” (the Supreme Court’s) constant reach for inclusion of the other, of the hiertho excluded — which in practice means bringing to the legal-doctrinal presence the hitherto absent voices of emergently self-conscious social groups.”; Faktizität und Geltung., s. 334. 25 Faktizität und Geltung, s. 335. I sammanhanget kan nämnas att det ju till de farhågor som reses mot rättighetstänkandets genomslag i rättstillämpningen, och domstolar som arenor för ”judicial activism”, hör att utvecklingen tenderar gynna resursstarka intressen. Det understryker vikten av Habermas förståelse av vad författningspraxisen syftar till. Och det skärper onekligen kraven på den författningstolkande domstolen. Den måste ha förmågan att inte bara kritiskt granska de rättighetsanspråk som görs gällande, utan kanske framför allt att ta hänsyn till de rättighetsintressen som förbisetts eller inte alls kommit till uttryck. Det finns alltså all anledning att påminna om den påtagliga risk för ensidighet som följer med rättighetstänkandet; se Koskelo, s. 641. Åtminstone två förhållanden gör inte uppgiften enklare: 1) de rättighetsintressen som är mest angelägna att värna har typiskt sett ha sämst förutsättningar att göra sig gällande; 2) det finns i grund och botten inte någon paternalistisk utväg, som gör det möjligt för domstolen att efter eget skön göra sig till tolk för dem som inte hörs. 26 Faktizität und Geltung, s. 340. 2 7 Ibid., s. 309. 28 Habermas framhåller att normer respektive värden dirigerar vårt handlande på olika sätt: Normativt är en handling riktig om den är lika bra för alla. Värdemässigt är ett förhållningssätt riktigt om det, med utgångspunkt i vår kultur eller livsform, i stort och på längre sikt är bra för oss. Skillnaden tappas, menar Habermas, ofta bort, eftersom positiv rätt alltid bara gäller ett visst område och en definierad krets av adressater. Skillnaden mellan alla och oss blir alltså inte tydlig. Men oavsett giltighetsområdets faktiska begränsning får, understryker Habermas, grundläggande rättigheter olika innebörd beroende på om de förstås som rättsprinciper (som hos exempelvis Ronald Dworkin) eller som optimerbara rättsligt skyddade värden (”Rechtsgüter”): Som normer reglerar de en materia i allas lika intresse; som värden bildar de — tillsammans med andra värden — en symbolisk ordning, i vilken en viss rättsgemenskaps identitet och livsform kommer till uttryck; ibid., s. 312. 29 Ibid., s. 313. 30 Ibid., s. 320. 31 Jfr fotnot 14. Det handlar då inte bara om att skydda medborgarna från statliga övergrepp. Den privata autonomin hotas inte bara av staten, utan också av marknads- och sociala maktförhållanden, och är avhängig av på vilket sätt och i vilken mån medborgarna kan ta till vara sina demokratiska rättigheter. Författningspraxis handlar därför som berörts framför allt om att överpröva innehållet i omstridda normer i sammanhang med kommunikationsförutsättningarna och betingelserna för förfarandet i den demokratiska lagstiftningsprocessen; ibid. s. 320 f. 32 I sammanhanget kan uppfattningen, att författningstolkningens syfte (att garantera demokratins förutsättningar) skulle innebära att rättstillämpningen är öppen för värderingar, uppmärksammas; så Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, 343. Wiklunds resonemang vilar på uppfattningen att demokratin ”är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans.” Jag får intrycket att det alltså är fråga om ett värdeteoretiskt synsätt. I mina ögon är resonemanget ett exempel på hur viktig åtskillnaden mellan normer och värden är för förståelsen av domstolarnas författningstolkande roll. Det understryker också nödvändigheten av att skilja mellan å ena sidan demokratins moraliska och värdemässiga grundvalar (om att vi är fria och lika) samt å andra sidan att den demokratiska rättsstaten är och förblir en formell ordning, som med utgångspunkten att vi är fria och lika, rättsligt institutionaliserar den demokratiska självstyrningen. I det demokratiska förfarandet bryts mångfalden av moral- och värdeföreställningar mot varandra i syfte att stifta generella normer för samlevnaden (vilka normer är så förnuftiga och rättvisa som möjligt). Rätten vilar visserligen på och genomyras av moral och värden, men domaren är bunden av de demokratiskt stiftade normerna, inklusive de författnin gsrättsliga, och hänvisad till att självständigt tillämpa dem — inte (sina egna) värderingar; jfr diskussionen nedan i avsnitt 8.3. 33 Jfr Eivind Smith, Politikernas konstitution — eller folkets?, SvJT 2004 s. 676, 677 och Mats Melin, refererad av Lotta Lerwall, Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar, SvJT 2014 s. 597, 599. 34 Jfr diskussionen och utvecklingen när det gäller domstolarnas ställning: exempelvis Gustaf Petrén Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14; Olle Abrahamsson, Göran Lambertz m.fl. i Lagprövning och andra frågor om normkontroll. Ett temahäfte med anledning av en expertrapport, SvJT 2007 s. 769–926 samt Anders Eka, Sten Heckscher, Mats Melin m.fl. i avsnittet Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369–486. 35 Jfr exempelvis Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Vällingby, 2011, s. 25 f. 3 6 Smith, s. 681; 686 ff. Smith konstaterar att en sådan förändring förutsätter en mer genomgripande förändring i synen på konstitutionen och dess uppgift (s. 681 ff.) samt föreslår ett antal grundlagsändringar i syfte att förvandla grundlagarna ”från politikernas till folkets konstitution”; s. 686 ff. Jfr också Joakim Nergelius, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna?, i Svea hovrätt 400 år, s. 443, 448. 37 För normprövningens utveckling, se Åhman, Normprövning och om utvecklingen när det gäller domstolarnas roll, Anders Eka, Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369. 38 Se Smith, ibid. 39 Jfr nedan, avsnitt 8.1. 40 Jfr den senaste grundlagsreformen, prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, SOU 2008:125 och den föregående diskussionen i SvJT:s temahäfte Lagprövning och andra frågor om normkontroll; se ovan fotnot 34. Jfr också nedan (i avsnitt 8.1 vid fotnot 105) om betydelsen i sammanhanget av en sammanslagning av de högsta instanserna. 4 1 EU-domstolens dom den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost, punkterna 11–20. 42 EU-domstolens dom den 17 december 1970 i mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, punkten 3. 43 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni, punkterna 55–64. 44 1993/94:KU21, s. 26; Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje uppl., 2012, s. 492; Mats Melin, Joakim Nergelius, EU:s konstitution, sjunde uppl., 2012, s. 173. 45 Se Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 110 ff. Jfr dock strax nedan om de möjliga följderna av Högsta domstolens syn på unionsrättens förenlighet med Europakonventionen, vid fotnot 55. 46 Om det är fråga om en EU-rättsakt, som ligger utanför det område som medlemsstaterna överlåtit beslutanderätt till unionen för, dvs. om ett EU-organ handlat ultra vires, är uppfattningen att rättsakten saknar rättsverkan i Sverige; 1993/94:KU 21, s. 29; Holmberg, ibid.; Melin/Nergelius, ibid., s. 173 ff. Att en ultra viresprövning enligt unionsrätten är exklusivt förbehållen EU-domstolen står klart. Det finns olika uppfattningar om huruvida den enligt svensk konstitutionell rätt skulle kunna göras av en svensk myndighet eller domstol; se Holmberg, ibid., s. 39 med hänvisningar; Melin/Nergelius, ibid.; Henrik Jermsten och Olle Abrahamsson, Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell, SvJT 2014 s. 201, 214. Magnus Schmauch anser att så är möjligt med hänvisning till Högsta domstolens beslut den 25 februari 2014 — se Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar, SvJT 2014 s. 520, 526 f. Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen. Någon praxis motsvarande den som den tyska författningsdomstolen har utvecklat i det här avseendet (se senast Bundesverfassungsgerichts dom den 30 juni 2009 ”Lissabon-Urteil”; 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08,2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09) torde alltså inte kunna komma i frågan. Det närmaste vi kommer är Lagrådets prövning av överlåtelsen. I yttrandet om fördraget om upprättande av en konstitution för Europa drog Lagrådet slutsatsen att kompetensöverlåtelsen innebar att riksdagens ställning som normgivare urholkades ”i väsentlig grad” och att möjligheten till ansvarsutkrävande i och med det ”partiellt avskaffats”, men att det ändå inte var tillräckligt för att principerna för statsskicket skulle anses har rörts i strid med (nuvarande) 10:6 RF; Lagrådets yttrande 2005-06-28; jfr Lagrådets yttrande 2008-06-13 (om Lissabonfördraget). 47 Som slogs fast genom Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi [Bosphorus Airways] ./. Irland, no. 45036/98. 48 Beslut den 25 februari 2014 i mål nr Ö 461-11, BillerudKorsnäs Sweden AB ./. Naturvårdsverket, punkten 17. 49 Bosphorus-domen, punkterna 155–156. Jfr Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Lund 2013, s. 80 f. 50 Jfr Lebeck, ibid., s. 80 f. och Bosphorus-domen, punkterna 150–151. 51 Punkten 15 i Högsta domstolens beslut. Det kan noteras att Högsta domstolen bara talar om en folkrättslig förpliktelse och inte hänvisar till RF 10:6 första stycket, andra meningen; jfr Schmauch, ibid. 52 Se nedan, avsnitt 7.1. 53 Se punkten 15 i beslutet. 