Se bl.a. NJA 2004 s. 176 som i NJA 2002 s. 449.
Hänvisas från p. 1 (s. 8)
1.(i) Som ett inledande försök att hitta några riktlinjer för vad som kan anses bevisa att gärningsmannen faktiskt i gärningsögonblicket hade en likgiltig inställning/attityd, skulle man kunna försöka skilja olika former av risktaganden från varandra. Man skulle således kunna utkristallisera vissa otillåtna risktaganden som utifrån en kvalitativ aspekt i sig manifesterar likgiltighet. Enligt HD kan hänsynslöst beteende vara en omständighet som kan medföra att uppsåt får anses föreligga även om det inte förelåg en hög uppfattad sannolikhet. Asp beskriver på liknande sätt en särskild form av sådana gärningar under benämningen ”utrerade risktaganden”, vilka föreligger i en situation där gärningsmannen genom ett i sig tillräckligt extremt och överdrivet (utrerat) risktagande manifesterar att denne ställer sig positiv — eller i vart fall inte negativ — till följdens inträde. Ett typfall skulle vara det ovan nämnda exemplet med spelande av rysk roulette. Det måste i så fall röra sig om medvetna risktaganden som man normalt inte fullföljer om man inte också är beredd att acceptera följden. Risken må vara låg, men om den förverkligas är skadan synnerligen allvarlig, förutsebar och definitiv.s. 8
2.Hänsynslösa — men kanske inte utrerade — risktaganden är emellertid särskilt svårbedömda. Som exempel kan nämnas situationen i NJA 1996 s. 509 (Klippanfallet). Man kan givetvis hävda att gärningsmannen utifrån agerandet har varit likgiltig. Att sticka en kniv i bröstet på en person innebär typiskt sett en risk för att offret skall avlida. Utifrån gärningen kan man i vissa fall säga att gärningsmannen ser följden som praktiskt taget oundviklig, varför insikt om följden föreligger. Samtidigt är det så att ett hänsynslöst risktagande i sig inte automatiskt kan leda till slutsatsen att gärningsmannen är likgiltig. Med detta menar jag att det inte alltid är säkert att gärningsmannen har hunnit uppfatta vilka konsekvenser som agerandet kommer att innebära. Man måste granska hela gärningen och graden av risktagande.s. 9
3.Problemet är att även om gärningar normalt sett är avsiktliga i den meningen att de hänför sig till något visst i framtiden (en följd), så kan hela det faktiska händelseförloppet (med samtliga konsekvenser) sällan förutses i sin fulla omfattning. Detta innebär att den avsiktliga gärningen, samt omständigheterna som omger den, givetvis utgör ett viktigt bevisfaktum för vad gärningsmannen tror om följden eller har för inställning till olika effekter. Men den mänskliga oförmågan att se alla tänkbara konsekvenser innebär att det finns ett icke obetydligt utrymme där tveksamhet föreligger, varför det på ett eller annat sätt måste utrönas vad gärningsmannens inställning till följden eller omständigheterna har varit. De är ju tänkbart att en gärningsman blir genuint förvånad över de konsekvenser som gärningen medför (och således inte kan sägas ha insikt) samt att han faktiskt bryr sig om offret samt huruvida risktagandet realiserar följden. Han är onekligen helt likgiltig inför risken som handlandet innebär. Men poängen är ju att vi skall konstatera att han därutöver har varit likgiltig inför följden. I annat fall blir uppsåtsbedömningen en fiktion.s. 9
4.Utfallet av likgiltighetsprövningen kommer givetvis att bero på vilken följd det är vi talar om. Helt klart är väl att en knivman är likgiltig inför hotet, smärtan samt förmodligen svår kroppsskada etc. Detta ingår så att säga i risken med att använda kniv. Men är detta detsamma som att han är likgiltig inför följden ”död”? Som ett tankeexperiment kan man alltid jämföra vad utfallet skulle ha blivit med någon annan uppsåtskonception. Eftersom likgiltighetsuppsåtet och positivt utfall på det hypotetiska provet är logiskt ekvivalenta, så måste man ju nå samma resultat om de relevanta frågorna formuleras korrekt. Med detta menar jag inte att man skall kunna besvara frågan om likgiltighet genom att utföra det hypotetiska provet (i så fall skulle ju inget vara vunnet med det nya uppsåtsbegreppet). Däremot kan det hypotetiska provet fungera som en ”säkerhetsventil” vid test på likgiltighet. Om man med — en korrekt — användning det hypotetiska provet får ett negativt utfall, så bör man i princip inte kunna komma fram till att gärningsmannen varit likgiltig inför följden. Problemet är här — som tidigare vid gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet — att hela händelseförloppet utspelar sig under mycket korta tidsperioder eller i situationer där gärningsmannen agerat i stark affekt, rädsla eller liknande. Betydligt enklare är det om händelseförloppet är längre och gärningsmannen har rimlig tid på sig att överväga, förutse och värdera konsekvenserna och därvid komma till någon form av insikt (förstå eller anta).s. 9
