Hela artikeln

1.Innehållsförtecknings. 753

Inledning

1.I denna uppsats redovisas och kommenteras rättspraxis i sakrätt under åren 1982–2001, det vill säga under en period av 20 år. Framställningen avser inte endast rättsfall från Högsta domstolen utan även de hovrättsavgöranden som återgivits i Rättsfall från hovrätterna (RH). Det behandlade materialet är med andra ord tämligen omfattande. Trots detta har jag valt att vara relativt utförlig i mina kommentarer, snarare än att endast — efter systematisering — kortfattat ange innehållet i de rättsfall som tillkommit under perioden.s. 754

2.Det ämnesmässiga innehållet är i stort sett detsamma som i dåvarande justitierådet Henrik Hesslers rättsfallsöversikt från 1983 beträffande sakrätt under åren 1964–1981 (se denna tidskrift 1983 s. 161–215). Jag har dock valt att inte alls kommentera rättspraxis i konkurs- och utsökningsrätt. Denna praxis behandlas i särskilda framställningar om exekutionsrätt, senast i justitierådet Torkel Gregows artiklar i denna tidskrift 1992 s. 1–77 (utsökningsrätt) och 1993 s. 181–245 (konkursrätt). Undantag har dock gjorts för rättsfall som avser rätt till kvittning i konkurs, eftersom en sådan kvittningsrätt till sin effekt har stora likheter med en säkerhetsrätt. Tillkommit har bland annat ett avsnitt om fenomenen tredjemansavtal och direktkrav, som också kan vara av avgörande betydelse i en sakrättslig konflikt. Precis som i Hesslers framställning finns ett särskilt avsnitt om samäganderätt där inte bara sakrättsliga utan även obligationsrättsliga frågor behandlas.s. 754

3.Materialet har delats in i fyra huvudavsnitt. I det första behandlas fall där en person med äganderätt till viss egendom (A) har utsatts för konkurrens från en person eller ett kollektiv av personer som kan betecknas som tredje man (C). Konflikten kan ha uppkommit genom att C av en annan person (B) förvärvat en rätt till egendomen som är oförenlig med A:s äganderätt. Alternativt kan C utgöra en eller flera av B:s allmänna borgenärer, varvid konflikt kan ha uppstått genom att B försatts i konkurs och konkursboet vill ta egendomen i anspråk, eller genom att utmätning av egendomen begärts för tillgodoseende av C:s fordringar mot B. I det andra huvudavsnittet behandlas motsvarande konkurrenssituationer i fall där A:s rätt till egendomen utgör en särskild rätt, till exempel en panträtt, en retentionsrätt eller en betingelse. Därefter diskuteras i det tredje huvudavsnittet några spörsmål beträffande fall där A vid konkurrens med C har endast en fordringsrätt gentemot B. Med sagda uttryck avses situationer där A inte alls påstått att han till följd av äganderätt, panträtt eller annan så kallad sakrätt intar en prioriterad ställning i förhållande till C, och situationer där A saknat framgång med ett sådant påstående. Vad som behandlas i avsnittet är dels kvittning i konkurs, dels tredjemansavtal och direktkrav. Till följd av den avgränsning som angivits strax ovan har däremot, vid jämförelse med Hesslers framställning, bland annat frågor om beneficium, återvinning och allmän förmånsrätt uteslutits från undersökningen. Under rubriken särskilda frågor kommenteras till sist rättspraxis beträffande fastighetstillbehör och samäganderätt. 1.(cid:0)(cid:0)Äganderätt 1.1(cid:0)(cid:0)Konkurrens med sakrättsförvärvare Undersökningen av äganderätt börjar med fall där en ägare till viss egendom har utsatts för konkurrens från någon som, genom en transaktion som ägt rum senare än ägarens äganderättsförvärv, påstår sig ha förvärvat äganderätt, panträtt eller annan sakrätt till den aktuella egendomen. Den disposition varigenom konkurrens uppstått kan ha företagits av en person som tidigare överlåtit äganderätten till ägaren (förre ägaren), varvid en dubbeldisposition kan sägas föreligga. Dispositionen kan också ha företagits av en person som aldrig varit ägare till den aktuella egendomen, till exempel av en nyttjanderättshavare, en förvarare eller en tjuv. I båda fallen förutsätts att den person som företagit dispositionen saknat behörighet att förfoga över egendomen på det sätt som skett. Sålunda kan man säga att framställningen avser ägarens skydd mot obehörig omsättning av egendomen, hans omsättningsskydd. Ägarens borgenärsskydd skall i sin tur behandlas i avsnitt 1.2–1.4 nedan.s. 755

4.Vid sidan av anförda problematik kommenteras i detta avsnitt även rättsfall som berör frågor om värdeersättning, lösen och förvärv genom hävd. 1.1.1 Godtrosförvärv enligt lagen om godtrosförvärv av lösöre I 2 § 1 st. lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (GFL) föreskrivs att om någon förvärvat lösöre genom överlåtelse från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på det sätt som skett, får förvärvaren äganderätt till egendomen om han har fått den i sin besittning och var i god tro. För förvärv som ägt rum den 1 juli 2003 eller senare finns i 3 § GFL en särskild regel som innebär att om egendomen frånhänts ägaren genom olovligt tillgrepp eller så kallat råntvång, består ägarens rätt till egendomen även om förutsättningarna för godtrosförvärv enligt 2 § GFL är uppfyllda, förutsatt dessutom att egendomen krävs tillbaka inom viss tid. Vidare finns för dessa förvärv en särskild regel om hävd enligt 4 § GFL. Av anförda bestämmelser framgår sålunda vad som krävs för att en förvärvare av äganderätt till lösöre skall bli ägare till egendomen trots att överlåtelsen varit obehörig, eller från andra sidan sett hur långt den rätta ägarens omsättningsskydd sträcker sig i detta avseende. Enligt 8 § 1 st. GFL gäller vad som sägs om godtrosförvärv av äganderätt till lösöre också godtrosförvärv av panträtt i sådan egendom.s. 756

5.Svårast att bedöma vid tillämpningen av 2 § GFL torde vara om förvärvaren på relevant sätt varit i god tro. Det är också i första hand detta rekvisit som aktualiserats i de rättsfall som tillkommit under här aktuell period. Eftersom rättsfallen är relativt många kan man tycka att rekvisitets innebörd vid det här laget borde vara ganska klar. Svårighet att bedöma rättsfallens prejudikatvärde föreligger emellertid i vissa fall. Sålunda måste noteras att en del av tvisterna har bedömts enligt den praxis som gällde före ikraftträdandet av GFL den 1 januari 1987. Genom denna lag avsågs en skärpning av godtroskravet komma till stånd, varför de tidigare fall där god tro ansetts föreligga därigenom torde ha förlorat sitt prejudikatvärde beträffande godtrosbedömningen. Man kan nämligen inte vara säker på att motsvarande situation skulle bedömas på samma sätt med tillämpning av GFL. De fall där ond tro ansetts föreligga torde däremot ha sitt prejudikatvärde bevarat. Vidare måste noteras att ännu en justering av godtroskravet, även denna gång i skärpande riktning, sedermera ägt rum med verkan för förvärv som skett den 1 januari 1999 eller senare. I 2 § 2 st. GFL (dåvarande 3 §) föreskrevs tidigare att en förvärvare skulle anses ha varit i god tro endast om det var sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte borde ha insett att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. Numera har orden ”inte borde ha insett” emellertid bytts ut mot orden ”inte borde ha misstänkt”. Detta betyder att fall där god tro ansetts föreligga vid tillämpning av GFL i dess ursprungliga lydelse från 1987 torde sakna prejudikatvärde vid bedömningen av förvärvarens goda tro vid transaktioner som ägt rum den 1 januari 1999 eller senare.s. 756

6.Mot bakgrund av det anförda får det anses lyckosamt att utgången i en stor del av de fall som här skall redovisas inneburit att ond tro ansetts föreligga hos förvärvaren; därmed torde fallens prejudikatvärde beträffande godtrosbedömningen som sagt vara intakt även efter anförda lagstiftningsåtgärder.s. 757

7.Från tiden före den första lagstiftningsåtgärden märks framför allt Högsta domstolens avgörande i NJA 1982 s. 312. Omständigheterna i detta mål innebar att en privatperson köpt en begagnad bil för 21 500 kr av en annan privatperson (”Torgny H”), som varit obekant för honom. Säljaren hade lämnat endast muntliga uppgifter om sin identitet, sagt att det var han som var ägare till bilen samt förklarat att anledningen till att bilen såldes till förmånligt pris var att han skulle flytta utomlands. Köparen hade inte vidtagit några som helst åtgärder för att undersöka om säljarens uppgifter var sanningsenliga, vilket de senare visat sig inte vara. Tillbörlig aktsamhet ansågs inte ha iakttagits vid förvärvet och något godtrosförvärv av bilen därmed inte ha ägt rum.s. 757

8.Rättsfallet kan jämföras med ett par hovrättsavgöranden från samma period där ond tro också ansetts föreligga vid förvärv av en begagnad bil. I RH 1986:97 hade en privatperson köpt en begagnad bil av en annan privatperson, vars fångesman uppställt ett förbehåll om äganderätt till bilen. Tillräcklig åtgärd i syfte att undersöka om säljaren hade rätt att förfoga över bilen ansågs inte ha företagits. På motsvarande sätt ansågs otillräcklig kontroll i RH 1985:38 ha gjorts av ett bilföretag som köpt en begagnad bil av en privatperson.s. 757

9.Ett tredje hovrättsavgörande av intresse är RH 1983:34. I en första del av detta mål ansågs en säljares stoppningsrätt enligt 39 § gamla köplagen (1905:38 s. 1) ha varit i behåll även efter det att godset lagts i lager hos den firma som skulle transportera godset till köparen. Nästa fråga blev vilken betydelse för stoppningsrätten det hade att transportören enligt ett avtal med köparen, som också var hans uppdragsgivare, erhållit panträtt i det transporterade godset för vissa fordringar som inte hade med den aktuella transporten att göra (en ”kopplad panträtt”). Hovrättens avgörande innebar att denna panträtt fick vika för säljarens stoppningsrätt, vilket torde betyda att transportören inte ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av panträtt i godset.s. 757

10.I ett annat av Högsta domstolens avgöranden från tiden före GFL:s ikraftträdande, NJA 1988 s. 243, ansågs ett godtrosförvärv däremot ha ägt rum. Omständigheterna i målet innebar att en privatperson köpt en begagnad segelbåt för 74 000 kr av en annan privatperson, som inte varit behörig att förfoga över den. Frågan i målet var om köparen var skyldig att utge ersättning till båtens ägare med belopp motsvarande båtens värde vid förvärvet, eller om han gjort ett godtrosförvärv och därmed var fri från ansvar. Tingsrätten, vars dom fastställdes av såväl hovrätten som Högsta domstolen, fann att den skillnad som förelegat mellan båtens pris och dess rätta värde — vilket enligt ett expertvittne uppgått till minst 80 000 kr — inte varit så stor att köparen bort fatta misstanke om att allt inte stod rätt till. Händelseförloppet i övrigt kunde inte heller anses ha givit köparen skäl till misstanke, snarare tvärtom. Vidare kunde det inte beträffande båtar uppställas en regel enligt vilken det, oavsett vad omständigheterna tydde på, ålåg en köpare att kontrollera att den som uppträdde som säljare också var köpeobjektets ägare. En skillnad i förhållande till vad som gällde vid bilköp var att det inte fanns något registreringstvång för båtar. Dessutom gällde äganderättsförbehåll beträffande båtar normalt inte till förmån för säljaren utan till förmån för det finansieringsinstitut som lämnat betalning till säljaren. Någon direkt jämförelse med bilköp kunde därmed inte göras. Köparen ansågs ha varit i god tro vid sitt förvärv och käromålet ogillades.s. 758

11.Trots att godtrosbedömningen i detta fall torde sakna prejudikatvärde för förvärv som ägt rum den 1 januari 1987 eller senare finns det anledning att kommentera ett par saker. Till att börja med kan man fråga sig varför det skulle ha någon betydelse att äganderättsförbehåll beträffande båtar normalt inte gäller till förmån för säljaren utan till förmån för ett finansieringsinstitut. Sant är visserligen att det arrangemang som väljs vid medverkan av ett finansieringsinstitut ibland kan innebära att äganderättsförbehållet redan från början saknar sakrättlig giltighet. I övriga fall kan någon relevant skillnad emellertid inte gärna följa av identiteten hos den person till vars förmån äganderättsförbehållet gäller.s. 758

12.Vidare kan sägas att det aktsamhetskrav som Högsta domstolen uppställde i förevarande fall får anses tämligen lågt. Även om något registreringstvång inte fanns beträffande båtar hade man sålunda kunnat kräva att förvärvaren granskat säljarens förvärvshandlingar, tagit kontakt med säljarens säljare eller vidtagit någon annan åtgärd i syfte att förvissa sig om att båten inte var behäftad med äganderättsförbehåll. Det förefaller inte troligt att utgången skulle bli densamma vid tillämpning av GFL, ens i dess lydelse från 1987.s. 759

13.Låt oss härefter gå över till de rättsfall som rört godtroskravet enligt GFL i dess ursprungliga lydelse från 1987. I lagens förarbeten anges en rad olika omständigheter som kan mana till särskild aktsamhet från förvärvarens sida, till exempel att ifrågavarande slags egendom ofta säljs med återtagandeförbehåll eller att det aktuella förvärvet sker från en okänd person som agerar utanför den reguljära handeln. Som vi strax skall se innebär rättsfallen en bekräftelse på relevansen hos flera av dessa omständigheter. Av förarbetena framgår härutöver att strängare krav ofta kan ställas på en yrkesman inom den aktuella branschen än på övriga förvärvare. Det kan därför vara lämpligt att i det följande skilja på fall där förvärvaren varit yrkesman inom branschen och fall där förvärvaren inte intagit någon sådan position.s. 759

14.Först ut bland fallen där förvärvaren inte varit yrkesverksam inom den aktuella branschen är NJA 1993 s. 429. Här var frågan om en privatperson gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil från en privatperson som inte var ägare därtill. Enligt upplysningar i målet hade säljaren företett dels ett (oriktigt) kvitto på att han till ett bolag erlagt ett belopp som full betalning för bilen, dels ett registreringsbevis av i målet icke fastställt innehåll. Även om omständigheterna sålunda kunnat ge visst stöd för uppfattningen att det var säljaren som var ägare till bilen, kunde detta enligt Högsta domstolen inte anses tillräckligt för att köparen skulle anses ha varit i god tro. Därutöver hade han bort ta kontakt med bilregistret eller vidta andra likvärdiga kontrollåtgärder. Det anmärktes bland annat att bilen förvärvats från en okänd privatperson och att särskilt långtgående åtgärder för att kontrollera säljarens behörighet därför hade bort vidtas.s. 759