54 Så Robert Uerpmann-Wittzack, Völkerrechtliche Verfassungselemente, i von Bogdandy och Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Theoretische und dogmatische Grundzüge, Heidelberg 2009, s. 177 , 205 f. Jfr Lebeck ovan, fotnot 49. 55 Beslutet väcker frågan om Högsta domstolen numera också med stöd av grundlagen (närmast RF 10:6 första stycket) kan komma att utveckla principiella förbehåll när det gäller EU-rättens företräde, på motsvarande sätt som den tyska författningsdomstolen har gjort; se Bundesverfassungsgerichts dom den 22 Oktober 1986 ”Solange II”, 2 BvR 197/83. Schmauch drar den slutsatsen, ibid. 5 6 Europadomstolens dom den 6 december 2012 i målet Michaud ./. Frankrike, nr 12323/11. Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, s. 151. 57 Jfr nedan, avsnitt 7.3. 58 Det blev den i och med att Lissabonfördraget trädde kraft den 1 december 2009. 59 Franz C. Mayer, Verfassungsgerichtsbarkeit, i von Bogdandy och Bast (fotnot 54 ovan), s. 559, 604. 60 Ibid. 61 Carl Lebeck, Grundläggande rättigheter, EU-rättens företräde och nationell konstitutionalism — något om Art. 53 EU-stadgan efter Melloni, JFT 2014, s. 238, 269 f. 62 Ibid. 63 Fördraget om Europeiska unionen, art. 6(1). 6 4 Artikel 1. 65 Se Avdelning IV — Solidaritet, artiklarna 27–38. 66 Så Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 19 och 22. Se ibid. för en sammanfattande och koncis redogörelse för en rättighetsskyddets historiska utveckling i EU samt stadgans tillkomst; s. 19 ff.; 52 ff. 67 Se ingressen samt artiklarna 18 och 52(4). 68 Art. 52(7); Explanations relating to the charter of fundamental rights; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:003 5:en:PDF. 69 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013, C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 16–31. De förhållandena att medlemsstaterna har en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för att driva in mervärdesskatt (grundad på mervärdesskattedirektivet 2006/112/EG och fördraget om Europeiska unionen, art. 4[3] andra stycket) samt att EU har ett eget ekonomiskt intresse av och medlemsstaterna en motsvarande skyldighet att bekämpa undandragande av sådan skatt var tillräckliga för att stadgan skulle vara tillämplig på de svenska skattebestämmelserna — det hade inte någon betydelse att bestämmelserna i fråga hade införts i ett annat syfte (år 1972); se punkterna 24–28 i domen. Att stadgans tillämpningsområde är det samma som vad som gäller för EU-rätten i allmänhet innebär att det saknar skarp avgränsning; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 58 f. 70 Åkerberg Fransson-domen, punkten 29. 71 Se ovan, avsnitt 6.1 vid fotnot 43. 72 Så resonerade Högsta domstolen när det gäller underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen; NJA 2013 s. 502, punkten 59; se närmare nedan avsnitt 8.2.3. Jfr också Bernitz, Europarättens genomslag, s. 78. 7 3 Se Bernitz, ibid., s. 17, 72 f. och 75. 74 Jfr ovan fotnot 55. Anspråk på en självständig, författningskonform ”parallelltolkning” av unionsrätten har gjorts gällande av den tyska författningsdomstolen samt av de högsta instanserna i (åtminstone) Italien, Irland, Danmark och Frankrike. Om anspråken de facto togs i bruk skulle det innebära uppkomsten av en parallellversion av unionsrätten, en ”författningseuroparätt”; Mayer, ibid., s 580 f. Mayer kommer till slutsatsen att förhållandet mellan EU-domstolen och de högsta nationella instanserna ännu inte är konsoliderat, men är på väg i den riktningen, dvs. mot en komplementär författningsdomstolsordning; s. 606 f. 75 Art. 52(3). 76 Art. 53. 77 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 32–38; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 64 ff. 78 När det gäller Europakonventionens ställning i tysk rätt (se Bundesverfassungsgerichts dom den 14 oktober 2004 BVerfG 2 BvR 1481/04) så har konventionen samma status som vanlig lag. Den är alltså underordnad tysk författningsrätt. Författningsbesvär kan inte grundas direkt på konventionen, utan bara på motsvarande grundlagsbestämmelse. Europadomstolens praxis ska beaktas ”inom ramarna för metodiskt försvarbar lagtolkning”. Konventionen har inte automatiskt företräde framför vanlig lag, i synnerhet inte om lagen i fråga inte prövats av Europadomstolen. För det fall Europadomstolen har förklarat en nationell lagbestämmelse för konventionsvidrig, så kan domstol antingen tolka bestämmelsen fördragskonformt eller så kan lagstiftaren ändra den. Men en domstol kan alltså inte enbart på grund av att Europadomstolen har konstaterat ett en bestämmelse utgör ett konventionsbrott underlåta att tillämpa bestämmelsen. Att inte ta upp och behandla relevanta avgöranden av Europadomstolen kan visserligen i sig stå i strid med grundläggande rättigheter (enligt grundlagen) och rättsstatsprincipen. Men det kan också stå i strid med författningen att schematiskt verkställa en dom av Europadomstolen, om det sker i strid med rätt av högre rang (dvs. tysk författningsrätt). Vid beaktandet av Europadomstolens avgöranden är statliga organ desssutom skyldiga att i sin rättstillämpning inbegripa konsekvenserna för den nationella rättsordningen. Det gäller särskilt när tillämplig nationell rätt är ett avvägt delsystem, som syftar till att sammanjämka olika grundrättigheter. 7 9 Uttalandena gjordes i EU-domstolens yttrande som slog fast att utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen stred mot unionsrätten; yttrande 2/13 den 18 december 2014 (plenum), punkterna 179–190 och 200. 80 Jfr Pernilla Lindh, Några synpunkter om unionens anslutning till konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ur EU-domstolens perspektiv, Europarättslig tidskrift, 2013, s. 193, 195. 81 Jfr Magnus Isberg i Holmberg m.fl., Grundlagarna, kommentarerna till 2 kap. 19 § RF; Henrik Jermsten i Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, kommentarerna till samma bestämmelse; Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, 2012, s. 37 ff.; Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 och Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, Svensk förvaltningsrättslig tidskrift 2013, s. 133, 143 f. 82 Se exempelvis NJA 1992 s 532; NJA 1994 s. 657; RÅ 1995 ref. 58; NJA 2003 s. 217; NJA 2003 s. 318; NJA 2003 s. 520; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295. Se också Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR, s. 142 f. 83 Jfr i den frågan också Högsta förvaltningsdomstolens tillämpning av Århuskonventionen, dom den 14 februari 2014 i mål nr 5962-12 Svenska Naturskyddsföreningen./.Skogsstyrelsen m.fl. 84 Se exempelvis Jermsten, Regeringsformen med kommentarer, s. 139 f. 85 Se Jermsten, s. 142; Lebeck, ibid., Normkonflikter, s. 141. Jag antar att det har att göra med att, så länge det fanns ett uppenbarhetsrekvisit i lagprövningsbestämmelsen, underlåtenheten att tillämpa en föreskrift ju bara fick tillgripas om konventionsbrottet var uppenbart. 86 Det har också varit tanken att Europakonventionens genomslag ska garanteras på det här sättet, fast den bara har ställning som lag; se; prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 146, SOU 2008:125 s. 405; Jermsten, s. 142 f. Jfr Lebeck, som tvärtom menar att RF 2:19 bör ses som lex specialis till 11:14; Normkonflikter, s. 138. Någ on normprövning mot konventionen med stöd av 11:14 skulle enligt den uppfattningen inte kunna förekomma. 87 NJA 2012 s. 1038, punkterna 13–14. 88 Högsta domstolens remissvar vid inkorporeringen, citerat av Jermsten, s. 141. 89 Se Lebeck, ibid., s. 147. 90 Jfr Victor SvJT 2013 s. 343, 352 ff. 91 NJA 2012 s. 1038, punkten 15. 92 Ibid. 93 Jfr RÅ 2006 ref. 87 som klargör att grundlagarna är överordnade konventionen. 9 4 Se Victor, ibid. s. 352–364; Lebeck, Normkonflikter, s. 154–166. 95 NJA 2012 s. 1038, punkten 14. 96 NJA 2013 s. 502, särskilt punkterna 54, 55, 58 och 59. 97 Ibid., punkterna 54 och 55. 98 Lebeck, Normkonflikter, s. 170. 9 9 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26; Habermas, Faktizität und Geltung, s. 340. 100 Jfr Eyvind Smith, s. 704. 101 Det kan nämnas att domarna i den tyska författningsdomstolen i stor utsträckning inte har domar- utan akademisk bakgrund. 1 02 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26. 103 Jfr Bertil Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 431, 439. 104 Domstolen har självständigt utvecklat metoden att bygga upp rättighetssystematiken genom att formulera ”måttstockar”, som ligger på en mellannivå mellan konkreta normer (regler) och övergripande författningsprinciper. Lagstiftaren har ingen möjlighet att gripa in på denna mellannivå och domstolen har kritiserats för att på detta sätt ha muterat sig från att värna författningen till att bli dess herre; se Lepsius, s. 174–181. 105 Jfr ovan, avsnitt 4 och exempelvis diskussionen i temahäftet Lagprövning och andra frågor om normkontroll, SvJT 2007 s. 769–926. 106 Se Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, 592 f. 1 07 Ibid., s. 594. Nota bene ”i samförstånd med EU-domstolen och Europadomstolen”. 108 Armin von Bogdandy, Ingo Venzke i In wessen Namen? Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, s. 95. 109 Jfr Koskelo, s. 634. 110 Se ovan, avsnitt 8.1. 111 Se domstolens förre president Jean-Paul Costa, On the Legitimacy of the European Court of Human Rights’ Judgements, i European Constitutional Law Review, 2011, s. 173, 180. Se också Danelius, s. 51 ff. 112 Costa, ibid. 113 Ibid., s. 181. 114 Ibid. 1 15 Jfr ovan, avsnitt 3.1 vid fotnot 14. 116 Costa, ibid., s. 178. 117 Se ovan, fotnot 78. 118 Se ovan, avsnitt 7.3. 