1.5.1 EU:s institutioner bör underkastas samma skyldigheter som upphandlande enheter i medlemsstaterna Det är i och för sig inte ovanligt att gemenskapsdomstolarna tillämpar olika måttstockar såvitt gäller EU-institutionernas och medlemsstaternas skyldigheter och underkastar de senare strängare krav och en striktare domstolskontroll. På senare tid har man dock kunnat skönja en insikt hos EG-domstolen, i vart fall såvitt gäller medlemsstaternas och EU-institutionernas skadeståndsskyldighet, att denna dualistiska inställning är ohållbar i längden.s. 218
2.Mot bakgrund av gemenskapslagstiftarens strävan att harmonisera den upphandlingsrätt som är tillämplig på EU-institutionernas verksamhet, i enlighet med de förpliktelser som åligger medlemsstaternas upphandlande enheter, kan en motsvarande rättsutveckling även förutspås på upphandlingsområdet. Det finns a priori inga tungt vägande skäl för att EU:s institutioner skall vara underkastade mindre långtgående förpliktelser än medlemsstaterna på detta område. Mot bakgrund av Oberoende expertkommitténs kritik och tidigare korruptionsaffärer inom institutionerna skulle man till och med kunna argumentera för att EU-institutionerna måste underkastas en strängare upphandlingsregim för att stävja missbruk och återvinna medborgarnas förtroende.s. 218
3.Som ovan visats innebär reformen av budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser att de regler som kan härledas ur EG:s upphandlingsdirektiv numera är direkt tillämpliga på alla kontrakt som helt eller delvis finansieras genom gemenskapsbudgeten. I vissa avseenden går dessa förpliktelser utöver vad som fastställs i EG:s upphandlingsdirektiv.s. 219
4.Det finns därför skäl att uppmana till stor försiktighet när det gäller att vid svenska domstolar lägga förstainstansrättens tidigare rättspraxis i upphandlingsmål till grund för tolkningen och tillämpningen av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv. Denna praxis avsåg en situation då EU-institutionerna underkastades mindre långtgående krav och hade ett större skönsmässigt utrymme än i dag. 5.2 Förstainstansrättens praxis har ett begränsat prejudikatvärde i nationella upphandlingsmål Förstainstansrättens rättspraxis i upphandlingsmål saknar dessutom i strikt bemärkelse prejudikatvärde för upphandlande enheter i medlemsstaterna. Denna rättspraxis har inte direkt bäring på nationella organs verksamhet och avser delvis ett tidigare regelverk och andra förhållanden. Förstainstansrättens praxis i upphandlingsmål är sålunda formellt sett endast bindande för EU:s institutioner.s. 219
5.Det måste dock konstateras att förstainstansrättens domar, trots sitt begränsade prejudikatvärde, likväl tycks ha erhållit en relativt stark ställning som rättskälla i den svenska upphandlingsrätten. Förstainstansrättens praxis refereras och kommenteras ingående av bl.a. NOU och åberopas uppenbarligen vid svenska domstolar. Denna utveckling vore mindre problematisk om EG-domstolen tydligt slog fast att det föreligger en parallellism mellan den upphandlingsrätt som gäller för medlemsstaterna och de regler som är tillämpliga för EU:s institutioner. EG-domstolen har dock ännu inte bekräftat att en sådan parallellism existerar och det är därför viktigt att sätta in förstainstansrättens praxis i sitt EG-rättsliga sammanhang.s. 219
6.Förstainstansrätten inrättades för att ta hand om mål med komplexa fakta och bevisning, vilka tog för mycket av EG-domstolens tid i anspråk, i syfte att öka enskilda individers rättssäkerhet.Förstainstansrätten har mot denna bakgrund utvecklats till en europeisk förvaltningsdomstol som påminner om nationella domstolar. Just detta förhållande — att förstainstansrätten i likhet med nationella domstolar i hög grad prövar faktiska omständigheter och bevisning — måste dock tas i beaktande när förstainstansrättens rättspraxis åberopas vid inhemska domstolar. Förstainstansrättens argumentering och domskäl i upphandlingsmål som rör EU-institutionerna är nämligen starkt präglade av den legalitetsprövning av fransk modell som följer av artikel 230 EG och tillämpas av gemenskapsdomstolarna. Förstainstansrätten har genom sin ingående legalitetskontroll väsentligt skärpt handläggnings- och motiveringskraven för kommissionen och andra EU-myndigheter. Vissa bedömare anser dock att detta har skett på ett överdrivet sätt och att förstainstansrättens kontroll i vissa fall är alltför formalistisk.s. 219