15.Att en skärpning av godtroskravet ägt rum märks tydligt om man jämför detta fall med det tidigare prejudikatet NJA 1977 s. 554, som också gällde en privatpersons köp av en begagnad bil från en annan privatperson. Där hade ett förfalskat kvitto felaktigt givit vid handen att något äganderättsförbehåll inte gällde i bilen. Övriga omständigheter hade enligt Högsta domstolen inte givit köparen anledning till betänkligheter mot förvärvet av bilen. Visserligen hade köparen kunnat — närmast genom bilregistret — ta reda på adressen till säljarens fångesman och hos honom kontrollerat uppgifterna i kvittot. Emellertid kunde man enligt Högsta domstolen inte ställa ”orealistiska” krav på en person i köparens situation. Köparen ansågs därmed inte ha brustit i tillbörlig aktsamhet, varför äganderättsförbehållet inte kunde göras gällande mot honom.s. 759

16.Jämför även hovrättsavgörandena RH 1992:44 och RH 1998:15, där en privatperson — med tillämpning av 1987 års GFL — ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av en begagnad husvagn respektive en begagnad bil från en annan privatperson, trots att han inte, hos den person som enligt bilregistret ägt fordonet före säljaren, kontrollerat om fordonet var belastat med återtagandeförbehåll. Särskilt i det senare fallet verkar aktsamhetskravet ha satts tämligen lågt och det kan nog förmodas att motsvarande fall — åtminstone vid tillämpning av GFL i dess lydelse från och med den 1 januari 1999 — skulle bedömas på annat sätt av Högsta domstolen.s. 760

17.I nästa avgörande från Högsta domstolen, NJA 1998 s. 29, var det inte längre fråga om en transaktion mellan privatpersoner, även om förvärvaren inte heller i detta fall var yrkesverksam inom den aktuella branschen. Alex World Wide AB (Alexbolaget) hade av Handelsbanken Finans AB köpt en begagnad bil på avbetalning med återtagandeförbehåll och före betalning överlåtit bilen vidare till AB Markaryds Grafiska (som inte bedrev verksamhet inom bilbranschen). Frågan i målet var bland annat om Markaryds Grafiska gjort ett godtrosförvärv av bilen. Markaryds Grafiska hade före förvärvet inhämtat bilregistrets uppgifter, varav framgått att det inte fanns någon leasingspärr för bilen samt att bilen ägdes av Alexbolaget och tidigare hade ägts dels av några bolag inom samma ägarkrets som Alexbolaget, dels av Motorcentrum i Markaryd AB (Motorcentrum). Någon anteckning om Handelsbanken Finans innehav hade detta bolag däremot inte låtit införa i registret. Av Alexbolaget hade Markaryds Grafiska fått veta att bilen inte var behäftad med skuld. Vidare hade Markaryds Grafiska kontrollerat hos Motorcentrum att det inte fanns några inskränkningar i Alexbolagets rätt att pantsätta bilen.s. 760

18.Enligt Högsta domstolen fick Markaryds Grafiska anses ha varit i god tro vid sitt förvärv. Det fanns inte skäl att komma till annat resultat på grund av att Markaryds Grafiska inte krävt kvitto på att bilen var till fullo betald. Ett sådant krav framstod nämligen inte som meningsfullt när Markaryds Grafiska istället tagit direkt kontakt med den tidigare ägare som, såvitt kunde utläsas av bilregistret, varit den som skulle ha utfärdat ett sådant kvitto (Motorcentrum). Vidare hade Markaryds Grafiska varit berättigat att förlita sig på de upplysningar Motorcentrums platschef lämnat och inte varit skyldigt att undersöka om någon annan hos bolaget hade tillgång till mer fullständiga uppgifter. Det var enligt Högsta domstolen svårt att se vilken ytterligare åtgärd Markaryds Grafiska hade kunnat vidta för att få reda på återtagandeförbehållet till förmån för Handelsbanken Finans, när detta bolag hade underlåtit att anmäla sitt förvärv till bilregistret. Slutligen konstaterades att undersökningsåtgärderna vidtagits i september 1993, då ett ursprungligt pantsättningsavtal träffats, och att någon förnyad kontroll inte gjorts i samband med överlåtelsen i december 1993. Förhållandena hade emellertid varit oförändrade, varför nya undersökningar av samma slag inte kunnat leda till annat resultat än det som framkommit i september. De åtgärder som Markaryds Grafiska vidtagit ansågs således tillräckliga för att bolaget skulle anses ha varit i god tro när bolaget förvärvade bilen.s. 760

19.Även om motsatsslut endast med stor försiktighet kan dras av prejudikat kan man fråga sig om Högsta domstolen med den senare delen av sina domskäl vill ha sagt att bedömningen skulle ha blivit en annan om förhållandena på något sätt varit förändrade i december 1993, till exempel om Handelsbanken Finans under tiden mellan september och december 1993 anmält sitt innehav till bilregistret. Slutsatsen synes i så fall bli att en åtgärd som normalt måste ha vidtagits för att förvärvaren skall anses ha varit i god tro inte behöver ha vidtagits om åtgärden ändå inte skulle ha lett till sådana upplysningar eller dylikt som skulle ha inneburit att förvärvaren bort inse överlåtarens bristande förfoganderätt. Vid denna tolkning av rättsfallet synes vad Högsta domstolen uppställer sålunda vara ett särskilt krav på kausalitet mellan den bristande undersökningen och förvärvarens bristande insikter. En regel av denna innebörd torde kunna stå sig också efter den senaste lagändringen, även om viss kontrollåtgärd i så fall torde krävas redan om förvärvaren genom åtgärden skulle ha fått sådana uppgifter att han bort misstänka överlåtarens brist på förfoganderätt. Jämför i detta sammanhang hovrättsavgörandet RH 2001:78 (strax nedan).s. 761

20.Ett större antal prejudikat från Högsta domstolen preciserar i sin tur godtroskravet i fall där förvärvaren varit yrkesverksam inom den aktuella branschen. Samtliga avgöranden innebär att förvärvaren ansetts vara i ond tro, vilket betyder att de är av intresse även för bedömningen av förvärv som ägt rum den 1 januari 1999 eller senare.s. 761

21.I NJA 1989 s. 784 var frågan om en bilhandlare gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil. Bilhandlaren hade gjort kontroller hos bilregistret och hos den bilfirma som enligt säljarens uppgift ägt bilen före honom. Bilen hade emellertid varit falskskyltad, vilket inte kunnat avslöjas genom dessa åtgärder. Högsta domstolen framhöll i sina domskäl att fråga var om stöldbegärlig egendom, att det inte var ovanligt med falskskyltning av stulna bilar, att förvärvaren varit yrkesman inom branschen och att överlåtaren varit obekant för honom. Visserligen hade bilhandlaren kontrollerat den plåt i motorrummet där chassinumret varit anbringat, men däremot inte den plats vid passagerarutrymmet i framsätet där numret varit instansat i bilen. På sistnämnda plats hade chassinumret skurits bort och det falska numret svetsats fast och övermålats. En sakkunnig person som vidtagit denna ytterligare kontrollåtgärd hade enligt Högsta domstolen bort kunna avslöja att bilen inte var identisk med den bil som avsågs med registreringshandlingarna. På grund av det anförda ansågs de åtgärder bilhandlaren vidtagit inte ha varit tillräckliga för att han skulle anses ha varit i god tro vid sitt förvärv av bilen.s. 761

22.Från rättsfallet kan särskilt noteras hur Högsta domstolen, ungefär på samma sätt som i NJA 1998 s. 29 (strax ovan), antyder att en kontrollåtgärd varigenom säljarens bristande behörighet inte bort kunna avslöjas inte behöver ha vidtagits för att förvärvaren skall anses ha varit i god tro.s. 762

23.Även i NJA 1996 s. 607 var frågan om en bilhandlare gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil. En delägare i ett dödsbo (C1) hade överlåtit en bil som tillhörde dödsboet utan att vara berättigad därtill, och förvärvaren (C2) hade kort därefter sålt bilen vidare till en bilhandlare. Det hade inte i målet påståtts att C2 gjort ett godtrosförvärv av bilen. Vid sin överlåtelse till bilhandlaren hade C2 visat upp ett kvitto där C1 uppgivit att hon sålt bilen med övriga dödsdelägares medgivande. Bilhandlaren hade kontrollerat fångeskedjan i bilregistret samt ringt till C1 och fått uppgifterna i kvittot bekräftade. Dessa åtgärder ansågs emellertid inte tillräckliga för att god tro skulle anses ha förelegat. Det framhölls bland annat att C2 köpt bilen av en person som påstått sig vara behörig att företräda annan (dödsboet). Vidare framhölls att C2 i förevarande fall innehaft bilen under mycket kort tid.s. 762

24.Förvärv från en person som påstår sig företräda annan påkallar enligt lagens förarbeten särskild försiktighet — det sägs att det som regel torde krävas att förvärvaren begärt att få se överlåtarens behörighetshandlingar — och Högsta domstolens resonemang i denna del innebär uppenbarligen att samma princip kan gälla även när ett tidigare förvärv skett från en sådan person. Denna bedömning synes rimlig. Svårare att förstå är emellertid relevansen hos det förhållandet att C2 innehaft bilen under mycket kort tid. Möjligen menade Högsta domstolen helt enkelt att den rätta ägaren (dödsboet) därmed haft liten möjlighet att hävda sin rätt i förhållande till C2, och att denna omständighet bort mana till än större försiktighet från bilhandlarens sida.s. 762

25.I nästa rättsfall av intresse, NJA 1995 s. 337, var frågan om Skanska Trading AB gjort ett godtrosförvärv av en stulen, begagnad lastmaskin. Företaget var verksamt inom handeln med begagnade entreprenadmaskiner. Högsta domstolen konstaterade att säljaren inte tidigare varit känd för Skanska Trading och att fråga var om särskilt värdefull egendom. Vidare fastslogs att lastmaskiner av aktuellt slag, liksom andra entreprenadmaskiner, ofta säljs med återtagandeförbehåll eller leasas ut samt att de utgör stöldbegärligt gods. Med hänsyn härtill kunde det inte anses sannolikt att omständigheterna varit sådana att ett företag som Skanska Trading inte bort inse att säljaren saknat rätt att förfoga över maskinen, om inte företaget ingående kontrollerat både säljarens rätt att förfoga över maskinen och dennas identitet. De åtgärder Skanska Trading vidtagit i dessa avseenden — ett eller ett par fruktlösa försök att per telefon få förbindelse med den som enligt uppvisad faktura tidigare varit ägare till maskinen samt en huvudsakligen på maskinens skick inriktad besiktning av denna — kunde inte anses tillräckliga. Skanska Trading kunde följaktligen inte anses ha varit i god tro vid sitt förvärv.s. 763

26.Högsta domstolens slutsats i detta fall förefaller befogad men dess resonemang innebär enligt min mening en olycklig sammanblandning av målets bevisfråga och dess sakfråga. Lagens utformning innebär att det till att börja med är upp till förvärvaren att åtminstone göra sannolikt att vissa omständigheter förelegat vid det aktuella förvärvet (bevisfrågan), samt att det därefter — på grundval av dessa omständigheter — skall bedömas huruvida förvärvaren uppfyllt gällande krav på aktsamhet (rättsfrågan). Vad Högsta domstolen bort anföra är sålunda att de omständigheter som åberopats i målet, och som eventuellt kunde anses ha gjorts sannolika, inte varit sådana att Skanska Trading uppfyllt sagda aktsamhetskrav.s. 763

27.Jämför slutligen hovrättsavgörandet RH 1996:17, där en investor inte ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av en stordator som varit belastad med återtagandeförbehåll. Rättsfallet illustrerar hur det vid förvärv genom ombud krävs att såväl förvärvaren som ombudet är i god tro om överlåtarens bristande behörighet. Intressant i detta sammanhang är även NJA 1993 s. 124, där omyndiga personer förvärvat fastighetsandelar genom sin förmyndare. Fallet refereras i avsnitt 1.1.3 strax nedan.s. 763

28.Ett enda fall från perioden har gällt tillämpning av GFL i dess lydelse från 1999, nämligen hovrättsavgörandet RH 2001:78. Frågan i målet var om SEB Finans AB, som yrkesmässigt leasade ut egendom av aktuellt slag, gjort ett godtrosförvärv av en begagnad lastbil och ett begagnat släp. Dessa fordon hade varit belastade med äganderättsförbehåll enligt villkor i tidigare säljled. Hovrätten konstaterade bland annat att SEB Finans vid en kontroll av överlåtarens eller tidigare förvärvares rätt att förfoga över egendomen — i vart fall genom inhämtande av uppgifter från bilregistret — sannolikt hade kunnat finna förhållanden som givit anledning till misstanke om att överlåtaren kanske saknade behörighet att förfoga över egendomen och som därför tvingat SEB Finans att undersöka saken närmare. En sådan omständighet angavs vara att överlåtaren inte funnits upptagen i bilregistret som ägare av fordonen. SEB Finans hade emellertid inte före sitt förvärv vidtagit någon som helst kontrollåtgärd av aktuellt slag. Följaktligen kunde SEB Finans enligt hovrätten inte anses ha varit i god tro vid sitt förvärv av lastbilen och släpet.s. 764

29.Omständigheterna i detta mål var sådana att rättsfallet knappast kan anses illustrera den senaste skärpningen av godtroskravet i GFL; bedömningen hade sannolikt blivit densamma även vid tillämpning av GFL i dess lydelse från 1987. Noteras bör emellertid att hovrätten genom sitt resonemang möjligen antyder att viss kontrollåtgärd enligt dess mening bara behöver ha vidtagits om det därigenom hade kunnat uppstå misstanke om att överlåtaren saknat rätt att förfoga över egendomen på det sätt som skett. I denna del harmonierar avgörandet i så fall med Högsta domstolens resonemang i NJA 1998 s. 29 och NJA 1989 s. 784 (strax ovan).s. 764

30.Avslutningsvis vill jag nämna ett par rättsfall som rör godtrosförvärv vid exekutiv försäljning. I NJA 1985 s. 304 hade kronofogdemyndigheten underlåtit att iaktta utsökningsbalkens (UB:s) föreskrifter för fall då utmätning sker av egendom som är belastad med återtagandeförbehåll (9 kap. 10 § UB). Förvärvaren hade emellertid ostridigt varit i god tro om att egendomen varit belastad med återtagandeförbehåll, varför avbetalningssäljarens talan om upphävande av försäljningen ogillades. Det ansågs inte ha någon betydelse att försäljningen ännu inte vunnit laga kraft. Jämförelse kan göras med 14 kap. 1 § UB, där det sägs att en exekutiv försäljning, med vissa undantag, ger köparen samma rätt till den sålda egendomen som frivillig försäljning. Bestämmelsen förutsätter inte att försäljningen vunnit laga kraft. Uppenbarligen innebär NJA 1985 s. 304 att denna regel gäller även om handlingsföreskrifterna för kronofogdemyndigheten i 9 kap. 10 § UB har åsidosatts.s. 764

31.Rättsfallet kan jämföras med NJA 1992 s. 6, där den aktuella egendomen inte utgjorde lösöre utan en bostadsrätt. Kronofogdemyndigheten hade vid en exekutiv försäljning underlåtit att på sätt som föreskrivs i UB beakta en fordran med panträtt i bostadsrätten (se 9 kap. 4 § UB). Högsta domstolen fann att köparen inte gjort något exstinktivt godtrosförvärv av bostadsrätten och att panträtten därför gällde även efter den exekutiva försäljningen. Vidare konstaterades att 14 kap. 1 § UB därmed inte kunde utgöra hinder mot att försäljningen hävdes; något godtrosförvärv hade helt enkelt inte ägt rum. På grund härav och då bostadsrätten rätteligen inte fått säljas för det pris som godtagits skulle försäljningen upphävas.s. 764