119 Mattsson, ibid. 120 Victor, s. 346, 371, och 385 ff. 1 21 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte mennesekrettskonvensjoner, Lov og Rett, 2002, s. 337, 341 ff. Jfr Victor, som förespråkar en sådan säkerhetsmarginal, s. 387, 392 och 396. Ett problem med principen om en sådan marginal uppfattar jag vara att det ofta är fråga om en samtidig tillämpning av rättigheter och/eller intressen som i varierande grad står i konflikt eller ”drar åt olika håll” — principen ger då inte någon vägledning om till förmån för vilken rättighet eller vilket intresse som marginalen ska hållas. 122 Jfr Danelius, s. 39. 123 Se NJA 2005 s. 805. Skoghøy avråder från sådant tänkande, ibid. s. 347 f. 124 Habermas menar att det för rättens legitimitet inte räcker att domar uppfyller kraven på konsistens med den rättsliga systemtik som följer av den historiskt givna gällande rätten (”internt rättfärdigande”). De måste också i sak motiveras förnuftigt, så att medborgarna i ett samtida och framåtblickande perspektiv och i ljuset av legitima regler och grundsatser kan acceptera dem som rationella (”externt rättfärdigande”); Faktizität und Geltung, s. 243 f. Det krävs alltså att domaren transformerar den fria och förnuftiga medborgerliga diskussionen under lagstiftningsförfarandet till en övertygande domsmotivering; ibid., s 280 f. Domaren argumenterar då inte utifrån sina egna värderingar, utan som ställföreträdare för medborgarna i syfte att värna rättsgemenskapens integritet; ibid., s. 272 f. 1 25 Jfr Iain Cameron, Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner, Svea hovrätt — 400 år, s. 503, 503 f. 126 I norsk praxis har stöd för ett sådant synsätt kommit till uttryck, se Skoghøy, s. 345. 127 NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet) ser jag som exempel på en sådan blank hänvisning; se punkten 10 i beslutet. Min synpunkt avser inte utgången i sak, utan metoden att motivera den med en ren hänvisning till konventionsrätten, utan närmare avgränsning eller specificering. 128 Jfr Håkan Andersson, som anser att Högsta domstolen ”under de senaste åren åskådliggjort, att EKMR inte kommer att tillåtas bli en löslig rättslig grund”; EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk publikation, 2013, s. 249, 270. 129 Se Danelius, s. 17. 1 30 Europadomstolens dom den 1 juli 2014, S.A.S./.Frankrike, ansökan nr. 43835/11 (stor kammare). 131 Enligt artiklarna 8.2 (om inskränkningar i rätten till skydd för privat- och familjeliv) och 9.2 (om inskränkningar i rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet). 132 Se ur domen punkten 122: ”The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier …” 133 Se domen s. 61 ff. — läsning rekommenderas! 1 34 Jfr Europadomstolens dom den 6 oktober 2010 i målet Hirst./.Förenade Kungariket, nr 74025/01 om fångars rösträtt. För en utförlig diskussion om kritiken mot konventionen i Storbritannien, se Equality and Human Rights Commission, Research report 83, The UK and the European Court of Human Rights, 2012, www.equalityhumanrights.com. 135 Se ovan, fotnot 74. 136 I sammanhanget kan i fråga om EU-domstolens ogiltigförklarande av datalagringsdirektivet nämnas att domen i Tyskland — förgå överraskande — togs till intäkt för att EU-domstolen tog rygg på den tyska författningsdomstolen, som tidigare hade underkänt nationell lagstiftning på samma område; kommentar av Heribert Prantl i Süddeutsche Zeitung, 8 april 2014. 137 Med hänvisning till artikel 4.2 i unionsfördraget har Habermas argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar vid tillämpningen av EU-rätten bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna, som har har varit konstitutiva för medlemsstatens demokratiska och rättsstatliga uppbyggnad, upprätthålls. Som skäl för det anför han att medlemsstaterna trots allt bibehållit sitt våldsmonopol, att fördragsändringar förutsätter enhällighet bland medlemsstaterna och att det finns en rätt till utträde ur EU. Framför allt menar Habermas att unionsmedborgarna har goda skäl att på europeisk nivå bibehålla en i förhållande till EU-organen likaberättigad roll för medlemsstaterna. Skälen för det är att nationalstaterna inte bara har har varit aktörer på den långa historiska vägen för att civilisera den politiska maktens kärna av våld, utan också i sig förblir landvinningar och levande gestalter av den ”existerande rättvisan”. Unionsmedborgarna har därför ett välgrundat intresse av att respektive nationalstat också i rollen av medlemsstat fortsatt spelar rollen av (yttersta) garant för rätt och frihet. Nationalstaterna är mer än förkroppsligande av nationell kultur; de borgar för en nivå av rättvisa och frihet som medborgarna med rätta vill se bevarad; se Habermas, Zur Verfassung Europas, Ein Essay, Berlin, 2011, s. 70–72. Essän gavs ut unisont på en mängd språk i november 2011, också på svenska: Om Europas författning. En Essä (Ersatz förlag). 1 38 Se nästa avsnitt (8.2.4). 139 NJA 2013 s. 502. 140 Se särskilt punkterna 54–59 i beslutet. 141 Punkten 58. 1 42 Jfr Mattsson, s. 592 f. 143 Jfr Koskelo, s. 625. 1 44 Habermas menar i korthet att nationalstaterna till följd av globaliseringen har förlorat möjligheterna till effektiv samhällsstyrning på egen hand. För demokratins framtid är det därför avgörande att den upprättas och återvinns på transnationell nivå. I ett europeiskt perspektiv handlar det här naturligtvis om EU, som också är en förelöpare globalt sett. Habermas har utförligt diskuterat demokratins förutsättningar bortom nationalstaten; se utöver här i övrigt refererade texter bl.a. Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie, i Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, s. 91–169; Europa im Übergang, i Zeit der Übergänge, Frankfurt am Main, 2001, s. 83–129; Die Stimme Europas in der Vielstimmigkeit seiner Nationen, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 41–82; Ach Europa, Frankfurt am Main, 2008, s. 75–127 samt Stichworte, s. 77–81; Ein Plädoyer für europäische Solidarität, också i Im Sog der Technokratie, s. 82–111. Habermas iakttar bl.a. kritiskt att de politiska eliternas monopolisering av EU lett till en farlig asymmetri mellan å ena sidan folkens demokratiska deltagande via sina regeringar i rådet i Bryssel och å andra sidan avsaknaden av unionsmedborgarnas deltagande i parlamentet i Strasbourg. Han vänder han sig mot föreställningen att demokrati i EU förutsätter ett ”europeiskt folk”, dvs. att ett demokratiskt EU skulle förutsätta att de olika befintliga nationella politiska kulturerna först måste växa samma och bli tillräckligt homogena. Det som krävs är i stället en europeisk offentlighet, dvs. gränsöverskridande politisk debatt och meningsutbyte. Han ser inte heller något behov av en ny offentlighet — det räcker att de befintliga nationella offentligheterna ömsesidigt öppnar sig för varandra; Habermas, Europa, Ungarn und das Projekt einer transnationalen Demokratie, tal i Budapest 29/5 2014, http://www.goethe.de/mmo/priv/13145450-STANDARD.pdf, s. 9. För att det ska ske behöver vi inte några nya medier. Vad som behövs är att befintliga ledande nyhetsmedia behandlar EUfrågorna inte bara som EU-frågor, utan också samtidigt rapporterar om de politiska ställningstaganden och kontroverser som frågorna utlöser i andra medlemsstater; Habermas, Zur Verfassung Europas, s. 55–69. 145 Se exempelvis Jörgen Hettne, Jane Reichel, Att göra rätt och i tid, Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Sieps 2012:4. 1 46 Se Stefan Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, fjärde punkten: ”Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning … Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet …, kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.”. 147 Se för det följande Faktizität und Geltung s. 212 ff. 148 Det grundläggande syftet med rättsstatens organisation samt makt- och kompetensfördelning är enligt Habermas synsätt att de ska möjliggöra för medborgarna som gemenskap — genom att de konstituerar sig som fria och lika genom ett system av rättigheter — att styra sig över sig själva. 1 49 Så von Bogdandy/Venzke (med hänv. till Niklas Luhmann), s. 146. 150 Jfr Mattsson, s. 591. 151 Se Lindskog ovan, fotnot 146. 152 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 296. 153 Lagstiftaren å ena sidan kan inte förutse eller förutbestämma alla de situationer som en lag kommer att tillämpas i och hur den i praktiken kommer att tolkas i samspelet med rättsordningen i övrigt; domstolen å andra sidan måste i det enskilda fallet alltid beakta rättsordningens innehåll i stort. Samspelet bestäms alltså inte i grunden av att aktörerna har olika normativa utgångspunkter, utan bl.a. av att de av nödvändighet har olika perspektiv. 1 54 von Bogdandy/Venzke, s. 148 f. med hänvisningar. 155 Ibid. med — kritisk — hänvisning till David Kennedy. 156 Se Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år, s. 473, 485. 157 von Bogdandy/Venzke, ibid., vilka citerar Bourdieu: ”Far from being a simple ideological mask, such a rhetoric of autonomy, neutrality, and universality, which may be the basis of a real autonomy of thought and practice, is the expression of the whole operation of the juridical field and, in particular, of the work of rationalization to which the system of juridical norms is continually subordinated. This has been true for centuries.”; Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, i Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, s. 814, 820.fotnot 11 · s. 42