5.(ii) Detta leder oss till nästa faktor som HD berörde i domen, nämligen det förhållandet att gärningsmannen agerat i upprörd sinnesstämning eller affekt. Tanken är att om man agerat i affekt, så skulle inte följdens inträffande ha utgjort ett skäl för gärningsmannen att avstå från handlandet eller handla på annat sätt. På samma sätt som tidigare kan man ifrågasätta om typen av risktaganden och sinnesstämningar alltid leder tanken rätt. Att hävda att någon i affekt har agerat med likgiltighet förutsätter att man konstaterar att gärningsmannens upprörda sinnesstämning eller emotioner verkligen manifesterar en likgiltighet inför följden, vilket leder tanken till kontrafaktiska resonemang liknande de som förs vid det hypotetiska provet (dvs. fastställa vad han skulle ha haft för inställning om han inte varit i affekt).s. 10
6.Vidare måste man fråga sig om det alltid är så att handlande i affekt innebär att gärningsmannen såväl har sett risken som värderat skälen för att handla (eller avstå från att handla) på ett visst sätt? Om likgiltighet betyder avsaknad av handlingsskäl, så torde detta förutsätta att gärningsmannen har tillräcklig insikt i gärningen och dess konsekvenser. Skulle man inte därför kunna vända på argumentet och säga att den som är i affekt, på grund av sitt upprörda tillstånd, oftast handlar utan att beakta konsekvenserna. Detta kan påverka såväl graden av uppfattad sannolikhet som inställningen. Även om gärningsmannen ofta kan anses ha uppfattat risken, så räcker detta endast för att konstatera medveten oaktsamhet (i bemärkelsen att han borde låta insikten om risken med sitt handlande utgöra ett handlingsskäl). Däremot är det långt ifrån säkert att han tagit ställning till följden eller på annat sätt manifesterat någon likgiltighet utöver det faktum att han handlar impulsivt eller reflexmässigt.s. 11
7.Enligt mitt förmenande måste man åtminstone väcka frågan i vilken utsträckning som den som handlar i affekt verkligen skall tillskrivas likgiltighet för alla tänkbara följder. Det råder en oerhört subtil gräns mellan att uppfatta en risk och vara likgiltig inför denna (medveten oaktsamhet) och att uppfatta risken och vara likgiltig inför följden (likgiltighetsuppsåt). Lägger man gränsen för lågt och accepterar allt handlande trots insikt om risk som ett uttryck för likgiltighet kommer uppsåtsbegreppet att vidgas och i princip helt undantränga medveten oaktsamhet. Frågan kvarstår således: vad ger oss egentligen stöd för att dra slutsatsen att gärningsmannen utöver inställningen till risken manifesterar en likgiltighet inför följden enbart utifrån att han handlat i affekt?s. 11
8.Kopplingen till gärningsmannens sinnestillstånd väcker flera följdfrågor. Måste gärningsmannen vara medveten om följden eller räcker det med att han ser risken — eller erfarenhetsmässigt vet att det typiskt sett finns vissa risker involverade med ett visst risktagande — och ändock väljer att handla? Vilka krav bör vi ställa på denna medvetenhet? Måste gärningsmannen t.ex. ha kalkylerat med följden genom att väga olika skäl och intressen mot varandra? Borde det inte bli skillnad mellan situationer där gärningsmannen har kontroll över hela händelseförloppet och situationer där han endast är gärningsculpös i riktning mot en följd? Även tidsfaktorn borde få betydelse. Måste t.ex. gärningsmannen ha haft tid att vid insikt om möjlighetsrelationen värdera förhållandet mellan å ena sidan intresset som kränks vid ett realiserande av risken och å andra sidan intresset av att handla?s. 11
9.(iii) En tredje faktor som nära ansluter till vad som nu sagts om hänsynslöst beteende — och som kanske bättre fångar vad som utgör ett manifesterande av likgiltighet — härrör från Thyréns exempel på hur man skall skilja mellan gärningsmannens inställning till effekter och omständigheter, nämligen gärningsmannens föregående handlande eller snarare underlåtenhet bestående i att vidta säkerhetsåtgärder. Som exempel nämner Thyrén en ryttare som utan varningsrop rider i sporrsträck på en plats med lekande barn. Om gärningsmannen underlåter att vidta säkerhetsåtgärder, så skulle man kunna dra slutsatsen att han därigenom har godtagit eller i vart fall varit likgiltig inför följden. Skillnaden mellan detta och den nyss diskuterade hänsynslösheten är att man vidgar gärningen något och efterfrågar inte endast typen av (positivt) risktagande utan även betydelsen av underlåtna handlingar. Vad som sagts ovan rörande problemen med kopplingen mellan uppsåt och affekt, hänsynslösa risktaganden etc., kan på samma sätt göra sig gällande beträffade underlåtna säkerhetsåtgärder.s. 11