32.Lästa tillsammans måste anförda rättsfall innebära att det endast är om exekutivköparen gjort ett ”regelrätt” godtrosförvärv som hinder möter mot att försäljningen hävs på grund av att UB:s bestämmelser till skydd för tredje man inte har iakttagits. Det torde sålunda inte vara tillräckligt att exekutivköparen varit i god tro om att kronofogdemyndigheten på detta sätt förfarit felaktigt. 1.1.2(cid:0)(cid:0)Regler om värdeersättning och lösen Det anförda har avsett förutsättningar för godtrosförvärv av lösöre, främst kravet på god tro hos förvärvaren. I det följande skall jag kortfattat kommentera några rättsfall som rör frågor i anslutning till förvärv av lösöre från en obehörig person.s. 765

33.Den största gruppen av rättsfall gäller ägarens rätt till värdeersättning. Om en förvärvare inte gjort något godtrosförvärv, till exempel på grund av att han inte på relevant sätt varit i god tro, är han i princip skyldig att utan lösen återlämna lösöret till dess rätta ägare. Ibland kan det emellertid tänkas att lösöret när denna skyldighet aktualiseras inte längre finns i behåll, till exempel på grund av att lösöret konsumerats, överlåtits vidare eller blivit en integrerad del av annan egendom tillhörig förvärvaren. I så fall kan förvärvaren vara skyldig att istället lämna ersättning med ett belopp motsvarande egendomens värde vid den tidpunkt då förvärvet ägde rum, så kallad värdeersättning.s. 765

34.I NJA 1989 s. 784 var frågan vilket värde egendomen haft vid den aktuella förvärvstidpunkten. Ägaren hade i målet hävdat att egendomens värde uppgått till 47 000 kr, medan förvärvaren vitsordat ett värde om endast 35 200 kr. Högsta domstolen fann att värdet inte kunde antas ha varit lägre än 36 000 kr, vilket varit det belopp förvärvaren betalat för egendomen. Ägaren hade å sin sida inte förebragt någon bevisning om att värdet varit högre än 36 000 kr. Den ersättning som subsidiärt skulle utgå om förvärvaren inte kunde lämna ut lösöret skulle därför begränsas till sistnämnda belopp.s. 765

35.Jämför NJA 1995 s. 337 och NJA 1996 s. 607, där ägaren också ansågs ha bevisbördan för lösörets värde vid förvärvstidpunkten. Det ansågs inte i något av fallen bevisat att detta värde överstigit det belopp som vitsordats, vilket i båda fallen var identiskt med den köpeskilling förvärvaren erlagt för lösöret (350 000 kr respektive 15 000 kr). I ett tidigare rättsfall, NJA 1982 s. 312, gjordes en skälighetsbedömning av lösörets värde, och resultatet blev ett belopp mitt emellan vad som yrkats av ägaren och vad som vitsordats av förvärvaren (19 000 kr).s. 765

36.Ett annat fall av intresse i detta sammanhang är hovrättsavgörandet RH 1987:54. Här ansågs ansvaret för den som i ond tro förvärvat egendom i strid mot ett återtagandeförbehåll begränsat till egendomens värde vid förvärvstillfället, trots att restfordringen enligt avbetalningskontraktet översteg detta värde. Det framhölls bland annat att avbetalningssäljaren inte skulle vare sig vinna eller förlora på det inträffade.s. 766

37.Vidare är även NJA 1987 s. 312 av praktisk relevans vid beräkningen av det belopp som förvärvaren skall utge. I detta fall ansågs den ondtroende förvärvaren (en bilverkstad) ha rätt att från värdeersättningen dra av skälig ersättning för nödvändig reparation av lösöret (en bil).s. 766

38.Genom NJA 1993 s. 206 har förutsättningarna för förvärvarens skyldighet att utge värdeersättning i viss mån preciserats. Omständigheterna i målet innebar att Gota ProjektFinans AB (Gota) sålt en segelbåt med återtagandeförbehåll till Carl-Erik S, och att denne i strid mot återtagandeförbehållet sålt segelbåten vidare. Efter ytterligare två successiva överlåtelser hade Carl-Erik S, från dess dåvarande innehavare Finans-Scandic AB, på nytt förvärvat segelbåten. Utan hinder av alla dessa överlåtelser hade båten förblivit i Carl-Erik S:s besittning. Sedermera hade Carl-Erik S emellertid överlåtit segelbåten till Patrik W, som i samband därmed fått segelbåten i sin besittning. Gota hade i målet yrkat ersättning av Finans-Scandic med belopp motsvarande båtens värde vid detta bolags förvärv.s. 766

39.Beträffande de överlåtelser som ägt rum före Patrik W:s förvärv konstaterade Högsta domstolen att de inte haft någon sakrättslig verkan gentemot Gota. Bolagets rätt enligt konsumentkreditlagen att återta båten för det fall att Carl-Erik S inte fullgjorde sina förpliktelser hade därför hela tiden funnits kvar. Sålunda hade situationen enligt Högsta domstolen varit en annan än den som förelåg vid successiva överlåtelser vid vilka besittningen av godset övergått till förvärvarna och dessa inte kunde anses ha varit i god tro. Mot bakgrund av det anförda fann Högsta domstolen att Finans-Scandic inte genom att förvärva och därefter sälja segelbåten kunde anses ha förorsakat någon skada för Gota. En ny rättslig situation som berört Gotas intressen hade uppkommit först i och med att Carl-Erik S överlåtit segelbåten till Patrik W och denne i samband därmed fått båten i sin besittning. För den skada som därigenom kunde ha förorsakats Gota kunde Finans-Scandic emellertid inte hållas ansvarigt annat än om bolaget genom sitt handlande kunde anses ha medverkat till eller på annat sätt underlättat att Patrik W:s förvärv kommit till stånd. Eftersom något sådant handlande från Finans-Scandics sida inte visats föreligga, kunde Finans-Scandic inte heller på denna grund anses skadeståndsskyldigt gentemot Gota.s. 766

40.Rättsfallet torde innebära att om egendomen aldrig lämnat den ursprungliga innehavarens besittning, eller lämnat dennes besittning först sedan förvärvarens köp och försäljning ägt rum och utan samband därmed, kan förvärvaren inte åläggas ersättningsskyldighet på grund av sitt förfogande över egendomen. För att ansvar i denna situation skall föreligga krävs enligt Högsta domstolen att förvärvaren på visst sätt medverkat till eller underlättat det senare förvärv vid vilket besittningsövergång ägt rum. Motiveringen härtill synes vara att det är först genom besittningsövergången som det uppkommer en ny rättslig situation som berör ägarens intressen och orsakar skada för denne.s. 767

41.Vid anförda tolkning skulle en generell slutsats av rättsfallet kunna bli att en förutsättning för förvärvarens ansvar är att han genom sitt agerande förorsakat skada för ägaren. Emellertid är det inte säkert att Högsta domstolen skulle låta en regel av denna innebörd gälla även i fall där egendomen redan före förvärvarens köp och försäljning lämnat den ursprungliga innehavarens besittning. Det kan nämligen tänkas att Högsta domstolen, när den särskilt anmärkte att situationen här var en annan än den som föreligger vid successiva överlåtelser med besittningsövergång, ville markera att ersättningsskyldighet i sistnämnda fall hade kunnat åläggas förvärvaren oavsett om just dennes agerande förorsakat en försämring av ägarens rättsliga ställning. Någon generell slutsats av nämnda innebörd vågar jag därför inte dra av detta rättsfall.s. 767

42.Alternativt kan rättsfallet innebära att varje förvärvare i en kedja av överlåtelser i och för sig kan åläggas ersättningsansvar, men att detta ansvar är subsidiärt i förhållande till ägarens rätt att få tillbaka egendomen av den person i vars besittning han själv överlämnat densamma. Anledningen till att ersättning inte kunde utkrävas av FinansScandic så länge egendomen fanns kvar hos Carl-Erik S skulle i så fall vara att Gota under denna tid kunde återkräva egendomen av denne. Genom att ange att den föreliggande situationen skilde sig från den situation som föreligger efter successiv överlåtelse till ondtroende förvärvare som fått egendomen i sin besittning, kunde Högsta domstolen i så fall ha velat markera att rätten till ersättning däremot inte är subsidiär i förhållande till rätten att vindicera egendomen från en annan person som inom ramen för samma överlåtelsekedja fått egendomen i sin besittning utan att göra godtrosförvärv därav. Anledningen till att ersättning inte kunde utkrävas sedan egendomen överförts från CarlErik S:s till Patrik W:s besittning kan vid denna tolkning ha varit att det aktuella förvärvet ägt rum inom ramen för en annan överlåtelsekedja, med vilken Finans-Scandic inte haft något att skaffa.s. 767

43.Ett annat rättsfall från Högsta domstolen gäller i sin tur den lösningsrätt som stadgas i 5 § 1 st. GFL. Enligt denna bestämmelse har den som på grund av någon annans godtrosförvärv eller hävd förlorat äganderätten till viss egendom rätt att få tillbaka egendomen mot lösen. Som synes förutsätts, för att lösningsrätten skall aktualiseras, att ett godtrosförvärv eller ett förvärv genom hävd av det aktuella lösöret har ägt rum; i annat fall har ägaren som sagt rätt att återfå egendomen utan lösen (eller att erhålla ersättning för dess värde). I 5 § 2 st. GFL stadgas härefter att den som vill lösa till sig egendomen måste kräva tillbaka den från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav, annars går lösningsrätten förlorad.s. 768

44.Det aktuella rättsfallet, NJA 1992 s. 892, preciserar i viss mån vad som i sistnämnda bestämmelse menas med innehavaren. Omständigheterna i målet innebar att ägaren först i november 1988 fått kännedom om vem det var som förvärvat den aktuella egendomen, en tavla, men dessförinnan fått vetskap om att polisen tagit tavlan i beslag. Frågan var om preskriptionstiden i 5 § 2 st. (då 4 § 2 st.) GFL skulle räknas redan från denna tidigare tidpunkt. I Högsta domstolen blev svaret nekande, med motiveringen att vetskap om innehav borde få betydelse endast om innehavarens ställning var sådan att det framstod som meningsfullt att rikta ett lösenkrav mot denne. Polisen skulle därför inte betraktas som innehavare i lagens mening. 1.1.3(cid:0)(cid:0)Godtrosförvärv av annan egendom än lösöre och förvärv genom hävd Vad som hittills anförts har avsett godtrosförvärv av lösöre. Nu skall rättsfall som handlar om godtrosförvärv av annan egendom än lösöre eller om förvärv genom hävd refereras och kommenteras.s. 768

45.I NJA 1992 s. 6 hade en bostadsrätt pantsatts och denuntiation skett hos bostadsrättsföreningen. Den härigenom säkrade fordringen hade emellertid inte beaktats vid en senare exekutiv försäljning av bostadsrätten för en oprioriterad borgenärs fordran. Högsta domstolen angav att en bostadsrätt inte utgör sådan egendom som kan vara föremål för ett exstinktivt godtrosförvärv. Panträtten ansågs därför gälla även efter exekutivköparens förvärv, vilket med andra ord betyder att denne inte ansågs ha genom ett godtrosförvärv utraderat den tidigare upplåtna panträtten. Motsvarande regler hade med all säkerhet ansetts gälla även om den först företagna dispositionen utgjort en äganderättsöverlåtelse.s. 768

46.Mot Högsta domstolens slutsats i målet kan någon invändning inte göras. Frågan är emellertid om inte domstolen var alltför kategorisk när den uttalade att exstinktivt godtrosförvärv inte kan ske av en bostadsrätt. I andra sammanhang brukar reglerna om bostadsrätter nämligen stämma överens med reglerna om enkla fordringar. Enligt dessa regler kan exstinktivt godtrosförvärv av en enkel fordring visserligen inte ske från en person som aldrig varit rätt ägare därtill, men däremot från en person som är eller har varit rätt ägare till fordringen men genom en tidigare disposition upplåtit särskild rätt (vanligen panträtt) i fordringen eller överlåtit densamma, det vill säga vid så kallade dubbeldispositioner. De förutsättningar som uppställs för att ett sådant godtrosförvärv skall vara för handen är att gäldenären underrättats om det senare förvärvet innan han underrättats om det tidigare, och att den senare förvärvaren därvid varit i god tro, se 31 § 2 st. och 10 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). Kanske hade exekutivköparen i NJA 1992 s. 6 enligt grunderna för dessa regler kunnat utsläcka den först upplåtna panträtten om han haft möjlighet att före panthavaren och medan han alltjämt var i god tro om panträttsupplåtelsen underrätta bostadsrättsföreningen om sitt förvärv? I så fall kan, trots Högsta domstolens obiter dicta i detta fall, exstinktivt godtrosförvärv av en bostadsrätt äga rum i samband med en dubbeldisposition.s. 768

47.Enligt RH 1998:34 med hänvisning till bland annat NJA 1952 s. 407 kan en byggnad på annans mark inte godtrosförvärvas. I båda fallen hade byggnaden först säkerhetsöverlåtits till en kreditgivare och därefter överlåtits till en annan person.s. 769

48.Nästa rättsfall av intresse, NJA 1993 s. 124, handlar om godtrosförvärv av fastighetsandelar genom gåva. Frågan i målet var om gåvotagarna kunde anses ha gjort ett godtrosförvärv enligt 18 kap. 1 § jordabalken (JB) trots att deras förmyndare, som också var den som skänkt dem fastighetsandelarna, varit i ond tro om omständigheter som senare lett till att hans eget förvärv förklarats ogiltigt. I samtliga instanser besvarades frågan nekande. Högsta domstolen framhöll särskilt att fråga var om en rättshandling varigenom givaren överlåtit egendom till barn som stått under hans förmynderskap. En förmyndare förvaltar myndlingens egendom och företräder myndlingen i angelägenheter som rör dennes förmögenhet. Med hänsyn härtill kunde barnen inte anses ha varit i god tro, när fadern varit ondtroende. Det ansågs inte heller ha någon betydelse att barnen vid transaktionen företrätts av en god man enligt 11 kap. 2 § 2 st. föräldrabalken (FB).s. 769