Prejudikats tidsmässiga tillämplighet1 hänvisning

Sebastian Scheiman · SvJT 2015 s. 759–778 · 1 ställe

För mer om detta, se även Knut Rodhe, Något om retroaktiv civillagstiftning, bilaga till prop. 1943:320. 1 4 Se i lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar (KungörandeL)13 §. 15 Promulgation är ett villkor för att författningen ska börja gälla. Publiceringen är dock inte i sig inte ett villkor för att författningen ska börja gälla om publiceringen sker så snart som möjligt efter ikraftträdandet. 16 Som ett ytterligare utflöde av legalitetsprincipen, följer det av RF 8 kap. 2 § st. 1 p. 2 att ”[f]öreskrifter ska meddelas genom lag om de avser förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden.”. Av RF 8 kap. 19 § följer att regeringen ”så snart som möjligt” ska utfärda, dvs. promulgera de lagar som riksdagen beslutar. Därefter ska lagen ”så snart som möjligt” kungöras. Närmare bestämmelser om hur författningar ska publiceras finns i KungörandeL och författningssamlingsförordningen (1976:725). Det är naturligtvis i realiteten ett rent önsketänkande att gemene man, eller för den delen jurister, skulle känna till all kungjord lagstiftning. Principen om att okunskap om lagen straffar sig (iura ignorantia nocet) gäller dock alltjämt, vilket bl.a. innebär att rättsvillfarelse inte är någon ansvarfrihetsgrund. 17 Jfr Tore Strömberg, Om retroaktivitet, i Festskrift till Per Olof Ekelöf, 1972, s. 667. 18 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 923. 19 Black’s Law Dictionary, 7 u., 2000, s. 1059. 20 Se RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p. 21 Jfr Fitgers kommentar till rättegångsbalken 54 kap. 10 §. 2 2 För en rättshistorisk genomgång av prejudikatläran, se Jacob W. F. Sundberg, fr. Eddan t. Ekelöf, 2 u., s. 146 ff. 23 Se Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 932, med där gjorda hänvisningar. 24 Jfr Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 385. 25 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102 och Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23. 26 Se Lars A. E. Hjerner, Om Rättsfallstolkning, 2 u., Stockholm, 1973, s. 67. 27 I värsta fall skulle man kunna tänka sig ett skadeståndsansvar eller straffansvar för tjänstefel. 2 8 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 102. 29 Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 935. 30 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU). 31 Mål 26/62 van Gend en Loos [1963] ECR 13. 32 Mål 6/64 Costa v. ENEL [1964] ECR 585. 33 Mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125. 34 Mål 106/77 Simmenthal [1978] ECR 629. 35 Mål 294/83 Parti Ecologiste ”Les Verts” v. Parliament [1986] ECR 1339. 36 Det finns dock ett antal fall där nationella domstolar motsatt sig detta, mest känt är motståndet från den tyska författningsdomstolen i Solange-fallen (Internationale Handelsgesellschaft mot Einfuhr- und Vorstalle Getreid, CMLR 1975, s. 540, Wünsche Handelsgesellschaft, CMLR 1987 del 3, s. 225 och Brunner mot Unionsfördraget, CMLR 1994 del 1, s. 57.) Det finns också vissa undantag för t.ex. ”nationell identitet”. 37 Se artikel 46 i Europakonventionen. 38 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 39 Se t.ex. NJA 2003 s. 217, NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 584, NJA 2010 s. 363 och NJA 2012 s. 211. 4 0 Se t.ex. NJA 1982 s. 380, NJA 1983 s. 118 och NJA 1989 s. 389. 41 Se t.ex. NJA 1993 s. 41, NJA 1996 s. 377 och NJA 1999 s. 632. 42 Se t.ex. NJA 2004 s. 662, NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584. 43 Se NJA 2014 s. 323 (Blake Pettersson-målet) och NJA 2014 s. 332 (Gränsälvsmålet). 44 Ett särskilt problem med retroaktivitet är rådgivningsansvaret; vad händer med ansvaret för de råd man redan givit när rättsläget sedermera ändras, dvs. råd som var rätt då baserad på dåvarande praxis, men i efterhand visat sig vara fel? Detta framförallt om mottagaren av rådet lider skada på grund av att denne inrättat sig efter det? Ett torde stå klart och det är att man i vart fall måste informera mottagaren av rådet om den ändrade situationen. 4 5 Detta skedde först år 2005 genom NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet). 4 6 Jfr Stig Strömholm, SvJT 1984 s. 923 ff., En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter, här s. 939. 4 7 Paul Craig och Gráinne De Búrca, EU law, Text, Cases and Materials, 5 u., 2011, Oxford University Press, s. 63. 48 Mål C-61/79 Denkavit Italiana v. Amministrazione delle Finanze dello Stato [1980] ECR 1205, p. 16-17, förenade målen C-66/79, 127/79 och 128/79 Salumi v. Amministrazione delle Finanze [1980] ECR 1237, p. 9-10 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 49 Mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 774, p. 43. 50 C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455. 51 Se bl.a. Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21 och mål C-50/96 Deutsche Telekom AG v. Lilli Schröder [2000] ECR I 743, p. 43 52 C-262/88 Barber v. Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990] ECR I 1944, p. 41 och Vroege p. 30. 5 3 Mål C-57/93 Vroege v. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV and Stichting Pensioenfonds NCIV [1994] ECR I 4541, p. 21. 54 Jfr C-43/75 Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne SABENA [1976] ECR 455, p. 70. 55 Jfr Chapman mot Förenade konungariket, appl. no. 27238/95, dom den 18 januari 2001 [GC], para. 70. 56 Jfr Christine Goodwin mot Förenade konungariket, appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC], och fallet Grant mot Förenade konungariket, appl. no. 32570/03, dom den 23 maj 2006, i vilket Europadomstolen i para. 41–43 uttryckligen säger att Goodwinfallet enbart gällde från avgörandet. 57 För Europadomstolens syn på ratione temporis (domstolens tidsmässiga behörighet), se t.ex. Kotov mot Ryssland, appl. 54522/00, dom den 3 april 2012 [GC], para. 68. Mot detta synsätt skulle somliga kanske anföra att mänskliga rättigheter till sin natur är eviga och universella. Man får då fråga sig hur Europadomstolen överhuvudtaget kan ändra sin praxis och skapa ny rätt enligt principen om present day conditions och mena att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt och evolutivt. 58 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979, se särskilt p. 58. 5 9 För mer om rättsfallen, se Håkan Andersson, Retroaktivitet avseende lag respektive praxis, Infotorg den 28 januari 2003. 60 Appl. no. 42435/98. 61 Appl. no. 42713/98. 6 2 Se även NJA 2005 s. 462 (Lundgrenmålet) som rörde långsam handläggning. Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande till Kudla mot Polen, appl. no. 30210/96 [GC], dom den 26 oktober 2000, och till Zullo mot Italien, appl. no. 64897/01, dom den 10 november 2004 (målet hänsköts till stor kammare där det avgjordes den 29 mars 2006). Frågan om retroaktivitet kompliceras dock av att fallen rör långsam handläggning med delvis överlappande sakomständigheter. Fallet Kudla mot Polen rörde en mer processuell fråga, men fallet Zullo mot Italien rörde en mer materiell fråga kopplad till själva handläggningstiden. 63 För mer om rättsfallet, se bl.a. Clarence Crafoord och Sebastian Scheiman, Juridisk Publikation, nr 2 2012, s. 313 ff., Skadeståndsskyldighet vid rättighetskränkningar på arbetsmarknaden, samt Håkan Andersson, Juridisk Publikation, nr 2 2013, s. 249 ff., EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, här s. 265 f. 64 Appl. no. 75252/01. 6 5 Detta kan naturligtvis variera från fall till fall beroende på hur lång tid det gått mellan S(cid:0) och S(cid:0) och hur t.ex. samhällsdebatt och forskningsrön m.m. förändrats över tiden. 66 Appl. no. 24209/94, dom den 22 juli 2003. 67 Appl. no. 26624/95, dom den 27 november 2003. 68 Appl. no. 50774/99, dom den 11 januari 2005. 69 Appl. no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [GC]. 70 Appl. no. 45950/99, dom den 8 juli 2004. 7 1 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 (REU 2013 I-00000). 72 Samma sekvens av avgöranden motsvaras i Högsta förvaltningsdomstolen av HFD 2013 ref. 71 (Plenimålet) och HFD 2014 ref. 35 (Resningsmålet). 73 Appl. no. 14939/03 [GC]. 7 4 Appl. no. 28957/95, dom den 11 juli 2002 [GC]. 75 Appl. no. 6833/74, dom den 13 juni 1979. 76 Appl. no. 7356/10, dom den 27 november 2014. 77 Detta ställer dock till logiska problem eftersom Sverige ”friades” i fråga om skattetilläggen i fallet Rosenquist mot Sverige, appl. no. 60619/00, beslut den 14 september 2004. 78 Jfr t.ex. Lars A. E. Hjerner i Om Rättsfallstolkning, 2 u., 1973, s. 23 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 u., 1996, s. 375 ff. 79 RB 54 kap. 10 § 1 st. 1 p., ändrad 1971 genom SFS 1971:218. 80 Jfr Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, 4 u., 2001, s. 107 och Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 1996, s. 383. 81 Detta genom den s.k. Inkorporeringslagen SFS 1994:1219. 82 Se t.ex. om utvecklingen av produktansvaret i Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 122. Till detta kan läggas exemplen om att lagstiftningsarbetet om skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen inte har lett längre än till SOU 2010:87. Frågan har istället hel t och hållet utvecklats genom domstolarnas försorg. Staten tycks ha svårt att lagstiftningsvägen följa Sveriges internationella åtaganden att följa EU-domstolens och Europadomstolens praxis, något som fått domstolarna att till stor del ta över ansvaret för följsamheten. Det går helt enkelt snabbare för domstolarna att följa t.ex. Europadomstolens praxis än vad det går för lagstiftaren att stifta lagar som följer Europadomstolens praxis. Frågan är om det ens är möjligt för lagstiftaren att hålla jämna steg med Europadomstolen som tolkar Europakonventionen dynamiskt och evolutivt i ljuset av the present day condition. För att Sverige ska uppfylla sina internationella åtaganden krävs det snarare en generellt ökad lyhördhet för Europadomstolens praxis i Sveriges domstolar, inte bara i Högsta domstolen. 83 Bertil Bengtsson lyfter frågan om pleniavgöranden ska behandlas annorlunda i Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115, not 16. Han tycks dock komma till slutsatsen att även plenidomar avser ett rättsläge vid en tidigare tidpunkt. 8 4 Jfr Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt, Festskrift till Stig Strömholm, 1997, s. 115. 85 Jfr NJA 1950 s. 483 där testamenten riskerade att få en innebörd som inte var avsedd. 8 6 En domstol bör dock döma i den fråga som är för handen och inte hänvisa frågan vidare till lagstiftaren, annars riskerar det att bli en fråga om deni de justice.fotnot 13 · s. 761

