1.1. I rättsfallet NJA 2001 s. 755 hade Grums kommun krävts på skadestånd av en elev som efter mobbning av skolkamrater hade drabbats av personskada, bestående i såväl fysiska som psykiska besvär. Mobbningen hade ägt rum utanför undervisningen när eleven, en flicka på högstadiet, hade vistats i skolan på grund av skolplikten. Flickan (J.R.) gjorde gällande att skolans åtgärder mot mobbning hade varit otillräckliga. Av utredningen framgick emellertid att hon inte velat berätta om mobbningen för skolans representanter; varken klassföreståndare eller kurator hade lyckats få henne att tala om denna. J.R.:s tystnad blev ödesdiger för henne. HD fann att skadan visserligen hade orsakats vid myndighetsutövning, men ogillade talan på den grunden att skolan hade gjort vad som rimligen kunnat begäras för att förhindra mobbningen. I domskälens två sista stycken anfördes: ”Det är i och för sig naturligt att den som drabbas av mobbning i skolan reagerar med att tiga. I en sådan situation ställs de personer som vill ingripa och hjälpa inför stora problem. Detta synes ha varit fallet när det gäller J.R. Trots att, enligt vad som framgår av utredningen, skolpersonalen gjorde allvarliga försök att få reda på vad som pågick, gick det inte — bortsett från några händelser i klassen under vårterminen 1993 — att få fram uppgifter om vad som hände och som orsakade J.R:s fysiska och psykiska symptom.s. 345
2.Vid en sammanfattande bedömning finner HD, på samma sätt som HovR:n, att skolan gjort vad som rimligen kunnat begäras av den. ” Eftersom enligt all expertis den fullständigt naturliga reaktionen efter mobbning är att offret tiger, kan det förefalla som om ett vållande hos skolan var i det närmaste omöjligt att styrka i efterhand. Hur skall man kunna förebrå en skola dess handlande, när den mobbade eleven själv inte velat lämna uppgifter om vad som hänt och vilka fysiska och psykiska konsekvenser som mobbningen fått? Domskälens näst sista stycke kan tyckas vara en enda stor, praktfull uppvisning av det skadeståndsrättsliga culpaansvarets sedan länge erkända svaghet.s. 346
3.Justitierådet Inger Nyström, som ville bifalla talan, fann emellertid ett sätt att få culpaansvaret att fungera i den föreliggande situationen: ”Av utredningen framgår visserligen att kommunen vidtog åtgärder i syfte att allmänt förebygga och förhindra mobbning på skolan. Några försök att, oberoende av J.R:s ovilja att medverka, utreda den uppkomna situationen synes däremot inte ha gjorts. I stället har en rad åtgärder vidtagits som varit ensidigt rikta mot J.R. Även om dessa åtgärder tillkommit av välvilja och även omsorg om J.R. utgör de samtidigt en klar särbehandling av henne. De får därför anses närmast understryka hennes utanförskap och motverka den integrering i kamratkretsen som kunde ha utgjorde en upplösning av mobbningssituationen. Genom att inte angripa mobbningssituationen utan endast söka undanröja följderna av den har kommunen genom skolan förfarit felaktigt. Kommunen skall på grund härav utge skadestånd till J.R.” Till skillnad mot majoriteten har Nyström ej riktat strålkastarljuset mot den skadelidande utan mot hennes omgivning. Det brukar sägas att betraktelsesättet i skadeståndsrätten har undergått en förskjutning i modern tid: från skadegörarna mot de skadelidande. Skulle det innebära att majoriteten stått för det moderna synsättet, medan Nyström varit traditionellt inriktad? Knappast. Svepande resonemang om från vilket perspektiv man skall uppfatta situationen kan inte användas i alla sammanhang. HD:s inriktning på den skadelidandes tigande medförde ju att den mobbade förlorade sin skadeståndstalan. Och trots allt var ju meningen med förskjutningen inte att försämra den skadelidandes situation utan snarare att förbättra den. Vad som säkert kan sägas är endast att Nyström till skillnad mot övriga ledamöter vägrat att i sin bedömning av skolans culpaansvar påverkas av den skadelidandes tigande.s. 346