49.Härefter skall det omfångsrika rättsfallet NJA 1997 s. 418 refereras och kommenteras i här relevanta avseenden. I en första del av målet ansågs Leasingconsult JOW AB (LC) enligt grunderna för kapitalskyddsreglerna i 12 kap. 5 § 1 st. aktiebolagslagen (1975:1386) (ABL) skyldigt att återbära ett lånebelopp som erhållits av Leasing Consult SÖMÅ AB (SÖMÅ), trots att LC inte var aktieägare i detta bolag. LC var emellertid oförmöget att återbetala sagda lånebelopp. Av omedelbar relevans för målet blev därmed att den aktuella utbetalningen verkställts genom att en bank överfört medel från ett SÖMÅ tillhörigt konto hos banken till ett LC tillhörigt konto hos samma bank, och att banken därefter, på grund av fordringar mot LC, tillgodogjort sig det överförda beloppet. SÖMÅ:s konkursbo hade i målet yrkat förpliktande för banken att till konkursboet utbetala ett belopp motsvarande lånebeloppet. Enligt konkursboets förstahandsgrund hade banken ådragit sig så kallat bristtäckningsansvar enligt 12 kap. 5 § 2 st. ABL. Häremot hade banken invänt i första hand att sagda lagrum inte var direkt eller analogt tillämpligt på banken, och i andra hand att jämkning i vart fall skulle ske så att banken inte ålades någon betalningsskyldighet. Enligt den av konkursboet i andra hand åberopade grunden hade banken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken haft vetskap om eller bort inse att de medel, med vilka lånet till LC lämnats, olovligen hade uttagits från SÖMÅ. Banken hade förnekat att det fanns en rättsgrundsats av anfört slag och dessutom förnekat att banken haft vetskap om eller bort inse att LC uppburit en olovlig förtäckt vinstutdelning.s. 769

50.Innan vi går in på Högsta domstolens avgörande kan här nämnas att den transaktion som var föremål för tvist kan betraktas på två olika sätt. Enligt det första betraktelsesättet hade SÖMÅ, genom att ett tillgodohavande överförts från dess konto hos banken till LC:s konto hos samma bank, i själva verket överlåtit en fordran mot banken till LC. Ur bankens synvinkel skulle detta betyda att ett borgenärsbyte ägt rum genom transaktionen. Enligt det andra betraktelsesättet var det istället ett antal sedlar som överlåtits från SÖMÅ till LC. Ur bankens synvinkel skulle detta i sin tur betyda att pengar som SÖMÅ erhållit från banken hade överlåtits till LC och därefter, genom insättning på LC:s konto, lånats ut till banken. Oavsett vilket betraktelsesätt som väljs hade LC:s fordran mot banken, vilken sålunda förvärvats från SÖMÅ eller uppstått genom utlåning till banken av pengar som härrört från SÖMÅ, fullgjorts genom kvittning med bankens fordran mot LC. Härigenom hade banken tillgodogjort sig det överförda beloppet.s. 770

51.Högsta domstolen torde ha bedömt transaktionen som en överlåtelse av sedlar snarare än som en fordringsöverlåtelse. I ett allmänt uttalande angavs nämligen att i den mån en penningsumma kunde identifieras som den som ursprungligen mottagits genom olovlig utdelning, skulle vid mottagarens överlåtelse av denna penningsumma regler motsvarande GFL:s kunna gälla för förvärvarens rätt till egendomen. En analogi av angivet slag liksom för övrigt en tillämpning av oskrivna rättsgrundsatser framstod emellertid snarare som ett alternativ till en analog tillämpning av bristtäckningsreglerna i ABL än som en parallell tillämpning av annan lagstiftning. Följderna för den som i ett senare led mottagit något som härrört från en olovlig utdelning från ett aktiebolag och som inte föll direkt in under bestämmelserna i 12 kap. 5 § ABL borde rimligen också stå i samklang med följderna för dem på vilka bestämmelserna var direkt tillämpliga. Med hänsyn härtill låg det enligt Högsta domstolen närmast till hands att överväga om inte det stöd åt kapitalskyddsreglerna som kunde bedömas erforderligt beträffande icke direkt reglerade fall borde i första hand sökas i en analogitillämpning av ABL, och således inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier från regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag.s. 770

52.Efter dessa och andra allmänna uttalanden gick Högsta domstolen över till att pröva konkursboets förstahandsgrund, det vill säga spörsmålet huruvida bestämmelsen om bristtäckningsansvar i 12 kap. 5 § 2 st. ABL skulle vinna analogisk tillämpning i förevarande fall. För att någorlunda effektivt hindra kringgåenden av kapitalskyddsreglerna fanns det enligt Högsta domstolen skäl att tillämpa grunderna för bristtäckningsbestämmelsen även på den vars medverkan väsentligen bestått i att han varit mottagare, från någon som var återbäringsskyldig, av något som härrört från en olovlig utbetalning. En förutsättning härför borde dock vara att mottagaren haft vetskap om sistnämnda förhållande. Huruvida utbetalningen avsett en penningsumma och om mottagandet gällt till exempel en gåva eller betalning av en skuld ansågs sakna betydelse. Blotta mottagandet av en betalning borde dock inte vara att anse som tillräcklig medverkan för bristtäckningsskyldighet, om detta visserligen skett med vetskap om att en olovlig vinstutdelning ägt rum men det varit för mottagaren obekant om just denna vinstutdelning utnyttjats för betalningen. Vidare uttalades att ett ännu effektivare stöd åt kapitalskyddsreglerna skulle åstadkommas om det för bristtäckningsansvar räckte med att mottagaren varit vårdslös eller åtminstone grovt vårdslös beträffande den omständigheten att utbetalningen från aktiebolaget utgjort en olovlig utbetalning. Häremot ansågs dock tala hänsyn till omsättningens intressen och det praktiska ekonomiska livet. För att skydda sig mot eventuella framtida krav på bristtäckning skulle i praktiken betalningsmottagare och andra parter i normala avtalsförhållanden med någon som hade intresse i ett aktiebolag anse sig behöva göra långtgående undersökningar. Att frambringa sådana situationer syntes enligt Högsta domstolen gå längre till förmån för intresset av kapitalskyddets upprätthållande än vad som borde åstadkommas genom rättstillämpningen. För att det skulle komma i fråga att i förevarande mål ålägga banken ett bristtäckningsansvar fordrades således att banken, i den mening som nyss angivits, haft uppsåt med avseende på det olovliga uttag från SÖMÅ som gjorts av LC. Hovrätten hade härvidlag gjort bedömningen att banken vid mottagandet av betalningen från LC inte haft vetskap om att medlen olovligen uttagits från SÖMÅ, och vad som förekommit i Högsta domstolen ansågs inte ge tillräcklig anledning att frångå denna bedömning. Slutsatsen blev att banken inte var skyldig att täcka den brist som uppkommit hos LC.s. 771

53.Rättsfallet innebär att allmänna regler om vindikation inte skall gälla när ett aktiebolag gjort en olovlig utbetalning och egendomen överlåtits till tredje man. Med det betraktelsesätt Högsta domstolen valt att anlägga hade sedlarna i så fall kunnat vindiceras redan om banken/tredje man åsidosatt den aktsamhet som skäligen bort iakttas i här aktuella avseenden, se 14 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). Istället skall enligt Högsta domstolen krävas att tredje man haft vetskap om att en olovlig utbetalning ägt rum och att det varit denna utbetalning som utnyttjats vid överlåtelsen till honom. Vidare skall följden härav bli ett bristtäckningsansvar för tredje man. Eventuellt skulle man kunna vända på perspektivet och hävda att de argument Högsta domstolen anför mot att redan vårdslöshet eller grov vårdslöshet skulle vara tillräckligt för tredje mans bristtäckningsansvar i själva verket talar för att vindikationsregeln i 14 § SkbrL borde ändras. Enligt denna argumentationslinje borde det, med hänsyn till omsättningens intressen och till det praktiska ekonomiska livet, för vindikation av sedlar krävas att förvärvaren haft vetskap om att överlåtaren inte ägde överlåta de aktuella pengarna. Man kan dock fråga sig om inte den redliga omsättningens intressen tillgodoses redan inom ramen för den godtrosbedömning som stipuleras i 14 § SkbrL.s. 772

54.Om Högsta domstolen istället hade betraktat transaktionen som en fordringsöverlåtelse, eller ur bankens synvinkel som ett borgenärsbyte, hade banken enligt allmänna regler inte kunnat betala med befriande verkan till LC om banken haft skälig anledning till misstanke om att överlåtelsen var ogiltig på grund av att den utgjort en olovlig utbetalning, se 30 § SkbrL och jämför NJA 1976 s. 618. Därmed hade redan denna form av ond tro hos banken inneburit att dess kvittning med en fordran mot LC inte kunnat invändas mot ett senare krav från SÖMÅ, vilket i förevarande fall hade lett till samma resultat som ett bristtäckningsansvar för banken. Det framstår som särskilt anmärkningsvärt att det krav på god tro hos banken som uppställdes i förevarande fall, då banken med detta betraktelsesätt utan tvång gjort upp med en förment ny borgenär vars fordringsförvärv senare visat sig vara ogiltigt (LC), var lägre än det krav på god tro som enligt allmänna regler uppställs då en gäldenär under dröjsmålsansvar presterat till en sådan förment ny borgenär som riktat krav mot honom.s. 772

55.Slutligen kan vi vid sistnämnda betraktelsesätt — det som innebär att transaktionen utgjort en fordringsöverlåtelse — ändra omständigheterna något och föreställa oss att kvittning med bankens fordran mot LC inte ägt rum men att LC istället överlåtit den olovligen utgivna fordran mot banken till tredje man. Enligt den princip Högsta domstolen slagit fast skulle det för bristtäckningsansvar för tredje man även i detta fall krävas att denne haft vetskap om att fordringsöverlåtelsen utgjort en olovlig utbetalning. I denna situation skulle en tilllämpning av allmänna förmögenhetsrättsliga principer därför vara mindre gynnsam för tredje man, eftersom en enkel fordran som bekant inte över huvud taget torde kunna godtrosförvärvas från någon som aldrig varit rätt ägare därtill; därmed skulle fordringen även vid kvalificerad god tro hos tredje man kunna vindiceras. Det kan — rent allmänt — ifrågasättas om inte en möjlighet till sådant godtrosförvärv av en enkel fordran borde införas i svensk rätt.s. 773

56.Högsta domstolens slutsatser beträffande bristtäckningsansvaret har sedermera bekräftats genom NJA 1999 s. 426. Här ansågs ett ställande av säkerhet i form av företagshypotek, utfört av Sturetvätten AB, ha utgjort en olovlig vinstutdelning till det bolag som med stöd därav hade upptagit ett lån (Sten Köhler AB). En av frågorna i målet var om säkerheten på grund av detta var ogiltig. Häremot hade Cartos Finans AB, som från den ursprungliga långivaren förvärvat den aktuella fordringen jämte säkerhet, invänt att återbäringsskyldigheten i 12 kap. 5 § 1 st. ABL inte kunde drabba en utomstående kreditgivare.s. 773

57.Högsta domstolen konstaterade att bestämmelserna i 12 kap. 2 § och 5 § 1 st. ABL enligt ordalydelserna var tillämpliga endast på utbetalningar till aktieägare men att de ansågs vara analogt tillämpliga även på utbetalningar till annan än aktieägare, främst i fråga om personer som haft ägarliknande kopplingar till bolaget. Det konstaterades dock att analogierna, med hänsyn till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet, ansetts böra hållas inom förhållandevis snäva ramar. När det gällde ett utomstående kreditinstitut som i utbyte mot ett lån erhållit en säkerhet ansågs en analog tilllämpning inge särskilda betänkligheter. För att ett sådant ansvar skulle kunna åläggas ett kreditinstitut ansågs det krävas att dess företrädare haft uppsåt beträffande den omständigheten att ställandet av säkerhet utgjort en olovlig kapitalanvändning. I förevarande fall ansågs företrädare för kreditinstitutet ha bort inse att säkerställandet utgjort en olovlig kapitalanvändning, men detta ansågs enligt det anförda inte tillräckligt för att återbäringsskyldighet skulle föreligga. Det fastställdes därför att förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 2 förmånsrättslagen (1970:979) gällde för den aktuella fordringen i Sturetvättens konkurs.s. 773

58.I anslutning till det anförda kan även hovrättsavgörandet RH 1997:88 anmärkas. Här ansågs en företagen överlåtelse av en hyresfordran ha utgjort en otillåten avvecklingsåtgärd enligt de regler om likvidation av handelsbolag som finns i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, se 2 kap. 35 § 1 st. Vidare ansågs förvärvaren inte ha gjort ett godtrosförvärv enligt 2 st., där det sägs att en otilllåten rättshandling får åberopas mot bolaget endast om motparten varken kände till eller borde ha känt till de omständigheter som medförde att rättshandlingen var otillåten.s. 774

59.Slutligen vill jag nämna ett par fall där regler om urminnes hävd aktualiserats.s. 774

60.I NJA 1984 s. 148 ansågs fiskerätt på grund av urminnes hävd tillkomma ett byalag utan strand vid den aktuella sjön. Det förhållandet att rätten till fiske avsett endast en andel i sjön, och senare endast en andel i en del av sjön, ansågs inte hindra tillämpning av reglerna om hävd. Vidare ansågs fiskerätten bestå trots att något uttryckligt förbehåll om den inte gjorts vid olika avvittringsförrättningar. I detta sammanhang anmärktes särskilt att det kunde hållas för visst att fiskerätten inte grundade sig på upplåtelse från kronan. Byalagets rätt till fiske befanns gälla vid sidan av strandägarnas rätt men fick numera anses begränsad till vad som med hänsyn till övriga fiskerättsägares intressen skäligen behövdes för att tillgodose byamännens husbehov av sådan fisk som kunde tas upp i sjön. Jämför RH 1985:135.s. 774

61.RH 1989:112 gällde i sin tur rätt till brukande av väg på grund av urminnes hävd. I samband med enskifte 1820–1821 hade en utfartsväg för en fastighet över en grannfastighet upptagits på förrättningskartan. Utfartsvägen hade inte uttryckligen lagts ut som samfälld. Den hade emellertid under flera mansåldrar använts som enda verkligt brukbara utfart från fastigheten. Rätt till brukande av vägen ansågs därför föreligga. 1.2(cid:0)(cid:0)Allmänna fall av konkurrens med besittarens borgenärer Den som lämnar egendom som tillhör honom i annans besittning utan att samtidigt eller senare överlåta egendomen kommer i princip att ha separationsrätt till egendomen om besittaren sedermera försätts i konkurs eller konkurrens på annat sätt uppstår med dennes övriga borgenärer. Överlämnaren betraktas helt enkelt som ”ägare” till den aktuella egendomen. Problem kan emellertid uppkomma bland annat om egendomen sammanblandas med annan likadan egendom eller på annat sätt införlivas med besittarens allmänna tillgångar. Enligt specialitetsprincipen, som säger att endast identifierbar egendom kan vara föremål för äganderätt eller annan sakrätt, skulle ägarens separationsrätt därigenom kunna gå förlorad. Undantag från specialitetsprincipen finns emellertid i lagen (1944:181) om redovisningsmedel (RedovL), vilken i första hand gäller egendom i form av pengar men torde vara analogt tillämplig även på andra fungibla tillgångar. Oberoende av denna lag torde det dessutom, om sammanblandning skett med en avskild del av besittarens egendom, kunna uppkomma borgenärsskyddad samäganderätt till denna egendomsmassa.s. 774