Staten får inte åberopa sin egen försummelse5 hänvisningar

Magnus Hermansson · SvJT 2014 s. 877–887 · 5 ställen

En kommentar till privaträttsliga diskrimineringsförbud med utgångspunkt i DCFR bok II kapitel 2 Del I: Systemet1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2012 s. 962–985 · 1 ställe

I litteraturen finns gott om förslag, men ingen enighet; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011 s. 20 ff. 1 0 Jfr dock t.ex. Hesselink, The Common Frame of Reference as a Source of European Private Law, Tulane Law Review, Vol. 83, 2009 s. 923 ff., som förutspår att DCFR de facto kommer att bli en rättskälla i egentlig mening (se särskilt s. 929) — ”[t]he DCFR will prove to be irresistible” (a.a.s. 923). 11 ”European Private Law”: Den unga disciplin som uteslutande ägnas studiet av den supranationella europeiska privaträtten och som enligt Christian von Bar kommer att bli ”the subject of the future”; von Bar, Comparative Law of Obligations: Methodology and Epistemology, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 123 ff, Oxford-Portland, Oregon 2004, s. 132. Det ligger uppenbarligen mycket ideologi såväl i denna profetia som i ämnesdefinitionen. Jfr Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, Berlin 2006 s. 11: ”Die Herausbildung eines europäischen Privatrechts ist eine der bedeutendsten jurisitischen Entwicklungen der Gegenwart.” 1 2 Översättningar finns och fler är på gång; se DCFR, Introduction p. 38. 13 Jfr Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the Preservation of Cultural and Linguistic Plurality, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 302 f: ”What greater paradox then than a text which looks distinctly like a Code, to which common lawyers are, for the most part, inherently hostile, written in English. Is this an Anglophone victory or defeat? More to the point, does such a Code have any chance of making sense to anyone?” 14 Se härtill t.ex. von Bar, a.st. 15 Se vidare nedan n. 1169. Här träffar Pierre Legrands blasfemiska artikel ”Antivonbar” (Journal of Comparative Law. Vol. 1, 2006 s. 1 ff.) en öm punkt. En vetenskap vars själva utgångspunkt det är, att den skall sakna nationell tillhörighet, kan enligt sin egen interna logik inte ge uttryck för någon sådan ... men hur befriar man sig från en tillhörighet som man ofrånkomligen har? (Det är nog inte fullt så enkelt som Rabels efterföljare vill tro; jfr Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 47.) Den som är hängiven den europeiska privaträttens sak bör försöka få med sig de unga, dvs. de som ännu saknar rättskulturell identitet. Detta insåg man tidigt i ämnets historia; se Kötz, European Contract Law, Vol. 1: Formation, Validity and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Oxford 1997 s. v f. Och insikten är alltjämt central för den europeiska privaträttens anhängare; se Storme, The Foundations of Private Law in a Multilevel Structure: Balancing, Distribution of Lawmaking Power, and Other Constitutional Issues, European Review of Private Law, Vol. 20, 2012 s. 253. 16 Jfr föreställningen om en fortlevande europeisk ius commune; se härtill Smits, Diversity of Contract Law and the European Internal Market, Smits, J. M. (ed.), The Need for a European Contract Law. Empirical and Legal Perspectives s. 151 ff., Groningen 2005 s. 156 ff; Tontti, European legal pluralism as a rebirth of IUS commune, Retfærd nr 94, 24. årgang, 2001 s. 40 ff.; jfr t.ex. Zimmermann, Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed, Alphen aan den Rijn 2011 s. 27 ff. 17 Om en sådan finns ens på nivån för den etablerade EU-rätten kan diskuteras; se Joerges, The Challenges of Europeanization in the Realm of Private Law s. 159 f. 18 En liknande poäng gör Ladeur, Methodology and European Law, Van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative Law s. 91 ff, OxfordPortland, Oregon 2004 s. 102; jfr nedan i och vid n. 43. 1 9 Vilket inte betyder att alla läser den på samma sätt. 20 Och det är svårt att nå fram till någonting som kan upplevas som en minsta gemensamma nämnare. Man måste hyvla mycket tunt, vilket illustreras av EUdomstolens misslyckade försök att i senare praxis tolka EU-rätten mot bakgrund av ”allmänna civilrättsliga principer”; se mål C-412/06 Annelore Hamilton mot Volksbank Filder eG [2008] ECR I–2383 och mål C-489/07 Pia Messner mot Firma Stefan Krüger dom den 3 september 2009; för en kritisk kommentar se Weatherill, The ’principles of civil law’ as a basis for interpreting the legislative acquis, European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 74 ff. I Messner nämns ”principen om god tro” som exempel på en allmän civilrättslig princip, och det är rimligen den kontinentala bona fides-principen som avses. Vad lägger en svensk jurist i denna? Domstolens andra exempel är ”principen om obehörig vinst”, vilket ju knappast heller är oproblematiskt från svensk horisont sett. 21 Jfr DCFR, Introduction p. 6–8. 22 Här tål att understryka att den rättsliga logik som kommer till uttryck i DCFR i flera avseenden är specifikt europeisk, snarare än internationell i största allmänhet — t.ex. är den välfärdsstatlig. Reglerna i DCFR är således rimligen mindre lämpade för internationell handel mellan stora kommersiella aktörer; se härtill t.ex. Vogenauer, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? European Review of Contract Law, Vol. 6, 2010 s. 172 ff. 23 Modellen för denna form av inflytande ges i svensk rätt av HD:s avgörande i NJA 2009 s. 672 (”Allbrödsmålet”), som gällde utfyllning av ett återförsäljningsavtal. Märk domstolens inledande markering: ”Hänsyn bör härvid tas till att återförsäljningsavtal ofta är internationella.” Vid konstruerandet av rent inhemska objektiva standarder är DCFR inte lika given som inspirationskälla. 2 4 Jag har aldrig förstått varför det utopiska, förenhetligade, Europa som dessa ”sanna européer” strävar mot skulle vara mera sant och mera europeiskt än det Europa som vi faktiskt (redan) har. 25 Jfr EU-fördraget art. 3 p. 4. Märk anspelningen på Unionens motto i DCFR, Introduction p. 19 in fine. 26 Enligt DCFR, Introduction p. 19 (jfr p. 21 och I: – 1:102: (3) (a)) är ”the preservation of cultural and linguistic diversity” i ett pluralistiskt samhälle som det europeiska visserligen ”an all-important principle, vital to the very existence of the Union”, men DCFR-projektet som sådant förklaras samtidigt ha sitt ursprung i oron för att mångfalden hotar den europeiska marknadens funktionalitet. Jfr Legrand, A Diabolical Idea, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 3rd ed. s. 245 ff., Nijmegen 2004 s. 266: ”The European Community represents a particular articulation of universality which is almost entirely marketoriented and economistic […] In this spirit, the prevailing concern is for the systematic unification of all that is perceived to be calculable and controllable. A symptom of this ethically deficient globalism, or uncreditable cosmopolitanism, is the proposal in favour of a European Civil Code.” 27 Jag skriver ”tycks” därför att komparationen här lätt får en intressant normativ dimension. Som om den svenska juridiken vore fattigare, och i denna bemärkelse sämre. Jfr t.ex. Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law s. 280, som synes mena att Sverige är för litet, sett till folkmängden, för att åstadkomma högkvalitativ lagstiftning. (Inte för att den svenske lagstiftaren i modern tid direkt gjort någonting för att falsifiera detta antagande.) 28 Visst rymmer vår juridik också allt detta, på ett eller annat sätt — men det gäller punkter på vilka den europeiska civilrättsliga traditionen skär sig med vår rättsliga ideologi. Vi är skeptiska, och vår förståelse avvikande. 2 9 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 37 f. 30 Reglerna om avtalsslut behöver däremot inte betraktas som en övning i kasuistik, vilket Lehrbergs läsning visar; se särskilt Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., Uppsala 2006 s. 81 ff. 31 Se Förslag till lag om avtal (1914) s. 136 f. Nya lagberedningen avgav det förslag till regler om avtalsslut som sedan blev utgångspunkten för arbetet med avtalslagens första kapitel år 1894. Samma år utkom den danske objektivisten Ernst Møllers ”Forudsætninger” — en grundläggande kritik av de härskande förutsättningslärorna. Det nordiska samarbetet på området kan sägas ha nått sin fullbordan i och med att den norska avtalslagen antogs 1918. Samma år publicerar Ussing sin ”Bristende Forudsætninger”, i vilken han följer i Møllers fotspår och kritiserar sin föregångare Lassen (som ju representerade Danmark i det nordiska avtalsrättsliga samarbetet). Hett stoff, förutsättningsläran. 32 Med respekt för det som man med Pierre Legrand kan kalla deras singularitet; se Legrand, On the Singularity of Law, Harvard International Law Journal, Vol. 47, 2006 s. 517 ff. 33 Men i detta sammanhang skall man komma ihåg att åtskilliga av lagens regler är skrivna som tolkningsregler, avsedda att undanröja specifika oklarheter gällande vilka rättsverkningar som skall tillmätas de rättshandlingar parterna utväxlat — detta gäller i princip hela 1 kap.; se härtill Vahlén, Om slutande av avtal. Teori och praxis. Studier i svensk civilrätt. Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren, Stockholm 1964 s. 356 ff. 34 Så redan Schmidt vid Nordiska juristmötet 1966 (Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? NJM 1966 s. 38). Under senare tid har ståndpunkten drivits särskilt hårt av C. Ramberg; se t.ex. C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 ff; densamma, Makten över avtalsrätten, Flodgren, Gorton, Birgitta, P. Samuelsson (red.), Vänbok till Axel Adlercreutz s. 419 ff, Lund 2007 s. 422 och 427; densamma — J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 25; jfr Lando, En nordisk restatement, TfR 2009 s. 502 f. 3 5 Så som sker hos C. Ramberg, En ny avtalslag, SvJT 2011 s. 48 f. 36 Se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 37 För att få en känsla för detta, se Alf Petter Høgbergs studie av de norska domstolarnas ”tolkningsstiler” i Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkningen av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 38 Givet är det inte. Svenska domstolar skyr principiella uttalanden, inte minst i avtalstolkningsfrågor. Anmärkas kan att den ganska säregna variant av oklarhetsregeln som lagfästs i 10 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden så långt inte synes ha avsatt några spår i HD:s praxis. 39 Emedan avtalstolkning inte är rättstillämpning (i snäv mening). Om man vill kan man dock som Lehrberg gör framhålla, att den ”regel” som närmast tillämpas vid avtalstolkningen är avtalsbundenhetens princip; se Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl, Uppsala 2009 s. 16. 40 Skulle den realiseras vore det ett klockrent exempel på det fenomen som Teubner — i en, i de sammanhang i vilka integrationen av den europeiska privaträtten diskuteras, vid det här laget närmast kanonisk text — benämnt ”legal irritant”, dvs. en åtgärd som vidtagits i harmoniseringssyfte men som av rättskulturella skäl mer san nolikt resulterar i ökad disharmoni; se Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences, Modern Law Review. Vol. 61, 1998 s. 11 ff., särskilt den koncisa formuleringen av tesen s. 31 f. 41 Men avsaknaden av regler är inte nödvändigtvis en brist. Och nej, en regel är inte nödvändigtvis en regel. Eller: Det finns regler av olika slag; se vidare Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. 42 Här kommer man att tänka på sådant som det aparta skandinaviska rättighetsbegreppet, vår svaga konstitutionella tradition, förarbetenas särställning och det som i en förhållandevis färsk studie kallats ”domarkårens relativa följsamhet gentemot statsmakterna” (Ställvik, Domarrollen. Rättsregler, yrkeskultur och ideal, Uppsala 2009 s. 250). En annan sak är att allt detta är på väg att förändras, om än långsamt. Vi europeiseras. 43 Men det ligger i kodifikationens natur att den vänder uppmärksamheten bort från detta faktum. Och man riskerar att få en förskjutning, ett avstånd mellan verkliga och skenbara rättskällor, någonting som redan Savigny varnade för; se Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2 Aufl. s. 61 ff., München 2002. s. 71. 44 Bokstavstolkning är en retorisk figur, inte en reell möjlighet. Se härtill t.ex. Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 18 f. 4 5 Se härtill t.ex. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsligt tema, Uppsala 2008 s. 74 ff., 436 (i och vid n. 1244) och 513 ff. 46 Jfr Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden, NJM 2008, bd. 2 s. 237 ff., särskilt avsnitt 11. 47 Jfr DCFR, Introduction p. 31: ”The DCFR [...] approaches the whole of the law of obligations as an organic entity or unit.” 48 Men det är en rätt som skall tillämpas i det enskilda fallet. Det får man inte glömma när man gör jämförelsen. 4 9 Jfr Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 ff., som, med siktet inställt på EKMR:s och EU-rättens inflytande på den svenska rättens hållning till rättighetsskyddet i allmänhet talar om ett ”paradigmskifte” och hävdar (s. 844) att ”Sverige har blivit en del av en europeisk författningskultur med ett omfattande rättighetsskydd och en juridisk metod som vi tidigare i huvudsak stått utanför.”; se även t.ex. Schultz i ovan i n. 8 anförda arbete. I sammanhanget kan anmärkas att EKMR:s betydelse förhållandevis tidigt erkändes på arbetsrättens område (vilket har sina bestämda historiska orsaker). I Kellerman-målet (AD 1998 nr 17) uttalar AD som sin mening att det ”följer [...] av inkorporeringen av konventionen att sådana artiklar i konventionen som kan vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skall kunna tillämpas i tvister mellan dem.” 50 Uttryckt med H. Anderssons karakteristiska distans: ”Som alla numera vet så har Europakonventionen (EKMR) i juristögon genomgått en imponerande metamorfos, från att (i vissa — särskilt maktens — kretsar) ännu långt in på 1980-talet ha setts som den fula ankungen, till dess senare utblomning som den vackra, stolta svanriddaren som värnar individernas intressen — en del använder rentutav ordet ’rättigheter’ — gentemot staten.”; H. Andersson, Realistiska ideella skadeståndsnivåer vid EKMR-tillämpning, InfoTorg Juridik december 2009. Det rör sig om en praxisdriven utveckling — se NJA 2003 s. 217; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295; NJA 2007 s. 584; NJA 2007 s. 747; NJA 2007 s. 862; NJA 2010 s. 112; NJA 2011 s. 411 — som ägnats stor uppmärksamhet i litteraturen (jag låter hänvisningarna vara). 51 Jfr Schultz, a.a.s. 1008 f.: ”Det är inte förvånande att skadeståndsrätten blev nyckeln till utvecklandet av ett rättighetsskydd. Det finns på ett djupare plan en överlappning mellan skadeståndsrättens grundläggande värderingar och de värderingar som underbygger rättighetstanken. Båda paradigmen utgör utflöden ur deontologiska moralfilosofiska tankegångar. Det är dessa som i skadeståndsrättslig teori brukar diskuteras i termer av korrektiv, eller interaktiv, rättvisa.” Emellertid brukar inte bara skadeståndsrätten, utan även avtalsrätten, och hela privaträtten, få omfattas av den korrektiva rättvisans princip — så ”redan hos Aristoteles” (se densamme, Den nikomachiska etiken 1131 a och b), vilket, i förbigående sagt, är ett något märkligt uttryckssätt, med tanke på att det ju är det aristoteliska tankegodset vi diskuterar. 52 Den term som kommer till användning i svenskt lagspråk (den juridiska svenskan) i Finland — antagligen efter tyskans Grundrechte. 53 Se härtill justitierådet Håstads tillägg i 2008 års avgörande. 54 Se härtill t.ex. Mak, The Constitutional Momentum of European Contract Law. On the Interpretation of the DCFR in Light of Fundamental Rights, European Review of Private Law, Vol. 17, 2009 s. 513 ff. För en översikt över den europeiska debatten se t.ex. antologin ”Constitutional Values and European Contract Law” (Alphen aan den Rijn 2008) i redaktion av Stefan Grundmann, eller, för en färsk kommentar, Collins, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review, Vol. 22, 2011 s. 425 ff. 55 Se härtill DCFR, Introduction p. 17. I DCFR, Principles p. 33, hävdas rentav: ”The non-contractual liability law of the DCFR has the function primarily (albeit not exclusively) of providing ’horizontal’ protection of human rights […]” 56 Vad menas då med ”konstitutionalisering”? I vidaste mening handlar det om ett rättsligt tänkande i höjdled, som förutsätter normhierarkier och, således, normprövning — så kan man ta rättighetsterminologins popularitet i den rättsliga argumentationen som en indikator på konstitutionaliseringsprocessens tillstånd. 57 Se härtill Canaris-Grigoleit, a.a.s. 589 f. 58 Jfr Collins, The European Civil Code. The Way Forward, Cambridge 2008 s. 108: ”No matter how particular legal systems forge the link between private law and citizenship rights, the important point is that private law rests upon a foundation of civil and social rights and gives expression to those rights in the context of civil society. […] [T]his linkage between private law and [the constitution] has always been present even if not fully articulated.” Det finns anledning att hävda att denna länk är svagare i den specifikt svenska rättskulturen. Men det finns också en generell svårighet här, som har att göra med privaträttens ofta tekniska karaktär; se härtill Kennedy, The Political Stakes in ”Merely Technical” Issues of Contract Law, European Review of Private Law, Vol. 10, 2002 s. 7 ff. och efter honom Collins, a.a.s. 102 ff. För att få en känsla för det rättskulturella avståndet se Vettori, The interpretation according to human rights, fundamental freedoms and constitutional laws (art. 1:102 DCFR), Micklitz-Cafaggi (eds.), European Private Law after the Common Frame of Reference s. 24 ff., Cheltenham-Northampton, Massachusetts 2010, som diskuterar just avtalstolkning, specifikt med avseende på det grundläggande krav på att tolkningen skall överensstämma med bona fides som finns inbäddat i DCFR-systemet; se härtill nedan vid n. 84. 