Se bl.a. NJA 1959 s. 63, NJA 1980 s. 514 samt NJA 2002 s. 449. Som nämnts ovan utgjorde Straffansvarsutredningens föreslagna insiktsuppsåt en variant på ett sannolikhetsuppsåt i kvalificerad form.
Hänvisas från p. 3 (s. 6)
1.Om vi utgår från HD:s definition av likgiltighet såsom ”avsaknad av handlingsskäl”, så torde en första och okontroversiell situation som är tillräcklig för att konstituera likgiltighet vara att gärningsmannen — inför en viss uppfattad risk — faktiskt har tagit ställning och valt att handla utan hänsyn till att följden inträder. Själva ställningstagandet utgör mer ett resultat av likgiltigheten än ett bevisfaktum för den. Av naturliga skäl är det inte alltid enkelt att bevisa att gärningsmannen verkligen har fattat ett sådant beslut. Man kan tänka sig situationer där gärningsmannen i förhör eller på annat sätt vidgår att han inte såg riskens förverkligande som ett skäl för att avstå från handlandet eller att denne vid ett flertal tillfällen inför handlandet har hotat med att realisera en viss följd eller på annat sätt deklarerat sin inställning.s. 5
2.Även om ett konstaterande av ett sådant ställningstagande är tillräckligt för att påvisa uppsåt, så har bevisproblemen varit ett av skälen till att faktiskt eventuellt uppsåt inte har ansetts böra vara avgörande för gränsdragningen mot oaktsamhet. Det finns emellertid alternativ till hur kravet på ett faktiskt ställningstagande skall formuleras. Som HD konstaterar i diskussionen rörande val av beteckning på den nedersta uppsåtsformen, skall den ge uttryck för att gärningsmannen ”har funnit sig i att effekten förverkligas”, att han ”tagit med effekten på köpet” eller att han ”godtagit effekten”. Det krävs inte mer än att gärningsmannen misstänker att följden kan komma att inträffa eller att något förhåller sig på ett visst sätt, men han måste acceptera följdens inträde eller omständighetens förhandenvaro. Likgiltighet i denna form kommer därmed att mycket starkt påminna om faktiskt eventuellt uppsåt eller vad man i tysk rätt benämner dolus eventualis (von Hippels formel) och som i princip kräver att gärningsmannen dels sett kränkningen av ett skyddsintresse som påtagligt möjlig (”ernstlich für möglich hält”), dels finner sig i att följden inträder (”sich damit abfindet”). Bevissvårigheterna rörande frågan om gärningsmannen har tagit med följden på köpet löses i tysk rätt ofta genom att man använder sig av olika varianter på sannolikhetsuppsåt. Om gärningsmannen har sett den uppfattade risken som tillräckligt allvarlig (övervägande sannolik) och ändock väljer att handla, så har han accepterat följden.s. 6
3.Inriktningen på sannolikhetsbedömningar leder oss till nästa situation. HD har vid ett flertal tillfällen avvisat försök att införa sannolikhetsuppsåt som uppsåtsform i svensk rätt. Detta innebär nu inte att sannolikhetsbedömningar är irrelevanta för uppsåtsbedömningen. Tvärtom är den av gärningsmannen uppfattade sannolikheten en av de viktigaste hållpunkterna för att avgöra om gärningsmannen har haft uppsåt i form av insikt och/eller genom att visa likgiltighet. Om gärningsmannen har uppfattat sannolikheten för följdens inträffande eller omständigheternas förhandenvaro som hög/mycket hög, kan man nästintill presumera att gärningsmannen har haft uppsåt. Ju högre den uppfattade sannolikheten är, desto närmare kommer man gränsen för vad som kan beskrivas som insikt och där gärningsmannen i princip har förstått eller antagit att följden skulle komma att inträda. Hög/mycket hög uppfattad sannolikhet (men inte nödvändigtvis insikt) utgör således ett starkt bevisfaktum för likgiltighet.s. 6
4.Om man skulle stanna här och konstatera att antingen ett faktiskt ställningstagande till den uppfattade risken konstituerar likgiltighet eller att en hög uppfattad sannolikhet utgör bevis för likgiltighet, så skulle likgiltighetsuppsåt vara ekvivalent med utfallet av ett (kvalificerat) sannolikhetsuppsåt och faktisk dolus eventualis. Detta leder till en viktig insikt, nämligen att det inte råder alternativitet eller ett konträrt förhållande mellan de olika alternativa uppsåtsformerna. De uppenbara fallen är sådana som vi idag skulle sägas träffas av praktiskt taget alla uppsåtskonceptioner. Begreppen är såtillvida överlappande och komplementära. Vad som vållar problem är emellertid de tveksamma fallen.s. 7
5.En av fördelarna med att låta definitionen på uppsåt innehålla ett voluntativt element av likgiltighet är att man kan sortera bort vissa av de fall som skulle träffas av sannolikhetsuppsåtet eller eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov där dessa uppsåtsbegrepp inte leder till tillfredsställande resultat. De stora frågorna är därför nu: (a) vilka är de situationer där man önskar korrigera utfallet av en uppsåtsbedömning utifrån ett (kvalificerat) sannolikhetsuppsåt och (b) vilka bevisfakta har vi för att avgöra vilken inställning till följden som gärningsmannen har (oavsett om den uppfattade sannolikheten är hög eller låg)?s. 7
6.Besvarandet av dessa frågor kräver att vi bl.a. finner faktorer som kan anses bevisa att en gärningsman trots en uppfattad hög sannolikhet ändock inte anses vara likgiltig inför följden. De största problemen ger emellertid de fall där den uppfattade sannolikheten är låg, varvid någon attityd i form av likgiltighet inte är underförstådd. Som flera författare har påpekat anses det i vissa fall vara otillfredsställande att en person, som agerat med uppenbar likgiltighet inför en uppfattad låg sannolikhet inte skall anses vara uppsåtlig. Jag väljer att fortsättningsvis kalla de förhållanden som kan påverka bedömningen av likgiltighet för diskrepansfaktorer. Det är här viktigt att uppmärksamma att dessa faktorer kan peka åt båda hållen: trots uppfattad hög sannolikhet kan gärningsmannen uppfattas som icke likgiltig; trots uppfattad låg sannolikhet kan gärningsmannen ändock uppfattas som likgiltig.s. 8
7.Oavsett vilka kriterier som skall anses påvisa likgiltighet, så måste dessa kunna bevisas. Det är viktigt att uppmärksamma att beviskraven avseende de subjektiva rekvisiten är lika högt ställda som för objektiva rättsfakta. Den följande diskussionen är tämligen tentativ och preliminär. De nämnda faktorerna härrör dels från HD:s avgöranden, dels från vissa funderingar som framförts i litteraturen. Jag vill understryka att jag på inget sätt ser diskussionen som uttömmande eller ledande till en argumentationsmodell som kan beskrivas som problemfri. Som en direkt följd av detta kommer jag att i det följande att mer ställa frågor än att ge svar.s. 8