62.Anförda regler har under perioden preciserats genom relativt många rättsfall från Högsta domstolen. Låt oss i det följande titta närmare på dem. 1.2.1(cid:0)(cid:0)Sammanblandning med besittarens egendom i allmänhet Genomgången börjar med de rättsfall som gällt RedovL:s förutsättningar för separationsrätt trots att sammanblandning ägt rum med besittarens egendom i allmänhet. Av 1 st. RedovL följer att separationsrätt kan föreligga om besittaren utan dröjsmål avskilt egendom av relevant slag med avsikt att redovisa för den. Vidare kan även ett senare avskiljande enligt samma bestämmelse leda till separationsrätt, under förutsättning att besittaren inte vid tiden för avskiljandet var på obestånd. Detta betyder att avskiljande utan dröjsmål och avskiljande utan insolvens utgör alternativa förutsättningar för separationsrätt, i båda fallen med redovisningsavsikt som tilläggsrekvisit. Av 2 st. RedovL följer i sin tur att separationsrätt dessutom kan föreligga till egendom som besittaren har omedelbart tillgänglig för att avskiljas, under den kumulativa förutsättningen att dröjsmål med avskiljandet inte föreligger.s. 775

63.Vad som krävs för att egendomen skall anses avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas illustreras bland annat av NJA 1983 s. 109. Här hade Johnny W varit föreståndare för en restaurangrörelse som bedrivits av ett av honom helägt aktiebolag. Vid ett tillfälle då bolaget till följd av detta upplägg haft en fordran på redovisning mot Johnny W hade utmätning för dennes skulder till annan borgenär skett av pengar som påträffats i Johnny W:s bostad. Frågan i målet var om dessa pengar hanterats på sådant sätt att de enligt RedovL var att betrakta som bolaget tillkommande medel, vilka var skyddade i förhållande till Johnny W:s övriga borgenärer.s. 775

64.Högsta domstolens bedömning blev olika beträffande olika grupper av kontanter. En del av pengarna hade påträffats instuckna i strumpor i en byrålåda respektive inlagda i en typ av påse som tillhandahållits av Riksbanken och varit avsedd för växelmynt. Utan vidare motivering fann Högsta domstolen att omständigheterna inte varit sådana att dessa medel kunde anses ha blivit avskilda på sätt som avsågs i 1 st. RedovL eller kunde antas ha utan dröjsmål hållits omedelbart tillgängliga för avskiljande enligt lagens 2 st. Andra kontantbelopp hade påträffats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast. Dessa medel hade utgjort dagskassan för dagen före utmätningsdagen. I den mån de inte behövdes för betalning av personalens A-skatter skulle de under sistnämnda dag ha räknats och vidarebefordrats till banken. Högsta domstolen fann att hanteringen av dessa medel under förevarande omständigheter framstod som både naturlig och rationell. Det ansågs därför att det förelegat en sådan situation som avsågs i 2 st. RedovL, vilket betyder att medlen ansågs omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Sålunda upphävdes utmätningen beträffande dessa belopp. Slutligen hade vissa kontantbelopp påträffats i en kassett med beteckningen ”till Uplandsbankens Servicebox”. Johnny W hade avsett att efter intagande av frukost medföra kassetten till arbetet i Gävle. Högsta domstolen fann att denna förvaring måste anses tillfyllest för att medlen (i fysisk mening) skulle anses avskilda enligt RedovL. En komplikation tillkom emellertid genom att utmätningsborgenären gjort gällande att medlen inte varit avsedda för insättning på restaurangbolagets konto i banken. Häremot hade restaurangbolaget lämnat uppgift om att kassetten även innehållit en insättningsnota angivande bolagets konto som mottagare. Restaurangbolagets uppgifter fick enligt Högsta domstolen godtas. De hade inte bemötts av utmätningsborgenären och vann dessutom stöd av anteckningar från utmätningstillfället. Slutsatsen blev att restaurangbolaget hade separationsrätt till de medel som påträffats i kassetten.s. 775

65.Här har vi sålunda ett fall där 1 st. RedovL ansetts medföra separationsrätt beträffande vissa kontantbelopp (de i kassetten), 2 st. RedovL ansetts leda till separationsrätt beträffande andra kontantbelopp (de i den blixtlåsförsedda påsen av tjock plast), och ingen av sagda bestämmelser ansetts medföra separationsrätt beträffande en tredje grupp av kontanter (de i strumporna och de i växelmyntspåsen). Genom rättsfallet får anses klarlagt att åtminstone förvaring i en kassett kan vara tillfyllest för att pengar skall anses avskilda på det sätt som krävs enligt 1 st. RedovL, förutsatt att pengarna också hålls avskilda för redovisningsändamål. När det härefter gäller de pengar som påträffats i strumpor och i en växelmyntspåse kan man fråga sig om det var själva förvaringssättet som inte ansågs godtagbart och om det var därför som pengarna inte kunde anses avskilda enligt 1 st. RedovL. Alternativt kan Högsta domstolen ha funnit att bolaget inte förmått visa att avskiljande skett utan dröjsmål eller utan insolvens, eller inte förmått visa att Johnny W:s avsikt varit att pengarna skulle användas till redovisning. För egen del skulle jag hålla någon av de senare förklaringarna för mer sannolik än den första, eftersom det vore svårt att förklara varför förvaring i strumpor eller i en påse skall underkännas, då förvaring i en kassett, och enligt förarbetena förvaring i ett kuvert, skall anses uppfylla lagens krav på avskiljande. Beträffande de kontanter som påträffats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast, slutligen, framgår av domen att dröjsmål med avskiljandet inte ansågs föreligga, men ändå verkar pengarna inte ha ansetts avskilda på det sätt som krävs i 1 st. RedovL, eftersom 2 st. RedovL tillämpades istället. Det får i så fall förmodas att anledningen härtill var att pengarna inte ansågs avskilda med redovisningsavsikt, snarare än att själva förvaringssättet underkändes.s. 776

66.Vad som gjorde att 2 st. RedovL ansågs medföra separationsrätt beträffande de kontantbelopp som hittats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast men inte beträffande de kontanter som påträffats i strumpor eller i en växelmyntspåse, är svårt att ange. Den enligt min mening mest troliga förklaringen är att rekvisitet ”såvitt dröjsmål med avskiljandet ej föreligger” inte ansågs uppfyllt beträffande de pengar som fanns i strumporna och i växelmyntspåsen, men däremot beträffande de pengar som hittats i den blixtlåsförsedda påsen av plast. Enligt en mindre trolig förklaring ansåg Högsta domstolen att vissa krav på förvaringssättet måste uppställas även vid tillämpning av 2 st., samt att åtskillnad härvidlag skulle göras mellan förvaring i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast och förvaring i strumpor eller i en växelmyntspåse. Slutligen skulle en tredje möjlig förklaring kunna vara att rekvisitet ”tillgängligt för att avskiljas” enligt Högsta domstolens uppfattning förutsatte att det fanns en avsikt att avskilja de aktuella pengarna för redovisningsändamål, en avskiljandeavsikt, och att detta rekvisit inte ansågs uppfyllt beträffande de pengar som förvarades i strumpor eller i en växelmyntspåse. I lagens förarbeten finns vissa uttalanden som antyder att ett sådant krav på avskiljandeavsikt uppställs enligt bestämmelsen, men tvivel härom har uttryckts i doktrinen.s. 777

67.Allra sist bör noteras att Högsta domstolens uttryckssätt beträffande 2 st. RedovL kan verka något vilseledande. Vad som sägs är att medlen inte ”kan antagas ha utan dröjsmål hållits omedelbart tillgängliga för avskiljande”, men vad lagen kräver är att medel hålls omedelbart tillgängliga för att avskiljas och att dröjsmål med avskiljandet inte föreligger. Det är med andra ord inte tillräckligt att medel utan dröjsmål görs omedelbart tillgängliga för att avskiljas, vilket man skulle kunna tro efter att ha läst Högsta domstolens uttalande.s. 777

68.Året därpå kom rättsfallet NJA 1984 s. 595. I detta fall hade kronofogdemyndigheten vid betalningssäkring för Ulf K:s skulder tagit i anspråk bland annat kontanter som funnits i Ulf K:s bostad samt innestående medel på ett postgirokonto i bolaget Salima AB:s namn. Mot förrättningen hade invänts att egendomen tillhört Salima AB. För detta bolag hade Ulf K ensam utgjort ordinarie styrelse. Bolaget hade vid tidpunkten för förrättningen inte varit registrerat och därmed saknat rättskapacitet.s. 777

69.Beträffande kontanterna hade Salima AB åberopat att egendomen, jämte rikskuponger och kassaregisterutdrag, påträffats i ett antal brödpåsar med firmabeteckning och möjligen också i en handlovsväska. Pengarna hade enligt bolaget utgjort dagskassorna för torsdag till och med lördag i veckan närmast före den måndag då beslut om betalningssäkring fattats. Anledningen till att pengarna förvarats i Ulf K:s bostad hade varit att han som styrelse för bolaget haft hand om bolagets tillgångar, och att han avsett att omedelbart i början av påföljande vecka använda medlen till betalning av leveranser. Högsta domstolen slog i kortfattade ordalag fast att omständigheterna inte varit sådana att dessa medel kunde anses ha blivit avskilda på sätt som avsågs i 1 st. RedovL eller kunde antas ha hållits omedelbart tillgängliga för att avskiljas utan dröjsmål på sätt som föreskrevs i 2 st. RedovL. Anförda besvär mot förrättningen lämnades därför utan bifall i denna del.s. 778

70.Beträffande postgirokontot konstaterade Högsta domstolen härefter att kontot varit öppnat i Salima AB:s namn och att medlen fick antas ha varit avsedda för bolaget. För den händelse bolaget vid förrättningstillfället varit registrerat skulle medlen sålunda ha varit skyddade mot utmätning och betalningssäkring för aktieägares och bolagsföreträdares personliga skulder. Vidare ansågs att egendom, som ett bolag i vederbörlig ordning förvärvat genom aktieteckning, redan före bolagets registrering var fredad mot anspråk från de olika bolagsintressenternas egna borgenärer. Detsamma måste enligt Högsta domstolen antas gälla vad som direkt trätt istället för sådan egendom, och under vissa förhållanden också pengar med mera som sammanblandats med inbetalade aktiekapitalsmedel. I brist på närmare utredning fick enligt Högsta domstolen bolagets ståndpunkt godtas, av innebörd att det aktuella tillgodohavandet härrört från medel som erhållits genom aktieteckning eller från sådana medel och andra, vilka sammanblandats på ett inte närmare fastställbart sätt. Tillgodohavandet hade inte överstigit det inbetalda aktiekapitalet. Redan härav ansågs följa att medlen på postgirokontot inte kunnat säkerställas för Ulf K:s skulder med hänvisning till att bolaget vid förrättningstillfället ännu inte varit registrerat. Kronofogdemyndighetens beslut upphävdes såvitt avsåg medlen på postgirokontot.s. 778

71.Förklaringen till Högsta domstolens slutsats beträffande kontanterna torde vara att bolaget inte förmått visa att samtliga förutsättningar för att pengarna skulle anses avskilda eller omedelbart tillgängliga för att avskiljas varit uppfyllda, se 4 kap. 18–19 §§ utsökningsbalken (UB) och 10 § (numera 11 §) betalningssäkringslagen (1978:880). Av referatet framgår att borgenären vitsordat att pengarna funnits i brödpåsar och i en handlovsväska, vilka förvaringssätt enligt mitt resonemang vid NJA 1983 s. 109 strax ovan torde vara godtagbara vid tillämpning av 1 st. RedovL. Om detta resonemang är riktigt måste det ha varit antingen Ulf K:s redovisningsavsikt eller också frånvaro av dröjsmål med avskiljandet, alternativt frånvaro av insolvens vid avskiljandet, som inte ansågs bevisad i förevarande fall. Vad härefter gäller postgirokontot antyder Högsta domstolen att den sammanblandning som förekommit eventuellt hade kunnat medföra förlust av Salima AB:s separationsrätt, förutsatt att de beviskrav som beträffande denna egendom uppställs i 4 kap. 17 § UB varit uppfyllda. Borgenären hade emellertid endast åberopat att bolaget inte vid förrättningstillfället varit registrerat, och på denna grund kunde bolagets påstådda rätt till tillgodohavandet enligt Högsta domstolen inte underkännas.s. 778

72.I sammanhanget är även rättsfallet NJA 1989 s. 768 av intresse. JanOlof A hade anordnat en pokertävling och omedelbart före spelens början mottagit insatser av speldeltagarna. Meningen hade varit att de erhållna medlen skulle delas ut som prispengar. Sedan tävlingen avbrutits av polis och insatserna tagits i beslag hade pengarna utmätts för Jan-Olof A:s skulder. Jan-Olof A hade anfört besvär mot utmätningsbesluten samt åberopat bland annat att pengarna inte tillhörde honom utan endast lämnats till honom för förvaring och att pengarna hållits avskilda på sätt som krävdes enligt RedovL.s. 779

73.Högsta domstolen konstaterade att det under angivna omständigheter inte varit fråga om inbetalningar för Jan-Olof A:s räkning utan att han istället fick anses ha mottagit pengarna för speldeltagarnas räkning med skyldighet att redovisa för dem. Vidare ansågs utredningen visa att Jan-Olof A haft pengarna i sin besittning och att de varit omedelbart tillgängliga för att avskiljas när polisen avbröt tävlingen. Om pokertävlingen slutförts på det sätt som planerats skulle betalning nämligen ha ägt rum utan dröjsmål, och en betalning kunde enligt Högsta domstolen uppenbarligen inte ha mindre betydelse i sakrättsligt hänseende än vad ett avskiljande skulle ha haft. De villkor som uppställdes i 2 st. RedovL ansågs sålunda vara uppfyllda och pengarna sakrättsligt skyddade mot Jan-Olof A:s borgenärer. Principen att spelskulder inte kunde drivas in på rättslig väg ansågs inte innebära att speldeltagarna saknade separationsrätt till pengarna. En sådan ordning skulle innebära att rättsordningen underlättade för den som, i likhet med Jan-Olof A, mottagit insatser med redovisningsskyldighet att göra en helt omotiverad vinst. Utmätningen upphävdes sålunda.s. 779

74.Av rubriken till rättsfallet framgår att Jan-Olof A förvarat en del av insatserna i sin plånbok och en del av insatserna i sin bostad. Dessa förvaringssätt kommenteras emellertid inte på något sätt i Högsta domstolens domskäl, varför rättsfallet snarast tyder på att kontanter i redovisningsgäldenärens besittning kan anses omedelbart tillgängliga för att avskiljas oavsett hur de förvaras. Vidare tycks Högsta domstolens resonemang kring vad som skulle ha hänt om tävlingen slutförts bekräfta att det måste ha funnits en avsikt att avskilja pengarna för redovisningsändamål eller att helt enkelt använda pengarna till betalning av redovisningsskulden, för att rekvisitet ”omedelbart tillgängligt för att avskiljas” skall anses uppfyllt. Högsta domstolen verkar med andra ord antyda att en avskiljandeavsikt (eller betalningsavsikt) krävs för att separationsrätt skall anses föreligga enligt 2 st. RedovL. I detta sammanhang bör noteras att besittningstagandet i förevarande fall skett på uppdrag av redovisningsborgenärerna och att besittaren varit medveten om sin redovisningsskyldighet, varför det i så fall inte kan dras några slutsatser om olovliga eller omedvetna besittningstaganden. Beträffande omedvetna besittningstaganden är rättsfallen NJA 1985 s. 836 och NJA 1987 s. 18, refererade strax nedan, istället av intresse.s. 779