4.2. Anmärkningsvärt är att Nyström genom sitt ställningstagande kunnat hålla fast vid en grundläggande värdering i den svenska skadeståndsrätten. Hon har inte kommit i konflikt med 6 kap. 1 § 1 st. 1 skadeståndslagen (1972:207; SkL), en bestämmelse som infördes med en reform av SkL 1975 och som innehåller ett skoningslöst budskap: skadestånd med anledning av personskada kan endast jämkas, om den skadelidande själv uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har medverkat till skadan. Och att J.R. uppsåtligen skulle ha bidragit till skadan genom att vägra tala kan inte rimligen hävdas, ej heller att hon skulle ha gjort sig skyldig till grov vårdslöshet; syftet med vägran är ofta att undvika än mer mobbning och därmed skada.s. 347
5.Majoriteten kan emellertid hävda att inte heller den har kommit i konflikt med 6 kap. 1 § 1 st. 1 SkL. Som framgår av majoritetens domskäl är det inte något medvållande enligt denna lagregel som har lagts J.R. till last. I stället har JR:s ovilja att tala om mobbningen fått uppgå i bedömningen av om kommunen varit vållande eller inte. Stöd för detta arbetssätt kan återfinnas i olika uttalanden kring 1975 års medvållandereform. Den senare vilade på ett betänkande av Skadeståndskommittén. Bertil Bengtsson, ledamot av kommittén, har understrukit vikten av att frågorna behandlas i rätt ordning: ”först om någon på ansvarssidan kan anses vållande till skadan, sedan om i så fall den enskilde skadelidande varit medvållande. Och dessa bedömningar får noga hållas isär.”s. 347
6.3. Majoritetens vållandebedömning innebär följande. Kommunen ansågs inte ha varit culpös, eftersom den inte haft anledning räkna med att den skadelidande (J.R.) skulle tiga. Vad har då kommunen kunnat förvänta sig att mobbade elever skulle göra? Jo, uppenbarligen berätta om mobbningen.s. 347
7.Problemet är emellertid att kommunen inte har haft anledning att räkna med ett sådant beteende. I själva verket är det tvärtom. Kommunen har enligt barnpsykologisk expertis anledning räkna med att eleverna inte talar. Och man behöver inte vara jurist för att förstå denna enkla sanning.s. 347
8.Som framgår av domskälen (se 1 ovan) påpekade majoriteten att det i och för sig varit ”naturligt” för J.R. att reagera genom att tiga. Hur har då kommunen kunnat förvänta sig att mobbade elever skulle tala, om det var ”naturligt” att de inte gjorde det?s. 348
9.4. Man kan ställa frågan om bedömningen av den skadelidandes uppträdande i mobbningsfall skall vara sträng eller mild. Situationen i en skola förefaller komma nära den som gäller för arbetsplatser. Som Bengtsson påvisar har utvecklingen här successivt klart gått mot en allt mildare bedömning av den skadelidandes uppträdande inom ramen för vållandebedömningen såvitt avser arbetsgivaren. Från den senares sida ”måste man alltid räkna med felgrepp av arbetstagaren på grund av trötthet eller distraktion, och särskild hänsyn får tas till ungdom och ovana hos vissa anställda.” Över huvud menar Bengtsson att det finns situationer, där man ”ansett sig kunna fordra särskilt litet av den personkrets som hotas.”s. 348
10.5. Sammanfattningsvis: majoriteten begärde för mycket av J.R. när kommunens oaktsamhet bedömdes. Detta medförde att kommunen ansågs ha handlat klanderfritt. J.R. blev inte bara mobbad. Hennes tystnad gjorde att hon inte kunde få den upprättelse som ett skadestånd hade kunnat innebära.s. 348
11.6. När en dom bygger på en sådan vållandebedömning som den som ägde rum i NJA 2001 s. 755 uppkommer frågan om inte lagstiftaren måste ingripa och skärpa ansvaret. Även om majoritetens bedömning av spörsmålet om vållande förekommit eller inte från skolans sida kan kritiseras, går det nämligen knappast att bestrida att rättsläget efter detta rättsfall är klart när det gäller kommuners principiella skadeståndsansvar för personskada orsakad elev genom mobbning av skolkamrater under skolgång men utanför undervisningen. Vid denna typ av skada svarar kommunen enligt 3 kap. 2 § SkL för vållande vid myndighetsutövning. Däremot tycks rättsläget oklart när det gäller andra typer av skador som tillfogats elever av skolkamrater under skolgång. Likaså oklart är hur långt sambandet mellan skolgång och myndighetsutövning kan utsträckas för att det skall kunna bli fråga om ansvar.s. 348