7.Förstainstansrättens formuleringar kan därför, i synnerhet om de betraktas isolerat, ge missvisande signaler till nationella domstolar som utför en annan form av domstolskontroll än den legalitetskontroll som utförs av förstainstansrätten. Vid en legalitetsprövning blir de formella och processuella aspekterna av ett ärende särskilt viktiga när beslutsmyndighetens bedömningsutrymme är stort. Detta innebär att felbedömningar i materiellt hänseende ofta rättas till ”bakvägen” genom att prövningen inriktas på huruvida allmänna upphandlingsrättsprinciper eller andra allmänna rättsprinciper inom gemenskapsrätten har iakttagits.s. 220
8.Mot denna bakgrund måste Regeringsrättens dom i det inledningsvis omnämnda målet RÅ 2002 ref 50 (Migrationsverket) ifrågasättas. Regeringsrätten accepterade att det förekom brister i såväl förfrågningsunderlaget som utvärderingsmodellen utan att — annat än i svepande ordalag — gå in på hur dessa brister förhöll sig till kravet på likabehandling, förutsebarhet och öppenhet. Detta är en prövning som är påfallande ytlig i förhållande såväl till den sedvanliga svenska förvaltningkontrollen som till den rättskontroll som utövas av gemenskapsdomstolarna. Gemenskapsdomstolarnas kontroll av att allmänna rättsprinciper har respekterats är som framgått betydligt mer ingående än den kontroll som i förevarande fall utfördes av Regeringsrätten. Inget hindrar att den svenska rättskontrollen i upphandlingsmål bli mer legalistisk än den kontroll som utövas enligt förvaltningsprocesslagen och närmar sig den rättskontroll som utövas av gemenskapdomstolarna. I så fall måste dock den formella sidan av ärendet och de allmänna rättsprinciperna tas på mycket större allvar. I gengäld kan upphandlande enheter ges ett större utrymme för skönsmässiga bedömningar på deras respektive kompetensområden, bl.a. i fråga om de svåröverskådliga tekniska och ekonomiska överväganden som aktualiseras vid upphandlingsförfaranden.s. 220
9.Den svenska rättskontrollen måste under alla förhållanden utgöra ett adekvat prövningsförfarande i den mening som avses i rättsmedelsdirektiven och EG-domstolens rättspraxis. EG-domstolen har som ovan nämnts i sin dom Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik slagit fast att en alltför begränsad domstolskontroll kan strida mot rättsmedelsdirektivet. Svenska domstolar måste också respektera de allmänna kraven på effektivitet och likvärdighet som följer av EG-domstolens praxis samt EG-rätten och EU:s allmänna rättsprinciper i övrigt. 5.3 EU:s institutioner har ett begränsat utrymme för skönsmässig bedömning I fråga om upphandlande enheter har ett betydande skönsmässigt utrymme måste det konstateras att förstainstansrättens praxis saknar stöd i EG:s upphandlingsdirektiv och i budgetförordningen i sin nuvarande lydelse. Institutionernas utrymme för fritt skön har kraftigt begränsats genom den analoga tillämpningen och sedermera införlivandet av upphandlingsdirektiven med den direkt tillämpliga gemenskapsrätten.s. 220
10.Vidare har EG-domstolen aldrig bekräftat förstainstansrättens praxis, enligt vilken EU-institutionerna skulle ha ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som skall beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran. Domstolen har inte heller slagit fast att förstainstansrätten skall begränsa sin prövning till att endast avse en kontroll av att det inte förekommit allvarliga och uppenbara fel vid EU-institutionernas upphandlingar.s. 221