10.(iv) Till sist får vi i NJA 2004 s. 176 veta att en ytterligare omständighet som kan påverka bedömningen av huruvida gärningsmannen varit likgiltig är gärningsmannens intresse i gärningen. Av HD:s uttryckssätt framgår att detta kan indicera likgiltighet trots att det inte förelåg en hög sannolikhet. Att gärningsmannen förmodas ställa sig positiv — eller i vart fall likgiltig — till riskens förverkligande beror på att han har ett intresse i saken, vilket kan vara fallet om han har något att vinna på gärningen, vilket i sin tur implicerar att detta förhållande inte ger honom skäl att avstå från handlandet. Tanken är inte ny. Redan Thyrén framlade argumentet att proportionen mellan den åsyftade fördelen (för gärningsmannen) och den skada som gärningsmannen insett sig riskera kan utgöra en indikation på gärningsmannens inställning till följden. Tänkbara exempel på dylika situationer skulle kunna vara befattning med narkotika eller egendom som man misstänker härrör från brott (häleri). Om gärningsmannen kan göra en bra affär eller tjäna pengar genom sitt handlande, skulle man kunna presumera att han inte ser riskens förverkligande som ett skäl att avstå.s. 12
11.Om man skall pröva ”gärningsmannens intresse i gärningen” såsom bevisfaktum, kan det konstateras att det visserligen många gånger kan underlätta bevisföringen om intresset i gärningen får anses ge en antydan om gärningsmannens inställning till riskens förverkligande. Men frågan är om det ger så mycket mer än en antydan om likgiltighet. Problemen är följande. Den som t.ex. köper stulet gods gör alltid ett ”bra” köp (prismässigt sett). Blir det inte då så att om godset härrör från brott, så gör gärningsmannen en bra affär, varför uppsåt kan presumeras. Dvs. frågan om gärningsmannen har varit likgiltig avgörs utifrån de objektiva faktorer som konstituerar brottet. Men det kan ju lika väl vara så att gärningsmannen har ett stort intresse i att göra ett bra köp, men aldrig skulle fullfölja det om han var säker på att det var frånhänt annan genom brott. Han är likgiltig inför risken, men inte inför följden. Vidare öppnar ett värderande av huruvida gärningsmannen har något att vinna på sin gärning för att väga in karaktärsdrag (dispositionell likgiltighet) i bedömningen. Såsom Thyrén framhöll var syftet med att hänga upp uppsåtets nedre gräns på eventuellt uppsåt att skilja den kallblodige egoisten från den lättsinnige, dvs. särskilja olika karaktärer från varandra. Eftersom vad vi numera eftersöker är likgiltighet i det konkreta fallet (episodisk likgiltighet) borde detta inte vara relevant. En risk som jag ser vid att använda bevisfakta såsom ”gärningens intresse”, ”hänsynslöst beteende”, ”handlande i effekt” etc. är att man ständigt återkommer till det grundläggande problemet med att det är synnerligen svårt att hitta bevisfakta för likgiltigheten. Dessa omständigheter riskerar alltid att leda till spekulativa slutsatser, vilka bär ett klart släktskap med karaktärsbedömningar. En synnerligen viktig fråga är därför att klargöra om och i så fall hur likgiltighet som hållning skall få betydelse som bevisfaktum för likgiltighet som inställning.s. 12
12.Min poäng här är att om vi låter ”typen av risktaganden”, ”gärningsmannens intresse” etc. i sig konstituera uppsåt, så riskerar vi inte enbart att få tillbaka samma problem som tidigare fanns med eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Vi riskerar därutöver att utvidga området för uppsåtliga brott. Vad vi efterfrågar är en inställning i det konkreta fallet och denna kan inte konstateras enbart utifrån typen av risktaganden, de fördelar eller det intresse som gärningsmannen kan ha av gärningen eller omständigheterna kring denna. Problemet är dock att det är synnerligen svårt att utifrån hållpunkter i sinnevärlden dra säkra slutsatser om vilken inställning eller attityd gärningsmannen har haft. Det måste i vart fall finnas något mer än bara gärningen.s. 13
13.Som kommer att framgå nedan tror jag att gärningsmannens intresse i och för sig kan vara en faktor som ges betydelse för frågan om uppsåt. Emellertid vill jag väcka tanken att detta främst får betydelse när det gäller att konstatera att gärningsmannen inte har varit likgiltig. Det torde nämligen vara mycket enklare att utifrån ett intresse påvisa vad gärningsmannen inte vill jämfört med vad han vill.s. 13
14.Oavsett om man väljer att acceptera de ovan diskuterade omständigheterna som (goda) bevisfakta för vad som utgör likgiltighet eller inte, så är det av största vikt att man noterar att bevisvärdet hos dessa kan variera och att man alltid kritiskt måste ifrågasätta om det finns omständigheter som talar i motsatt riktning.s. 13