75.Härefter skall NJA 1989 s. 781 behandlas. Omständigheterna i detta mål innebar att Jarmo L hade sålt en bil för Stuart L:s räkning och av köparen mottagit en postväxel på 60 000 kr jämte 6 000 kr i kontanter. Postväxeln och 4 000 kr i kontanter hade tagits i förvar för betalningssäkring av Jarmo L:s skatteskulder, och frågan var om Stuart L hade separationsrätt till dessa tillgångar. Ingen av parterna hade anfört något om vad som hänt från det att Jarmo L mottagit betalningen till dess att egendomen tagits i förvar. Enligt Högsta domstolen framstod det emellertid som mest sannolikt att Jarmo L under mellantiden varit verksam och företagit åtskilliga in- och utbetalningar inom sin rörelse och av privat natur. Av allt att döma hade de påträffade penningmedlen utgjort sammanblandade medel från en rad sådana transaktioner. Jarmo L hade sålunda inte avskilt hela eller en del av det belopp om 6 000 kr som han uppburit i kontanter. På föreliggande utredning kunde han inte heller anses ha utan dröjsmål hållit motsvarande medel omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Slutsatsen blev sålunda att Stuart L saknade separationsrätt i denna del. Den postväxel som tagits i förvar var i sin tur identisk med den som Jarmo L mottagit som betalning för bilen. Postväxeln hade visserligen inte hållits avskild från de övriga betalningsmedlen hos Jarmo L, men i och med att den varit enkelt identifierbar kunde den ändå inte anses ha varit sammanblandad med dessa betalningsmedel. Vidare hade det inte gjorts gällande att Jarmo L tillägnat sig postväxeln som egna medel. Alltså hade Stuart L separationsrätt till postväxeln, och beslutet om betalningssäkring upphävdes i denna del.s. 780

76.Att notera från detta rättsfall är framför allt Högsta domstolens påpekande om att det inte gjorts gällande att Jarmo L tillägnat sig postväxeln som egna medel. Härav synes följa att även egendom som hela tiden hållits avskild — eller helt enkelt är identifierbar i sig själv — enligt Högsta domstolen måste vara avsedd för redovisningsändamål för att redovisningsborgenärens separationsrätt skall vara bevarad. Åtminstone i fall där besittningstagandet varit olovligt förefaller det emellertid orimligt att uppställa ett sådant rekvisit; i så fall skulle separationsrätt aldrig kunna tillkomma en bestulen vid konkurrens med tjuvens övriga borgenärer. Motsvarande hänsyn gör sig gällande i fall där besittaren är omedveten om att viss egendom av misstag överförts till honom eller att redovisningsskyldighet av någon annan anledning föreligger. För egen del ställer jag mig dock tveksam till att i något fall låta redan besittarens förskingringsavsikt innebära förlust av redovisningsborgenärens separationsrätt till egendom som hela tiden varit identifierbar. Det återstår att se vilken slutgiltig ställning i frågan Högsta domstolen kommer att ta, när problematiken vid en framtida prövning ställs på sin spets.s. 780

77.Anförda rättsfall har i första hand gällt vad som krävs för att egendom skall anses avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas på det sätt som förutsätts i 1 och 2 st. RedovL. I de fall som nu skall behandlas är huvudfrågan istället var gränsen för dröjsmål skall dras enligt dessa bestämmelser.s. 781

78.I NJA 1985 s. 836 hade Salénsinvest AB den 19 januari 1982 erlagt betalning till AB Olje-Energi för en faktura som tidigare betalats av annan. Olje-Energi, som ostridigt var redovisningsskyldigt för detta belopp, hade försatts i konkurs den 22 januari samma år. Med hänsyn till den korta tid under vilken Olje-Energi haft möjlighet att upptäcka dubbelbetalningen kunde dröjsmål med avskiljandet enligt Högsta domstolen inte anses ha förelegat vid konkursutbrottet. Detta betyder att en fördröjning om tre dagar ansågs godtagbar i ett fall där besittaren saknat kännedom om att pengarna kommit i hans besittning.s. 781

79.Lika lång fördröjning accepterades i NJA 1987 s. 18. I detta fall hade en felaktig utbetalning av räntebidrag skett den 1 juli 1985 och beloppet belagts med kvarstad för mottagarens skulder den 4 juli samma år. Högsta domstolen fann att mottagaren varit redovisningsskyldig för beloppet. Vidare konstaterades att medlen vid kvarstadstillfället innestått på mottagarens bankkonto och att de därigenom fick anses ha varit omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Med hänsyn till att inte längre tid än tre dagar förflutit mellan utbetalningen och kvarstadstillfället samt till att mottagaren, som under denna tid befunnit sig utomlands, saknat kännedom om att räntebidragen utbetalats till honom, kunde dröjsmål med avskiljandet inte anses ha förelegat vid tidpunkten för verkställigheten.s. 781

80.Av anförda rättsfall kan vi dra slutsatsen att åtminstone tre dagars fördröjning kan godtas när mottagaren saknat kännedom om att egendomen kommit i hans besittning. Båda fallen rörde visserligen tilllämpning av 2 st. RedovL, men begreppet ”dröjsmål” torde ha samma innebörd även i 1 st. RedovL. Från avgörandena kan härutöver noteras att pengar på besittarens konto ansågs omedelbart tillgängliga för att avskiljas trots att besittaren varit omedveten om sin redovisningsskyldighet. Detta torde betyda att avskiljandeavsikt inte ansågs nödvändig för att separationsrätt enligt 2 st. RedovL skulle vara för handen, när besittaren saknat kännedom om att avskiljande eller betalning borde ske. Som ovan framgått kan det tänkas att motsatt regel gäller om besittaren varit medveten om sin redovisningsplikt, åtminstone om besittningstagandet varit lovligt.s. 782

81.Vilken gräns för dröjsmål som gäller om mottagaren haft kännedom om att egendomen överförts i hans besittning säger anförda rättsfall ingenting om. Denna fråga kom för första gången upp till prövning i fallet NJA 1987 s. 517. Här hade Christer S sålt en bil för Birgitta P:s räkning och på kvällen den 5 februari mottagit betalning av köparen. På morgonen den 7 februari hade pengarna med redovisningsavsikt placerats i ett kuvert som förvarades i en byrålåda, och ett par timmar senare hade de tagits i beslag för Christer S:s skulder. Frågan var om en senare företagen utmätning skulle upphävas på grund av att pengarna varit förbehållna Birgitta P. Högsta domstolen fann att pengarna genom sagda placering blivit avskilda utan dröjsmål och besvarade frågan jakande.s. 782

82.Av rättsfallet kan vi dra slutsatsen att åtminstone drygt ett dygn torde vara godtagbar fördröjning när mottagaren haft kännedom om att egendomen kommit i hans besittning. Som vi strax kommer att se torde den acceptabla tiden emellertid, enligt det nyligen tillkomna rättsfallet NJA 1999 s. 812, vara något längre än så.s. 782

83.Jämför anförda rättsfall med hovrättsavgörandet RH 1988:143, där en kassör i en förening lyft ett föreningen beviljat lån och satt in det på egen bankräkning. Mer än tre veckor senare hade tillgodohavandet utmätts för kassörens skulder till staten. Beloppet ansågs visserligen ha varit omedelbart tillgängligt för att avskiljas, men dröjsmål med avskiljandet ansågs ha förelegat. Utmätningen fick därför stå fast.s. 782

84.Det senaste rättsfallet av intresse, NJA 1999 s. 812, är på flera sätt av stor betydelse för tillämpningen av 1 och 2 st. RedovL. Frågan i målet var om en betalning från Zambagar Direkt Persontransport & Service i GBG AB (Zambagar) till BSP Scandinavia ekonomisk förening (BSP) kunde återvinnas till Zambagars konkursbo. Zambagar hade bedrivit resebyråverksamhet i samarbete med IATA, en sammanslagning av olika flygbolag. Betalning för varje månads försäljning hade skett den 15 påföljande månad och därvid erlagts till BSP, som sedan fördelat medlen till respektive flygbolag. För sin verksamhet hade Zambagar begagnat ett checkräkningskonto och två inlåningskonton, varav det ena inlåningskontot haft beteckningen spärrmedel för IATA-försäljning. Inför den månatliga betalningen till BSP hade Zambagar sett till att tillräckliga medel överförts till sagda spärrmedelskonto, från vilket BSP haft fullmakt att lyfta medel via autogiro. Den 15 januari 1993 hade Zambagar inställt sina betalningar. Det totala belopp som denna dag varit förfallet till betalning till BSP hade uppgått till 4 257 792 kr. På spärrmedelskontot hade det funnits 147 467 kr och på det andra inlåningskontot 1 332 255 kr. Båda beloppen hade överförts till BSP. Sedan Zambagar försatts i konkurs, med fristdag den 25 mars 1993, var frågan om sistnämnda belopp om 1(cid:0)332(cid:0)255 kr kunde återvinnas till konkursboet. Häremot hade BSP invänt bland annat att föreningen haft separationsrätt till de medel hänförliga till flygbiljetter som inbetalats på Zambagars checkräkningskonto under tiden 8–15 januari 1993. Dessa medel hade ostridigt uppgått till 880 620 kr. Zambagars konkursbo hade emellertid anfört bland annat att det under samma tid gjorts betydande utbetalningar från checkräkningskontot, och att detta medfört att medel motsvarande betalningarna för flygbiljetter inte funnits omedelbart tillgängliga för att avskiljas. BSP hade i sin tur framhållit att huvuddelen av dessa utbetalningar utgjort överföringar till ett av Zambagars inlåningskonton, och att dessa medel därför även efter utbetalning från checkräkningskontot varit tillgängliga för avskiljande.s. 782

85.Högsta domstolen fann att RedovL fick anses ”i princip” tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter. Ingen del av det aktuella beloppet hade emellertid överförts till det särskilda konto som Zambagar reserverat för sina månatliga betalningar till flygbolagen (spärrmedelskontot), varför medlen inte kunde anses ha avskilts för dessas räkning. Avgörande för om separationsrätt förelegat blev därmed om beloppet eller någon del därav kunde anses ha varit omedelbart tillgängligt för att avskiljas utan att dröjsmål med avskiljandet förelegat.s. 783

86.Vid prövning av Zambagars eventuella dröjsmål konstaterade Högsta domstolen att fråga varit om en yrkesmässigt bedriven resebyråverksamhet och att det därför hade kunnat förväntas att Zambagar utformat rutiner som gjort det möjligt att snabbt avskilja de redovisningsmedel som tillkommit flygbolagen. Med hänsyn härtill och med beaktande av att separationsrätt till icke avskilda medel var ett rättsligt undantag som borde ges en snäv tillämpning, fick dröjsmål med avskiljandet anses ha uppkommit avseende medel som inbetalats till Zambagar före den 12 januari 1993, det vill säga mer än tre dagar före utbetalningen.s. 783

87.Vidare slog Högsta domstolen fast att det under tiden den 12–15 januari 1993 satts in sammanlagt 561 248 kr på Zambagars checkräkningskonto. Utbetalningarna från kontot hade under samma tid uppgått till 542 001 kr, och vid två tillfällen, den 12 och 14 januari, hade kontot uppvisat ett minussaldo. Den 15 januari hade ett positivt saldo om 31 939 kr visserligen uppkommit, men det hade inte i målet upplysts om de skilda transaktionerna på kontot denna dag varit att hänföra till tiden före eller efter den omstridda utbetalningen av 1 332 255 kr från inlåningskontot. Det ansågs därför inte visat att det positiva saldo som uppkommit denna dag utgjort medel som kunnat avskiljas vid tidpunkten för sagda utbetalning. På checkräkningskontot kunde därför inga medel avseende betalningar för flygbiljetter anses ha hållits omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Vissa av utbetalningarna från detta konto hade emellertid utgjort överföringar av medel till det inlåningskonto från vilket det omtvistade beloppet senare utbetalats till BSP. Sålunda hade 135 000 kr överförts den 12 januari och 100 000 kr överförts den 13 januari. När det gällde frågan om dessa medel härrört från betalningar för flygbiljetter kunde konstateras att inbetalningarna på checkräkningskontot uppgått till 174 193 kr den 12 januari och till 208 344 kr den 13 jan. Även med beaktande av att endast 93 procent av dessa belopp skulle anses som betalning för flygbiljetter och att Zambagar hade rätt till provision, kunde alltså hela de belopp som under dessa dagar överförts till inlåningskontot relateras till betalningar för flygbiljetter under samma dagar. Vidare framgick av handlingarna att det den 12 januari och 13 januari gjorts relativt stora uttag från inlåningskontot. Det hade emellertid ändå funnits tillräckligt med medel på kontot för att den 15 januari göra den i målet aktuella utbetalningen av 1 332 255 kr, och det hade inte heller framkommit att saldot på kontot vid något tillfälle under tiden den 12–15 januari understigit de belopp som överförts från checkräkningskontot. Dessa belopp, om sammanlagt 235 000 kr, fick därför anses ha förblivit tillgängliga för att avskiljas ända fram till betalningen den 15 januari. Slutsatsen blev att det förelegat separationsrätt till ett belopp om 235 000 kr och att motsvarande belopp därför inte kunde återvinnas av konkursboet.s. 783

88.Härefter konstaterade Högsta domstolen att Zambagars tillgångar i konkursbouppteckning den 1 juni 1993 angivits till 1 365 677 kr. Betalningen av den del av det omtvistade beloppet som inte kunnat separeras, (1 332 255 – 235 000 =) 1 097 255 kr, fick därför enligt Högsta domstolen anses ha avsevärt försämrat Zambagars ekonomiska ställning på det sätt som avsågs i 4 kap. 10 § konkurslagen (1987:672). Av utredningen i målet framgick vidare att betalningen gjorts efter det att Zambagars direktör i samråd med bolagets revisor funnit att bolaget var på obestånd och beslutat inställa bolagets betalningar. Direktören hade dessutom på telefon diskuterat bolagets betalningssvårigheter med BSP. Betalningen hade skett genom att direktören personligen överfört pengarna med hjälp av dator, vilket varit en annan betalningsmetod än den som normalt använts vid Zambagars månatliga betalningar till flygbolagen. Men hänsyn till dessa omständigheter kunde betalningen inte anses som ordinär. Sålunda förpliktades BSP att utge 1 097 255 kr till Zambagars konkursbo.s. 784

89.Beträffande gränsen för dröjsmål enligt 1 och 2 st. RedovL innebär rättsfallet en uttrycklig regel om att tre dagar men inte mer kan accepteras innan dröjsmål med avskiljandet anses föreligga; längre fördröjning än tre dagar ansågs utgöra dröjsmål i RedovL:s mening medan slutsatsen blev den motsatta beträffande högst så lång fördröjning. Av omständigheterna i målet framgår att de omtvistade beloppen hade betalats till Zambagar i enlighet med detta bolags dagliga rutiner, vilket innebär att Zambagar måste anses ha haft kännedom om att pengarna kommit i dess besittning. Den slutsats som kan dras av rättsfallet blir därmed att upp till tre dagars fördröjning kan accepteras när mottagaren haft kännedom om att besittningsövergång ägt rum. Så lång fördröjning hade tidigare endast godtagits i fall där mottagaren saknat kännedom om besittningsövergången. Med tanke på att redovisningsskyldigheten i detta fall hade uppstått som ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet och att transaktioner av aktuellt slag utgjort en del av Zambagars dagliga rutiner, torde mottagarens ställning och verksamhet mycket sällan eller aldrig kunna leda till en förkortning av den sålunda godtagbara tiden. Möjligen antyder Högsta domstolen istället att den godtagbara tiden ibland kan förlängas, till exempel om mottagaren är en privatperson eller saknar vana att ta emot och avskilja redovisningsmedel.s. 785