59 Se Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 151 ff., för ett försök att överbrygga avståndet. 60 Se ovan n. 47. 6 1 Enligt beställning; se KOM(2004) 651 slutlig 2.1.1: ”Den gemensamma referensramen kommer att ge tydliga definitioner på juridiska termer, grundläggande principer och konsekventa mallar för avtalsrättsliga bestämmelser på grundval av såväl gemenskapens regelverk och de bästa lösningar som används i medlemsstaternas rättsordningar.”; se även Annex I samma text. 62 Jfr DCFR, Introduction p. 22: ”The DCFR as a whole falls to be assessed very largely by the criterion of how well it embodies and balances these principles.” 63 DCFR, Principles p. 1: ”[The principles] underlie the whole of the DCFR.” Se även DCFR, Introduction p. 14. 64 Bärkraften i denna tanke låter sig i och för sig enkelt nog ifrågasättas; se t.ex. Hesselink, If You Don’t Like Our Principles We Have Others, BrownswordMicklitz-Niglia-Weatherill (eds.), The Foundations of European Private Law, Oxford-Portland, Oregon 2011 s. 59 ff. 65 Jfr DCFR, Principles p. 1: ”The fact that four principles are identified does not mean that all have equal value. Efficiency is more mundane and less fundamental than the others. It is not at the same level but it is nonetheless important and has to be included. Law is a practical science.” 66 Jfr dock Lehrbergs systematiska teleologi och hans hållning till den klassiska triaden vilja, tillit och förklaring på avtalstolkningens område; Lehrberg, Förutsättningsläran, Uppsala 1989, särskilt s. 64 ff.; densamme, I aktiebolagens skymningsland, Uppsala 1990 s. 24 ff.; densamme, Avtalstolkning s. 22 ff. jfr 29 ff. 6 7 Se vidare nedan vid n. 96. 68 Se härtill ovan n. 45. Tydligast är denna tendens hos Grönfors och hos dem som har tagit intryck av honom. 69 Ett faktum som kan sägas driva framställningarna i t.ex. Holm, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten — en allmän rättsprincip, Linköping 2004; Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen, Linköping 2004; Votinius, Avtalslagens generalklausul och den rättvisebaserade kontraktsuppfattningen, Flodgren, Gorton, LindellFrantz, P Samuelsson (red.), Avtalslagen 90 år. Aktuell nordisk rättspraxis s. 335 ff., Stockholm 2005; densamme, Varandra som vänner och fiender, Stockholm-Stehag 2004. 70 ”Rättvisemetoden” var ju Lundstedts namn på det vid tiden förhärskande angreppssättet, som han för sin del önskade ersätta med ”samhällsnyttemetoden”. Jfr DCFR, Principles p. 62, där det bl.a. sägs: ”We hope that no lawyer from any part of Europe will see [the DCFR] as an alien product but that all will see it as growing out of a shared tradition and a shared legal culture.” Detta uttalande är kanhända optimistiskt i överkant. 71 DCFR, Principles p. 2–15. 72 Den primära aspekten är icke-intervention. Enligt DCFR, Principles p. 2 är en annan aspekt av frihetsprincipen att rätten skall stödja rättssubjekten och underlätta för dem att ordna sina rättsförhållanden, t.ex. genom att tillhandahålla enkla och rimliga dispositiva regler. 73 Jfr Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 s. 42: ”[T]olkningen går ytterst ut på att fastställa vad parterna gemensamt avsett med avtalet [...]” Detta är helt allmängiltigt; se t.ex. Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595. 7 4 Och de kan alla läsas in i DCFR II. – 8:101 (1) — som tillhandahåller den generella huvudregeln på avtalstolkningens område; se vidare nedan avsnitt 4.2. 75 Se senast NJA 2011 s. 600. Saken berörs helt kort i DCFR, Principles p. 9, jfr p. 10. För att komma till rätta med den här antydda paradoxen (Hur kan avtalsfriheten åberopas till stöd för ingrepp i avtalsfriheten?) behöver man gå utöver den klassiskt liberala och formella synen på avtalsfrihet och i någon mån fästa avseende vid i vilken utsträckning det verkligen stod parterna fritt att rättshandla efter egen vilja. 76 DCFR, Principles p. 16–39. 77 Se härtill DCFR, Principles p. 21 och 22. 78 Enligt giltighetsregeln prioriteras vid tvekan den läsning som gör avtalsinnehållet lagenligt, vilket ju är att sätt att anpassa detta efter en objektiv standard. 79 DCFR, Principles p. 40–53. 80 DCFR, Principles p. 40. 81 Också kärnan i Aristoteles korrektiva rättvisa — alltså den form av rättvisa som skall vara utmärkande för privaträtten (och straffrätten); jfr ovan n. 51. 82 Som den mest uppenbara konkreta motsvarigheten på regelplanet framhålls i DCFR-texten (DCFR, Principles p. 41) reglerna mot diskriminering. 83 I svensk avtalsrätt är kanske 36 § AvtL det mest direkta uttrycket för ekvivalensprincipen. Jfr Norlén, Oskälighet och 36 § avtalslagen s. 219 ff., för en annorlunda — snävare — bestämning av termen ”ekvivalensprincipen”; jfr även J. RambergC. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 39 f. 8 4 I reglerna i DCFR hänvisas gång på gång till detta begrepp, som definieras i DCFR I. – 1:103. Reglerna skall dessutom, enligt DCFR I. – 1:102 (3) (a) läsas så att de befordrar ”good faith and fair dealing”. Begreppet infördes i den europeiska privaträtten genom Rådets direktiv 93/13/EEG art 3 (1) — och åtgärden är en av de mest diskuterade i litteraturen (den resulterande kollisionen med common lawtraditionen har blivit det paradigmatiska exemplet på den problematik som harmoniseringen av den europeiska privaträtten medför; jfr ovan n. 40). 85 Inkonsekvens lyfts i definitionen fram som det främsta exemplet på handlande i strid mot ”good faith and fair dealing”; se DCFR I. – 1:103 (2). 86 DCFR, Principles p. 54–61. 87 DCFR, Principles p. 57. 88 DCFR, Principles p. 59. Ja, det kanske de kan göra. Eller inte. Något empiriskt stöd, eller någon annan form av vetenskaplig grund för dessa påståenden, redovisas inte. 89 Principerna redovisas i en essä som, i likhet med inledningen (DCFR, Introduction) undertecknats av Christian von Bar, Hugh Beale, Eric Clive och Hans SchulteNölke. Upphovsmännen till övriga delar av DCFR anges inte särskilt. 90 Se t.ex. DCFR, Principles p. 1, 3 och 23. 9 1 Jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 23: ”Samtliga dessa teorier har sitt pedagogiska värde genom att de visar på grundläggande moment i tolkningsreglerna. Viljeteorin illustrerar viljans fundamentala betydelse för allt rättshandlande. Tillitsteorin pekar på behovet av att skydda mottagaren i sådana fall då viljan endast är skenbar. Och förklaringsteorin illustrerar nödvändigheten av att hålla en viss distans till parternas positioner.” 92 Sammanfattat i en bild hos Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 423. 93 Så skriver t.ex. Lehrberg, a.st.: ”Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast i Sverige gällande rätt. Men det finns situationer där den inte ger någon vägledning och man måste ta till andra typer av överväganden. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket till vägledning för avtalstolkaren.” Jfr det ofta upprepade påståendet att denna debatt egentligen endast handlar om vilken regel som skall gälla i misstagsfall (och inte om vilken tolkningsteori som skall gälla; se dock härtill Høgberg, Kontraktstolkning s. 108). Det ena alternativet, det som åsätts etiketten ”viljeteorin”, skulle i så fall vara att tillerkänna misstaget rättslig relevans oavsett mottagarens befogade intryck — och emedan det alternativet inte bara skulle vara orimligt, utan också omöjligt att omsätta i praktisk tillämpning (för hur för man bevisning om förekomsten av ett rent subjektivt faktum?) skulle debatten ifråga alltså ytterst inte handla om någonting. 94 Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.a.s. 16. 95 Termerna är utbytbara i klassisk realistisk doktrin, så t.ex. Ekelöf, Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap?, Lund 1951 s. 92: ”Med att en framställning är vetenskaplig avser jag att densamma åsyftar att utreda verklighetens beskaffenhet. [...] [Den vetenskapliga] underökningen är såtillvida rent teoretisk att några värderingar icke förekommer i densamma.” (Med denna inställning är för övrigt svaret på frågan huruvida juridiken i någon del är att betrakta som en vetenskap givet.) Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43: ”Numera uppfattar man rättsreglerna som helt grundade på rättspolitiska överväganden; de anses inte ge uttryck för något som kan teoretiskt bedömas som ’rätt’ eller ’fel’ (sant eller falskt) utan anger praktiska lösningar baserade på värderingar.” 9 6 Det är egentligen någonting oerhört, som här har skett. Åtminstone har det på senare tid blivit möjligt att uppleva det så. 97 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 43. 98 Lehrberg, Avtalstolkning s. 24. 