Se t.ex. NJA 1987 s. 3 där revisionssekreteraren, efter att ha fastslagit att rättsfrågan var oklar, konstaterade att en intresseavvägning därför måste göras. Av domskälen framgår också att HD avgjorde frågan genom en intresseavvägning: ”Vid en samlad bedömning av vad som nu sagts måste intresset av att skenöverlåtelser motverkas, anses ha en sådan tyngd, att en andelsöverlåtelse från den som äger egendomen i dess helhet inte bör vara skyddad mot överlåtarens borgenärer utan att besittningsändring kommer till stånd” (min kursivering). Se också NJA 1994 s. 506 och hovrättens däri återgivna resonemang: ”Vid avsaknad av uttryckliga föreskrifter får frågor om separationsrätt i händelse av tvivel avgöras vid en avvägning av skilda intressen mot varandra. Vid en sådan bedömning är det praktiska livets och den ekonomiska samfärdselns behov av väsentlig betydelse.” Se även Håstad 1996, s. 209–210.
Hänvisas från p. 3 (s. 525)
1.Äganderätten är en central företeelse i vårt samhälle. Det är omöjligt att tänka sig en ekonomi av det slag vi har i dag, dvs. en ekonomi där resursfördelningen till stor del är resultatet av enskilda aktörers agerande på olika marknader, utan betydande inslag av privat äganderätt. Med tanke på äganderättens stora betydelse så skulle det vara rimligt att anta att det juridiska äganderättsbegreppet är noga definierat och väl utvecklat. Så är emellertid inte fallet i Sverige (och inte heller i övriga Norden). Den förhärskande uppfattningen är att äganderätten är den fullständigaste rätt ett (eller flera) subjekt kan ha till ett objekt. Äganderätten kan dock, sägs det, endast definieras negativt. En ägare anses ha full frihet att utnyttja det ägda objektet i den mån utnyttjandet inte strider mot lag eller ingångna avtal. Ur ett nordiskt perspektiv utgör äganderätten alltså endast en sorts samlingsbegrepp för en mängd olika rättigheter och skyldigheter som tillkommer den vi kallar ägare.s. 524
2.Frånvaron av en uttrycklig definition av äganderättsbegreppet och uppfattningen att detta är ett relativt och elastiskt begrepp har fått praktiska konsekvenser genom att det blivit oanvändbart i den sakrättsliga konfliktlösningen. Äganderättsbegreppet har överhuvudtaget ingen självständig betydelse vad gäller lösningen av sakrättsliga frågor som t.ex. förvärvarens skydd gentemot överlåtarens borgenärer och förvärvarens skydd gentemot eventuella konkurrerande förvärvare. Konflikten mellan A och C, för att använda det sakrättsliga schema som infördes i Sverige av Hessler, kan alltså inte lösas genom att det utreds var äganderätten är belägen.s. 525
3.Sakrättsliga konflikter löses alltså inte utifrån en tillämpning av en a priorisk definition av äganderätten. Varje konflikttyp behandlas i stället utifrån sina speciella förutsättningar genom en avvägning av de intressen som bedöms vara relevanta i den föreliggande situationen. Denna syn på äganderätten och detta tillvägagångssätt vid arbetet med att lösa sakrättsliga problem skulle kunna beskrivas som att vi i Sverige (och övriga Norden) har en funktionell sakrätt.s. 525
4.Den som söker sig bakåt i tiden i funderingar på var den funktionella sakrättens ursprung står att finna, upptäcker att den säregna nordiska synen på äganderätten och äganderättens övergång presenterades redan år 1892 av Köpenhamnsprofessorn Carl Torp. Verkligt genomslag för sina idéer verkar Torp ha fått genom sitt kraftfulla framträdande på det nordiska juristmötet år 1902. Att det motsatta synsättet emellertid fortfarande var förhärskande vid denna tid framgår av den kritik mot Torp som fördes fram på juristmötet. Kritikerna, däribland Tore Almén, förespråkade ett traditionellt, substantiellt synsätt. Försök att lagstifta om mer enhetliga definitioner av äganderättsövergången gjordes också i Nya lagberedningens förslag till ny köplag, som resulterade i 1905 års köplag.s. 526
5.Att de funktionella föreställningarna, trots kritiken och varningarna för osäkerhet och brist på förutsebarhet, vann mark bland svenska jurister under 1910- och 1920-talen framgår av att den funktionella synen på äganderätten presenterades som det gällande svenska synsättet av Undén i Svensk sakrätt I. Undéns beskrivning av äganderätten gav också tydligt uttryck för den instrumentella grundsyn som kan sägas vara en del av den funktionella synen på äganderätten.s. 526
6.I praxis kan övergången från det substantiella till det funktionella antas ha ägt rum ungefär vid samma tid. Detta illustreras av att högsta domstolen i NJA 1900 s. 342 förefaller ha tillämpat ett substantiellt äganderättsbegrepp, medan domskälen i NJA 1925 s. 80 kan sägas ge uttryck för ett mer funktionellt synsätt.s. 526
7.Åtminstone sedan slutet av 1920-talet har således det funktionella synsättet varit allmänt rådande i Sverige. Sakrättsfunktionalismen har sedan dess fullföljts och utvecklats av i stort sett samtliga som givit sig i kast med sakrättsliga strukturbyggen och förklaringsmodeller. Författare som Hessler, Rodhe och Håstad har varit tongivande. Inflytandet av dessa beskrivningar kan nog utan vidare påstås ha varit så dominerande att det upplevs som ganska främmande att ens reflektera över alternativ. De andra synsätt som används i närliggande rättsordningar som t.ex. den tyska tenderar att, av en funktionalistiskt skolad svensk, upplevas som märkliga och ologiska.s. 526
8.En tydlig skillnad är att vi i Sverige, förutom att vi inte har använt äganderättsbegreppet i syfte att avgöra sakrättsliga konflikter, även har undvikit att använda oss av en äganderättsterminologi. Mot denna bakgrund är det på sin plats att närmare studera de regler om äganderättens övergång som plötsligt dök upp i lagförslaget i lagrådsremissen..s. 527