90.Beträffande gränsen för dröjsmål i fall där mottagaren saknat kännedom om att egendomen kommit i hans besittning innebär rättsfallet en bekräftelse på vad som redan tidigare framkommit i praxis: att åtminstone tre dagars fördröjning kan accepteras. Det kan nämligen inte gärna tänkas att den godtagbara tiden är kortare vid god än vid ond tro hos mottagaren. Som tillägg härtill kan konstateras att denna tid torde accepteras även om redovisningsskyldigheten uppstått såsom ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet. Någon slutsats om längsta godtagbara tid torde däremot inte kunna dras beträffande fall där mottagaren saknat kännedom om besittningsövergången, eftersom det mycket väl kan tänkas att den godtagbara tiden är längre vid god än vid ond tro hos mottagaren.s. 785

91.Rättsfallet innehåller även en tolkning av rekvisitet omedelbart tillgängligt för att avskiljas enligt 2 st. RedovL. Härvidlag synes Högsta domstolens resonemang innebära att de tillgängliga medlen måste vara härledbara från de ursprungliga medlen för att sagda rekvisit skall anses uppfyllt. Sålunda synes det inte ha ansetts tillräckligt att aktuellt belopp helt enkelt funnits (omedelbart) tillgängligt på inlåningskontot då betalningen ägde rum; i så fall hade separationsrätt bort anses ha förelegat till hela det utan dröjsmål utbetalade beloppet. Det förefaller inte heller ha ansetts tillfyllest att ett belopp motsvarande vad som skulle redovisas hela tiden, från redovisningsskuldens uppkomst till dess betalning skett, funnits (omedelbart) tillgängligt på det aktuella kontot eller för övrigt bland Zambagars tillgångar. Den fråga Högsta domstolen ställde var istället huruvida de belopp som överförts från checkräkningskontot ”härrört från betalning för flygbiljetter”, och svaret blev att dessa belopp kunde ”relateras till” sådana betalningar. Sedan det härefter konstaterats att saldot på inlåningskontot inte under mellanperioden understigit de mottagna beloppens storlek, blev slutsatsen att motsvarande summa pengar förblivit omedelbart tillgänglig för att avskiljas ända fram till betalningen den 15 januari. Avseende övriga medel på kontot blev slutsatsen däremot den motsatta, vilket förefaller bero på att dessa medel inte på motsvarande sätt kunnat relateras till medel som mottagits för sålda biljetter. Innebörden av Högsta domstolens dom verkar sålunda bli att endast sådana banktillgodohavanden som uppstått genom insättning av redovisningsmedel, eller genom överföring av tillgodohavanden som uppstått på detta sätt, kan vara föremål för separationsrätt enligt 2 st. RedovL.s. 785

92.Mot bakgrund av tidigare praxis kan man förvånas över att Högsta domstolen inte valde att istället ifrågasätta om medlen på det aktuella inlåningskontot, före det ögonblick då utbetalning faktiskt ägde rum, verkligen varit avsedda att avskiljas för Zambagars redovisningsskuld till flygbolagen. Som tidigare angivits finns det uttalanden i lagens förarbeten och antydningar i praxis av innebörd att det åtminstone vid lovliga och medvetna besittningstaganden krävs avskiljandeavsikt (eller betalningsavsikt) för att aktuellt rekvisit i 2 st. RedovL skall anses uppfyllt. Vid sagda prövning hade det tidsmässiga sambandet mellan insättningar av biljettintäkter på checkräkningskontot och överföringar från detta konto till inlåningskontot kunnat anses tala för att avskiljandeavsikt funnits med avseende på ett belopp motsvarande sagda biljettintäkter, det vill säga beträffande 235 000 kr. Separationsrätt till detta belopp hade därmed kunnat anses ha varit för handen vid tiden för utbetalningen. Härefter hade separationsrätt till resterande belopp kunnat underkännas med motiveringen att dessa medel inte, såvitt visats, varit avsedda att användas till avskiljande och sedermera till betalning av redovisningsskulden. Resultatet hade sålunda kunnat bli detsamma, men utan att något krav på objektivt samband mellan de mottagna och de tillgängliga medlen hade behövt uppställas. Vid den motivering som nu anfördes kan man fråga sig om inte det krav på avskiljandeavsikt som tidigare antytts i själva verket underkändes av Högsta domstolen, för att istället ersättas av ett krav på samband mellan de ursprungliga och de tillgängliga medlen.s. 786

93.Slutligen innebär rättsfallet att en betalning av en redovisningsskuld kan bli föremål för återvinning, även om den företagits vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade kunnat ske. Frågan blir om inte även ett sakrättsligt verksamt avskiljande därmed måste kunna återvinnas i samma utsträckning.s. 786

94.Allra sist kan NJA 1994 s. 190 omnämnas. Redovisningsmedel ansågs kunna nedsättas enligt lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet. 1.2.2(cid:0)(cid:0)Sammanblandning med en avskild del av besittarens egendom Om sammanblandning skett med en avskild del av besittarens egendom gäller i viss mån särskilda regler om borgenärsskydd. I förarbetena till RedovL sägs att egendomen i viss begränsad utsträckning kan anses avskild i lagens mening trots att sådan sammanblandning ägt rum. Vidare hävdas att den redovisningsberättigade enligt allmänna regler kan förvärva samäganderätt till den samlade egendomsmassan. Flera rättsfall från perioden har aktualiserat dessa förarbetsuttalanden.s. 787

95.I NJA 1994 s. 506 hade Swedcorn AB bedrivit kvarnrörelse fram till sin konkurs i juni 1990. Förutom att bolaget sysslat med inköp av spannmål för malning och vidareförsäljning hade jordbrukare kunnat få sin spannmål lagrad hos bolaget. Vid konkursutbrottet hade CarlGustav R haft 16 734 kg korn och 1 311 kg havre lagrat hos bolaget. Frågan i målet var om Carl-Gustav R hade separationsrätt till samma mängd spannmål av vardera sädesslaget, trots att sammanblandning skett dels med spannmål tillhörig andra deponenter, dels med Swedcorns egen spannmål.s. 787

96.Högsta domstolen konstaterade först att en kvantitet spannmål motsvarande vad som inlagrats av de olika deponenterna funnits kvar vid konkursutbrottet. Det var också ostridigt att sammanblandning skett av praktiska skäl. Vidare fastslogs, med hänvisning till 3 st. RedovL, att om en depositarie sammanblandat flera deponenters egendom ansågs de olika deponenterna ha samäganderätt till den samlade förmögenhetsmassan. Den omständigheten att Swedcorn sammanblandat Carl-Gustav R:s spannmål med spannmål tillhörig andra deponenter ansågs därför inte ha medfört att separationsrätten gått förlorad. Beträffande sammanblandningen med Swedcorns — besittarens — egen spannmål konstaterades att verkan av sådan sammanblandning tidigare ansetts mera osäker. De förutsättningar för separationsrätt som uppställdes i RedovL, vilken var analogt tillämplig på annan fungibel egendom än pengar, var under sådana omständigheter inte uppfyllda. Även om lagens föreskrifter inte iakttagits kunde separationsrätt emellertid i viss utsträckning föreligga; RedovL var inte avsedd att tillämpas e contrario. Efter referat av nyss nämnda förarbetsuttalande om att samäganderätt ibland kan uppstå, fann Högsta domstolen att den sammanblandning som i förevarande fall skett med Swedcorns egen spannmål gjorts på ett sådant sätt att den spannmål Carl-Gustav R inlagrat kommit att ingå i en tydligt särskiljbar egendomsmassa. Spannmålen fick därför anses tillräckligt identifierad. Carl-Gustav R tillerkändes separationsrätt till den mängd spannmål han deponerat.s. 787

97.Det klargjordes inte i målet huruvida en kvantitet motsvarande vad som inlagrats av de olika deponenterna hela tiden funnits kvar i den särskiljbara egendomsmassan, eller huruvida en sådan kvantitet i vart fall placerats där utan att dröjsmål med avskiljandet förelegat eller vid en tidpunkt då Swedcorn varit solvent. Detta kan förvåna något eftersom ett regelrätt avskiljande som ägt rum efter sammanblandning har sakrättslig verkan endast under förutsättning att det skett utan dröjsmål eller vid en tid då besittaren varit solvent, se 1 st. RedovL. I harmoni härmed borde även en placering i en särskiljbar egendomsmassa, där det också finns annan egendom, för sakrättslig verkan förutsätta att inte såväl dröjsmål som obestånd samtidigt varit för handen. Det vore nämligen märkligt om ett ”avskiljande” i en sammanblandad men särskiljbar egendomsmassa i en viss situation hade större sakrättslig verkan än ett avskiljande enligt RedovL:s regler. Förklaringen till Högsta domstolens tystnad i denna fråga står möjligen att finna i regler om åberops- och bevisbörda. Kanske är det upp till den som bestrider separationsrätt till viss egendomsmassa att åberopa och bevisa att det under en mellanperiod förelegat sammanblandning med förlust av separationsrätten, i detta fall brist i den särskiljbara massan av spannmål? Förmodligen är det i så fall den som hävdar separationsrätt som därefter har att åberopa och bevisa att separationsrätten återuppstått genom avskiljande eller placering i en särskiljbar egendomsmassa under en tid då dröjsmål med avskiljandet inte förelegat eller vid en tidpunkt då besittaren varit solvent.s. 788

98.Från rättsfallet bör även noteras att sammanblandning med tredje mans egendom inte medför förlust av separationsrätten. Av 3 st. RedovL följer att eventuell brist i den samlade egendomsmassan härvid skall fördelas mellan de olika deponenterna i proportion till deras redovisningsfordringar. Någon brist förelåg dock inte i detta fall.s. 788

99.I nästa fall av intresse, NJA 1995 s. 367 II, hade Obligentia Finans AB (Obligentia) till Josam Lastbilsteknik AB (Josam) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal. En av frågorna i målet var om Josam hade separationsrätt i Obligentias konkurs till ett belopp motsvarande de leasingavgifter Obligentia därefter uppburit för Josams räkning. Medlen hade ostridigt satts in på ett konto i Gotabanken vilket betecknats som klientmedelskonto. Obligentias konkursbo hävdade emellertid att medlen sammanblandats med bolagets egna tillgångar, eftersom det på kontot influtit betalningar från andra kunder och från Obligentia som gjort egna insättningar.s. 788

100.Omständigheterna tydde enligt Högsta domstolen närmast på att Obligentia bedömt de medel som satts in på kontot av olika kunder som redovisningsmedel. Om den bedömningen varit riktig hade Josams separationsrätt inte därigenom kunnat gå förlorad (se 3 st. RedovL). En rättslig felbedömning på denna punkt från Obligentias sida borde inte heller leda till att de för Josams räkning inbetalade medlen förlorat sin karaktär av redovisningsmedel. Vad härefter angick de insättningar som Obligentia syntes ha gjort av egna medel refererades först nyss anförda förarbetsuttalande om att egendomen ibland kan anses behörigen avskild även om sammanblandning i begränsad utsträckning ägt rum. Ett gränsdragningsproblem ansågs uppstå: när blev depositariens dispositioner av egna medel så omfattande att medlen på kontot inte längre utgjorde redovisningsmedel? Det konstaterades att om tillfredsställande utredning saknades angående hur många och vad slags dispositioner av depositariens (kontohavarens) egna medel som förekommit på kontot, fick man härvidlag falla tillbaka på bevisbörderegler. Trots att det i förarbetena sagts att den redovisningsberättigade måste bevisa de omständigheter som innebar att separationsrätt förelåg, ansågs bevisbördan i fall som detta böra åligga depositariens rättsinnehavare, i detta fall Obligentias konkursbo; denna part hade de bästa möjligheterna att prestera utredning om vilka transaktioner som förekommit på kontot. Obligentias konkursbo ansågs därmed ha bevisbördan rörande omfattningen och karaktären av Obligentias egna dispositioner. Det ansågs inte framgå särskilt klart vare sig i vilken utsträckning transaktioner förekommit eller vad slags transaktioner det varit fråga om. Alltså hade konkursboet inte förmått styrka att Josam tillkommande redovisningsmedel förlorat den karaktären genom Obligentias dispositioner av egna medel. Josam ansågs ha separationsrätt till det omtvistade beloppet.s. 789

101.En intressant konsekvens av rättsfallet torde bli att sammanblandning med egendom som besittaren tror att han mottagit med redovisningsskyldighet inte behöver innebära att den redovisningsberättigades separationsrätt går förlorad, även om denna bedömning senare skulle visa sig vara felaktig. För övrigt kan enligt min mening endast slutsatser om bevisbördan för förekommande sammanblandning dras från rättsfallet. När besittaren försatts i konkurs torde det sålunda vara dennes konkursbo som har bevisbördan för att medel på ett klientmedelskonto inte längre kan anses avskilda på grund av att besittaren gjort ett antal dispositioner av medel på kontot för egen räkning. Eftersom det enligt Högsta domstolen inte kunde anses bevisat att några som helst dispositioner hade företagits på kontot, kan någon slutsats om godtagbart antal dispositioner eller dylikt däremot inte dras. Notera slutligen hur Högsta domstolen något oegentligt talar om att medel kan förlora ”sin karaktär av redovisningsmedel”. Vad som åsyftas är helt enkelt att medel kan bli sammanblandade med andra på ett sätt som innebär att huvudmannens separationsrätt går förlorad.s. 789

102.Jämför i sammanhanget ovan refererade NJA 1989 s. 781, där ingen bevisning förts men Högsta domstolen fann det mest sannolikt att det förekommit åtskilliga in- och utbetalningar för besittarens egen räkning. Förklaringen till den omkastade bevisbördan torde ligga i att fråga här var om betalningssäkring och att vad som tagits i förvar var sedlar i gäldenärens besittning; den särskilda bevisbörderegeln i 4 kap. 18 § UB torde därmed ha varit tillämplig.s. 790

103.Rättsfallen skall slutligen jämföras med NJA 1998 s. 275. Samborna Suat D och Inga-Lill A hade under åren 1992–1995 regelbundet satt in lika stora belopp på ett bankkonto i Suat D:s namn. Den 11 december 1995 hade kontot genom betalningssäkring tagits i anspråk för Suat D:s skulder. Inga-Lill A hade yrkat att betalningssäkringen skulle hävas beträffande hälften av de innestående medlen på kontot. Som grund för yrkandet hade hon bland annat anfört att halva beloppet tillhörde henne till följd av de inbetalningar hon gjort.s. 790