99 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, Stockholm 1993 s. 24 f. 100 J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 504 f. 101 Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 191 f. 102 Ussing, Aftaler, 3 udg., København 1950 s. 19 ff. och 25 ff. Ett för hela denna tankeriktning karakteristiskt uttalande är det följande, som återfinns på s. 22: ”Mod slige Teorier kan i Reglen rejses den Indvending, at de er blevet staaende ved for abstrakte Betragtninger, der ofte er præget af filosofiske Spekulationer. Paa Formuerettens Omraade er det imidlertid overvejende rent praktiske Hensyn, der bliver bestemmende for Retsreglen. Og det er en vigtig Opgave for Retsvidenskaben at udrede de afgørende legislative Grunde til Retsreglerne.” 103 Jfr Vogenauer, a.a.s. 161, som talar om DCFR:s ”overly complex numbering of […] provisions which makes it near impossible to cite the articles in conversation and puts off even the most open minded potential user.” 104 Märk, att härigenom har inte tillämpningsområdet, i invand svensk bemärkelse, angetts, utan endast det avsedda tillämpningsområdet, vilket är ett betydligt mycket öppnare begrepp. I kommentaren till bestämmelsen sägs, t.ex., bl.a.: ”The use to be made of the rules depends entirely on those using them.” 105 Jfr KOM(2010) 348 avsnitt 3.4.1 och 3.4.2. 1 06 Se särskilt KOM(2001) 398 ”Om europeisk avtalsrätt”; KOM(2003) 68 ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan.”; KOM(2004) 651 ”Europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden”. Brüggemeier m.fl., Social Justice in European Contract Law: a Manifesto s. 659, konstaterar att: ”the dominant influence on the agenda for European contract law has come from the Commission”. I ett vidare perspektiv är den pågående processen en förlängning av det förberedande harmoniseringsarbete som bedrevs under 90-talet och vars mest kända produkt är den (Kommissionssponsrade) s.k. Landokommissionens Principles of European Contract Law (PECL); jfr KOM(2001) 398 avsnitt 1. 107 Vilket har fått Kommisssionen att upprepade gånger försäkra att en sådan inte är aktuell. Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.3: ”[D]et är viktigt att framhålla att kommissionen inte har för avsikt att föreslå en ’europeisk civillag’ som skulle harmonisera avtalsrätten i medlemsstaterna”; se också strax nedan, vid n. 110. 108 Var gränsen går här är omdebatterat; för en färsk analys se Gutman, The Commission’s 2010 Green Paper on European Contract Law: Reflections on Union Competence in Light of the Proposed Options, European Review of Contract Law, Vol. 7, 2011 s. 115 ff. 109 Så t.ex. i KOM(2004) 651, avsnitt 2.1.1: ”Kommissionen kommer [...] att om lämpligt använda den gemensamma referensramen som ’verktygslåda’ när förslag läggs fram för att förbättra kvaliteten och samstämmigheten i fråga om det nuvarande regelverket och framtida rättsakter som rör avtalsrätt.” Märk dock att Kommissionen nyligen, trots tidigare försäkringar, öppnat för möjligheten att upprätta en europeisk civillagbok; se KOM(2010) 348 avsnitt 4.1, Alternativ 7 och avsnitt 4.3.4. 110 KOM(2007) 447 avsnitt 6. 1 11 Se härtill DCFR, Introduction p. 30 och 31. 112 Enligt en av upphovsmännen, Martijn W. Hesselink, rör det sig också verkligen om en sådan — ”in all but name”; Hesselink, a.a.s. 923. Hesselink, a st, hänvisar till att texten har ”all the characteristics of a codification in a substantive sense”, varmed menas att den är a) heltäckande, b) systematisk, c) koherent, d) hemmahörande på ett ”styrningsplan” — det europeiska (”located at one single level of governance” (anm: Det för närvarande så populära governance-begreppet låter sig inte riktigt översättas till svenska), e) statisk. Jfr dock Schulte-Nölke, Die Acquis Principles (ACQP) und der Gemeinsame Referenzrahmen, Zu den Voraussetzungen einer ertragreichen Diskussion der DCFR, Schulze, R, von Bar, C, Schulte-Nölke, H, Der akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen, Kontroversen und Perspektiven s. 47 ff, Tübingen 2008 s. 67 f. 113 Se härtill Grundmann, The Structure of the DCFR — Which Approach for Today’s Contract Law?, European Review of Contract Law, Vol. 4, 2008 s. 228. 114 Se DCFR, Introduction p. 25. 115 I stor utsträckning har rentav kommentarer och noter övertagits ordagrant. 116 Det är främmande för tysk juridik att över huvud taget prata om ”avtalsrätt”; se dock Kötz, Vertragsrecht, 2 Aufl. Tübingen 2012 (första, som är ett sentida försök att introducera begreppet avtalsrätt i tysk rättskultur; jfr Kötz, a.a.s. VI. Traditionellt härleds lösningarna på de problem som vi anser vara avtalsrättsliga från BGB:s allmänna del och från reglerna om ”Schuldverhältnisse”; belysande Kötz, Vertragsrecht Rn 1–15. 117 PECL, Chapter 5. 1 18 Jfr DCFR, Introduction p. 40 och 41. 119 Emedan tysk rätt ju, i likhet med t.ex. den svenska, i princip saknar regler om avtalstolkning. Emellertid spelar denna skillnad ur tysk synvinkel sett mindre roll, eftersom regler om avtalstolkning inte anses binda rättstillämparen; se Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II, SvJT 2012 s. 986. Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53, kan därför anta, att ”[a]lthough the German rules and those of the DCFR are quite different in structure, it is fairly certain that results would be quite similar.” 120 Se ovan n. 47. 121 I kommentaren till bestämmelsen används termen ”declaration of will”. 122 Se definitionen nedan vid n. 127 och härtill Sefton-Green, a.a.s. 290 ff.; jfr den terminologiska kommentaren till DCFR VI. – 1:101, under A. 123 Också vi har naturligtvis en systematik, alltjämt, även om det sedan länge förhärskande akademiska modet dikterar att vi skall tänka oss bort från den och isär den. Jfr H. Gustafssons ”Dissens. Om det rättsliga vetandet” (Göteborg 2011), som är skriven i förundran över ”rättsvetandets envisa beständighet” (a.a.s. 8). 124 Vilket betraktat i ett visst ljus ter sig smått lustigt. Begreppen undkommer man inte i första taget, inte så länge man vill hålla sig i språket. (Ifrågavarande inställning till begreppen förutsätter en viss användning av begreppsbegreppet, som är förbunden med en viss metodologisk hållning. Jfr t.ex. Lindskog, Anm. av Fredric Korling, Rådgivningsansvar s. 201 n. 5 och s. 205 ff.; densamme, Aktieägaravtal — kommentarer med anledning av en avhandling s. 267 n. 10.) 125 Tre sentida exempel, ett per begrepp: H. Andersson, ovan i n. 50 a.cit.; Martinson, Sakrätt avseende annat än egendom, Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala 2010 s. 529 ff., särskilt s. 530; Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24. 1 26 Det kan inte vara annorlunda, för dessa element finns inskrivna i vår juridiska grammatik. Jfr H. Gustafsson, a.a.s. 65, som menar att vi behöver en ny juridisk grammatik. Jag är inte övertygad om att så är fallet, och även om så vore kan det behovet inte tillgodoses genom diktat eller över huvud taget genom teoretisk spekulation. Närhelst vi tänker är vi redan i språket, och det, språket, villkorar oss. Reformism här är viljan att förhäva sig mot sina egna existensvillkor. Det kan aldrig vara mer än en strävan, en tankelek. 127 DCFR II. – 1:101 (2). 128 Se t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s. 24 n. 14 (ett litet, sentida, tecken). 129 Se Hägerström, Begreppet viljeförklaring på privaträttens område. Rätten och viljan. Två uppsatser av Axel Hägerström. Ånyo utgivna av Karl Olivecrona s. 99 ff., Lund 1961. Hägerströms grundinvändning var ju den, att en förklaring av viljan att binda sig rättsligt, givet regeln att man binder sig rättsligt genom att avge en viljeförklaring, blir en förklaring av viljan att avge en viljeförklaring: ”Hunden springer efter sin egen svans”; Hägerström, a.a.s. 101. 130 Rättshandlingens förhandenvaro och rättsverkningar fastställs genom tolkning. Och detta gäller generellt; i motsättning härtill t.ex. Grönfors och hans efterföljares försök att bryta fullmaktsläran loss från det intentionella paradigmet (se för ett exempel J. Ramberg, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.); jfr DCFR II. – 6:103, med kommentarer. 131 Jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 435 ff. 132 Jfr t.ex. Ingvarsson, a.a.s. 1035. 133 Jfr Grönfors, a.a.s. 24 f.fotnot 9 · s. 963

Ren ekonomisk skada3 hänvisningar

Lena Sisula-Tulokas · 2012, s. 1–2014 · 3 ställen

Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten2 hänvisningar

Mårten Schultz · SvJT 2011 s. 989–1018 · 2 ställen

Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd1 hänvisning

Clarence Crafoord · SvJT 2009 s. 1062–1068 · 1 ställe

NJA 2003 s. 217, NJA 2005 s. 462, NJA 2007s. 295 och NJA 2007 s. 584.fotnot 2 · s. 1062

Enskildas rättsskydd vid lagstiftarens försummelse — om estoppelargumentet i svensk rätt3 hänvisningar

Martin Mörk, Magnus Hermansson · SvJT 2008 s. 229–261 · 3 ställen

Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2004–20062 hänvisningar

Bertil Bengtsson · SvJT 2007 s. 554–568 · 2 ställen

Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna2 hänvisningar

Iain Cameron* · SvJT 2006 s. 553–588 · 2 ställen