11.Till detta kommer att förstainstansrättens rättspraxis ger ett tämligen motsägelsefullt intryck. Å ena sidan förklarar rätten att institutionerna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Å andra sidan är rättens domstolskontroll tämligen ingående och det kan ifrågasättas vad som egentligen ligger i det proklamerade skönsmässiga utrymmet. Förstainstansrättens praxis tycks med andra ord ha utvecklats på senare tid. Institutionernas utrymme för fritt skön har begränsats genom den analoga tillämpningen av reglerna i EG:s upphandlingsdirektiv och förstainstansrättens skärpta domstolskontroll. 5.4 Förstainstansrättens praxis måste beaktas mot bakgrund av EG-domstolens praxis Till detta kommer att EG-domstolen är överordnad förstainstansrätten. Domstolens domar har följaktligen ett avsevärt högre prejudikatvärde än förstainstansrättens domar. Betecknande för detta hierarkiska förhållande är att EG-domstolen i sina domskäl som regel aldrig hänvisar till förstainstansrättens rättspraxis. EG-domstolens rättspraxis avseende EU-institutionernas upphandlingar kan därför vara relevanta även för nationella förhållanden, förutsatt att samma regler gäller för de upphandlande enheterna i medlemsstaterna som för EU:s institutioner.s. 221
12.En dom från förstainstansrätten som efter överklagande bekräftas av EG-domstolen måste under dessa omständigheter tillmätas prejudikatvärde i den del som fastställts av EG-domstolen.s. 222
13.EG-domstolen har dock vid överklaganden endast rätt att pröva s.k. ”rättsfrågor”. Distinktionen mellan ”rättsfrågor” — som kan överklagas — och ”faktafrågor” — som det är förstainstansrättens roll att ta ställning till, är inte helt klar. EG-domstolen kan i princip inte fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta och inte heller bedöma den bevisning som förstainstansrätten har godtagit till stöd för dessa omständigheter. EG-domstolen kan alltså inte bekräfta förstainstansrättens domar i deras helhet.s. 222
14.Om EG-domstolen inte har uttalat sig i en viss fråga, men förstainstansrätten gett viss ledning i sin praxis, kan en relativt större vikt tillmätas förstainstansrättens rättspraxis jämfört med andra rättskällor, som t.ex. doktrinen, förarbetsuttalanden och icke bindande rättsakter. Förstainstansrättens domar bör också tillmätas större vikt än generaladvokaternas personliga yttranden om gällande rätt. Det är dock möjligt att det förhåller sig annorlunda i praktiken i vart fall utanför EG-domstolarna, särskilt som många generaladvokatsyttranden stundtals kan uppfattas som övertygande (s.k. persuasive authority). Denna uppfattning är emellertid felaktig, eftersom förstainstansrätten meddelar domar som kan äga laga kraft och generaladvokaterna oförbindande yttranden.s. 222
15.EG-domstolens förhandsavgöranden i upphandlingsmål, som meddelas på begäran av nationella domstolar, har däremot ett uppenbart prejudikatvärde vid tillämpningen av LOU. EG-domstolen tolkar då enbart de regler som är tillämpliga i medlemsstaterna. Vid tolkningen av EG-domstolens förhandsavgöranden är det dock av vikt att klargöra huruvida ett förhandsavgörande som rör ett visst specifikt förhållande i en medlemsstat verkligen är relevant med avseende på svenska förhållanden. 5.5 Rättspraxis från gemenskapsdomstolarna avseende EU-institutionernas upphandling kommer att vara relevant framöver Den direkt tillämpliga upphandlingsrätten som numera gäller för EU:s institutioner föregriper på vissa punkter reformen av EG:s upphandlingsdirektiv, som skall genomföras i medlemsstaterna senast den 31 januari 2006. Mot bakgrund av reformen av EG:s upphandlingsdirektiv kan det emellertid även finnas skäl att revidera upphandlingsreglerna i budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser, för att uppnå full parallellism vid upphandlingsförfarandena.s. 222
16.Många av de rättsfrågor som kan komma upp i framtiden i medlemsstaterna kommer med stor sannolikhet redan att ha prövats av EG-domstolen såvitt gäller EU-institutionernas upphandlingar. Det finns därför all anledning att även fortsättningsvis bevaka förstainstansrättens och EG-domstolens rättspraxis såvitt gäller EU-institutionernas upphandlingar. Om dessa domar i framtiden skall kunna tillmätas något prejudikatvärde av svenska domstolar vid tolkningen och tillämpningen av LOU och EG:s upphandlingsdirektiv, måste de dock sättas in i sitt korrekta sammanhang. Några genvägar till EG:s upphandlingsrätt finns inte.s. 223