104.Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann att kontoutdragen talade för att ändamålet med inbetalningarna varit att medlen skulle användas för att betala sambornas gemensamma skulder. Det fick därför anses finnas stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till Inga-Lill A. Frågan var emellertid om det belopp Suat D haft att redovisa hållits behörigen avskilt från hans egen egendom. Av kontoutdragen framgick att det under den angivna perioden skett flera uttag från kontot av relativt stora belopp. Inga-Lill A hade påstått att uttagen skett för att betala hennes och Suat D:s gemensamma skulder. Någon utredning som visade att uttagen verkligen avsett detta ändamål fanns dock inte. I denna situation fick man falla tillbaka på bevisbörderegler. Den omständigheten att Suat D ensam stått som kontohavare fick anses innebära att det ålåg Inga-Lill A att visa att hon hade separationsrätt till det omstämda beloppet. Hon var också den av parterna som haft de bästa möjligheterna att föra bevisning om vilka transaktioner som förekommit på kontot. Det hade inte klarlagts vad Inga-Lill A och Suat D överenskommit om förfogande av medel på kontot och vad uttagen från kontot under den angivna perioden egentligen avsett. Inga-Lill A kunde därför inte anses ha visat att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål eller att medlen varit behörigen avskilda. Det förelåg därmed inte förutsättningar för separationsrätt enligt RedovL. IngaLill A hade också anfört att hon hade separationsrätt till hälften av medlen på grund av samäganderätt. Detta påstående föranledde inte domstolen att göra någon annan bedömning än den angivna. Kronofogdemyndighetens beslut fastställdes.s. 790

105.Vid jämförelse med tidigare rättsfall kan man fråga sig hur det förhållandet att kontot stått i Suat D:s namn kunde anses innebära att redovisningsborgenären Inga-Lill A hade bevisbördan för vilka transaktioner som förekommit på kontot, när gäldenärens rättsinnehavare, Obligentias konkursbo, i NJA 1995 s. 367 II hade ansetts ha bevisbördan för omfattningen och karaktären av företagna dispositioner på Obligentias klientmedelskonto. Jämför även 4 kap. 17 § UB, varav följer att det måste framgå att medel på ett konto tillhör betalningssäkringsgäldenären. Möjligen kan förklaringen ligga i att frågan i detta mål inte var i vad mån uttag hade gjorts — det var redan bevisat — utan för vilket ändamål uttagen hade företagits. Kanske blir slutsatsen av rättsfallen i förening därmed att den som påstår att medlen inte är behörigen avskilda har bevisbördan för att uttag i viss omfattning förekommit, medan den som hävdar motsatsen har bevisbördan för att uttagen gjorts för redovisningsändamål. Alternativt kan skillnaden i förhållande till NJA 1995 s. 367 II bero på att betalningssäkringsborgenären inte, såsom ett konkursbo, hade tillgång till nödvändiga bevismedel, och att Inga-Lill A i egenskap av sambo till gäldenären ansågs ha bättre tillgång till bevismedel än redovisningsborgenärer i allmänhet.s. 791

106.Efter anförda utläggning måste emellertid uppmärksammas att domstolarnas slutsats inte bara blev att medlen inte kunde anses behörigen avskilda, utan också att medlen inte kunde anses mottagna ”för ett bestämt redovisningsändamål”. Domstolarna torde sålunda ha funnit att Inga-Lill A inte ens förmått visa att Suat D mottagit medlen med redovisningsskyldighet. Detta betyder att Inga-Lill A inte hade kunnat tillerkännas separationsrätt till det omtvistade beloppet även om kravet på avskiljande varit uppfyllt. Slutsatsen motsägs i viss mån av ett uttalande i början av domskälen, där det sägs att det finns stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till IngaLill A, och dessutom må noteras att något bestämt redovisningsändamål knappast krävs för att separationsrätt skall anses föreligga. Om domstolarna trots denna brist på precision i domskälen menat att Suat D saknat redovisningsskyldighet i förhållande till Inga-Lill A, utgör vad som i målet sägs om bevisbördan för transaktioner på kontot endast obiter dicta med osäker betydelse för framtida rättstillämpning. 1.2.3(cid:0)(cid:0)Innebörden av att egendom mottagits för annan med redovisningsskyldighet En allmän förutsättning för att RedovL skall vara tillämplig är att besittaren mottagit egendomen för annan med skyldighet att redovisa för den, se 1 st. 1 p. RedovL. Har egendomen mottagits för egen räkning eller utan redovisningsskyldighet kan företagen sammanblandning aldrig avhjälpas på något av de sätt som föreskrivs i lagen, till exempel genom att besittaren utan dröjsmål avskiljer egendom av samma slag med avsikt att redovisa för den. Härutöver torde till och med gälla att om något av sagda rekvisit inte är uppfyllt saknar den som före besittningsövergången var ägare till egendomen separationsrätt därtill även om sammanblandning av egendomen aldrig har ägt rum. Att besittaren mottagit egendomen för annan med skyldighet att redovisa för den torde sålunda utgöra grundläggande villkor för att den ursprungliga ägaren skall åtnjuta separationsrätt vid konkurs hos besittaren eller annan konkurrens med dennes övriga borgenärer.s. 791

107.Att besittaren måste ha mottagit egendomen för annan torde innebära att egendomen inte får ha överlåtits till besittaren genom en transaktion som är bindande för dess ägare. I så fall har den ursprungliga ägarens äganderätt — och därmed hans separationsrätt — i princip gått förlorad och egendomen istället övergått i besittarens ägo. Egendomen kan till exempel ha överlåtits genom en transaktion i form av ett köp eller en försträckning. I det förstnämnda fallet har överlåtelsen ägt rum mot ett vederlag av annan slags egendom, och i det senare fallet kan man säga att överlåtelsen skett på villkor att samma slags egendom jämte ränta eller annan särskild ersättning så småningom utges av besittaren (förvärvaren). Naturligtvis är det inte kontrahenternas rubricering av avtalet utan dettas reella innebörd som blir avgörande för frågan om en överlåtelse av egendomen har ägt rum.s. 792

108.Vad som menas med att egendomen måste ha mottagits med redovisningsskyldighet är svårare att ange. I förarbetena till RedovL sägs i sammanhanget att lagen skall vara tillämplig oavsett om besittaren är skyldig att hålla egendomen avskild eller inte, men att lagen däremot inte skall omfatta fall då ett ”vanligt skuldförhållande” föreligger. Detta uttalande säger dock knappast mer än att egendomen måste ha mottagits ”för annan”, eftersom en försträckning, varigenom ett ”vanligt skuldförhållande” uppkommer, som sagt innebär att den aktuella egendomen överlåts till besittaren och därmed att dennes mottagande av egendomen sker för egen räkning. Vidare anges emellertid att gränsdragningen mellan egendom mottagen med redovisningsskyldighet och annan egendom är gjord efter den princip som tillämpats i de nya bestämmelserna om ansvar för förskingring. Om man jämför med förskingringsstadgandet i 10 kap. 1 § brottsbalken (BrB) torde detta betyda att det, för att redovisningsskyldighet skall anses föreligga, måste finnas en förpliktelse för besittaren att hela tiden iaktta vad som krävs för att han skall kunna fullgöra sin skyldighet att vid viss tidpunkt utge egendom av relevant slag och kvantitet till den redovisningsberättigade eller till någon annan som denne anvisar. Det torde med andra ord förutsättas att besittaren är skyldig att se till att den redovisningsberättigades separationsrätt aldrig sätts i fara. Mot bakgrund av RedovL:s bestämmelser torde detta, när fråga är om fungibel egendom, innebära att besittaren i och för sig kan ha rätt att genom sammanblandning eller annan åtgärd omintetgöra den redovisningsberättigades separationsrätt beträffande just den mottagna egendomen, men att han i så fall i princip måste vara skyldig att utan dröjsmål eller innan insolvens inträder avskilja egendom av samma slag och kvantitet med avsikt att redovisa för den, jfr 1–2 st. RedovL. Alternativt kan han vara skyldig att aldrig driva sammanblandningen längre än att den redovisningsberättigades ställning hela tiden är intakt, antingen genom att den sammanblandade egendomen trots allt är att betrakta som ”avskild” i RedovL:s mening eller också till följd av att samäganderätt enligt allmänna regler uppstår till den samlade egendomsmassan (jfr avsnitt 1.2.2 strax ovan).s. 792

109.Vid diskussionen av anförda rekvisit är till att börja med rättsfallet NJA 1994 s. 506 av intresse. Omständigheterna i detta mål innebar att Carl-Gustav R lämnat viss kvantitet spannmål hos Swedcorn AB för inlagring, att sammanblandning skett med bland annat Swedcorns egen spannmål och att Swedcorn därefter försatts i konkurs. Frågan om Carl-Gustav R:s separationsrätt gått förlorad till följd av sagda sammanblandning diskuterades relativt ingående och besvarades av Högsta domstolen nekande, med motiveringen att den spannmål Carl-Gustav R inlagrat trots allt kommit att ingå i en tydligt särskiljbar egendomsmassa. Vid sidan härav hade Swedcorns konkursbo mot separationsrätten invänt att Swedcorn inte förbundit sig att vid varje tidpunkt inneha samma mängd spannmål i lager som enligt lagringsnotorna lämnats till inlagring, och att Swedcorn AB därmed varit oförhindrat att förfoga över den inlagrade spannmålen genom att överlåta eller bedriva handel med den. Carl-Gustav R hade i sin tur hävdat att det vid varje tillfälle skolat finnas samma mängd spannmål i lager som angivits i lagringsnotorna. I samband därmed hade CarlGustav R även framhållit att meningen varit att den som lämnat in spannmål för lagring skulle behålla äganderätten till den. Detta hade i och för sig vitsordats av Swedcorns konkursbo.s. 793

110.Högsta domstolens domskäl blev i förevarande avseende tämligen kortfattade. Det konstaterades helt enkelt att utredningen i målet inte gav vid handen att avtalet om lagring innefattat en sådan rätt för Swedcorn att för egen del förfoga över spannmålen att avtalet skulle bedömas på annat sätt än som ett depositionsavtal.s. 794

111.Högsta domstolens uttryckssätt är enligt min mening något förvånande. Med ledning härav verkar domstolens prövning snarast ha gällt om spannmålen mottagits för Swedcorns egen räkning och dess kontrakt med Carl-Gustav R därmed utgjort ett försträckningsavtal, eller om spannmålen mottagits för Carl-Gustav R:s räkning och det aktuella kontraktet därmed utgjort ett depositionsavtal. Att spannmålen mottagits för Carl-Gustav R:s räkning — utan överlåtelse — synes emellertid ha varit ostridigt i målet. Vad tvisten gällde var istället huruvida Swedcorn varit skyldigt att hela tiden hålla en sådan mängd spannmål i lager som motsvarade den av Carl-Gustav R och övriga deponenter inlagrade mängden. Detta torde betyda att oenighet rådde i frågan om Swedcorn varit förpliktat att hela tiden iaktta vad som krävdes för att Carl-Gustav R:s separationsrätt skulle vara intakt, eller med andra ord huruvida redovisningsskyldighet förelegat för Swedcorn i förhållande till Carl-Gustav R. Den reella innebörden hos Högsta domstolens slutsats torde mot bakgrund härav vara att Swedcorn på erforderligt sätt varit redovisningsskyldigt för de deponerade spannmålen, och att denna förutsättning för separationsrätt därmed var uppfylld. Det kan noteras att Carl-Gustav R alternativt hade kunnat göra gällande att Swedcorn i vart fall varit skyldigt att utan dröjsmål eller före insolvens avskilja den mängd spannmål Carl-Gustav R haft rätt till med avsikt att redovisa för den. Även en sådan förpliktelse hade, oavsett vilken rätt att förfoga över den deponerade spannmålen som för övrigt tillkommit Swedcorn, inneburit att detta bolag mottagit spannmålen med redovisningsskyldighet.s. 794

112.Fyra år senare kom rättsfallet NJA 1998 s. 275. Omständigheterna i detta mål innebar att samborna Suat D och Inga-Lill A under åren 1992–1995 regelbundet satt in lika stora belopp på ett bankkonto i Suat D:s namn. Den 11 december 1995 hade kontot genom betalningssäkring tagits i anspråk för Suat D:s skulder. Inga-Lill A hade yrkat att betalningssäkringen skulle hävas beträffande hälften av de innestående medlen på kontot. Till grund härför hade hon anfört bland annat att halva beloppet tillhörde henne till följd av de inbetalningar hon gjort.s. 794

113.Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann till att börja med att kontoutdragen talade för att ändamålet med inbetalningarna varit att medlen skulle användas för att betala sambornas gemensamma skulder, och att det därför fick anses finnas stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till Inga-Lill A. Längre fram i domskälen, efter diskussion av frågan om beloppet hållits behörigen avskilt, kom domstolen emellertid fram till att det inte klarlagts vad Inga-Lill A och Suat D kommit överens om beträffande förfogande av medel på kontot. Slutsatsen blev att Inga-Lill A inte kunde anses ha visat vare sig att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål eller att medlen varit behörigen avskilda. Det förelåg därmed inte förutsättningar för separationsrätt enligt RedovL. Inga-Lill A hade härutöver anfört att hon hade separationsrätt till hälften av medlen på grund av samäganderätt. Detta påstående föranledde dock inte domstolen att göra någon annan bedömning än den angivna. Kronofogdemyndighetens beslut fastställdes därmed.s. 795

114.Domskälen är som synes motsägelsefulla. Under större delen därav verkar det som om domstolen funnit att Suat D mottagit de medel Inga-Lill A betalat in på hans konto med redovisningsskyldighet. Sålunda sägs redan inledningsvis att det finns stöd för en sådan uppfattning, och domstolen går därefter vidare till en prövning av frågan om beloppet varit behörigen avskilt, en fråga vars relevans är beroende av att redovisningsskyldighet förelegat. Sedan domstolen konstaterat att det inte i målet klarlagts vad parterna kommit överens om beträffande förfogande över medel på kontot, synes domstolen emellertid ge uttryck för motsatt slutsats, genom orden att Inga-Lill A inte kan anses ha visat att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål. Även i det sistnämnda uttrycket ligger dock viss oklarhet, eftersom man kan fråga sig varför det skulle krävas ett bestämt redovisningsändamål, när det i RedovL endast sägs att egendomen måste ha mottagits med redovisningsskyldighet (utan krav på närmare bestämning).s. 795

115.Den tolkning av domskälen som enligt min mening ligger närmast till hands innebär att det, trots de inledande orden, inte ansågs visat att Suat D mottagit medlen med redovisningsskyldighet. Den motsägelse som tycks föreligga kan möjligen förklaras med att domstolen i det första uttalandet endast ville ha sagt att det fanns omständigheter som talade för att någon överlåtelse av medlen inte ägt rum och att medlen sålunda mottagits för Inga-Lill A:s räkning (”för annan”). Det blir därmed naturligt att domstolen i ett andra steg prövade frågan om redovisningsskyldighet förelegat för Suat D. När svaret på denna fråga i sin tur blev nekande kunde separationsrätt för Inga-Lill A emellertid inte anses föreligga, vare sig på grund av att medlen varit behörigen avskilda enligt RedovL eller till följd av att samäganderätt uppstått till den samlade, sammanblandade egendomsmassan. Detta betyder att varken domstolens uttalande om att det inte visats att medlen varit behörigen avskilda enligt RedovL eller den argumentation som ledde fram till detta resultat torde ha varit nödvändig för utgången. Den enda säkra slutsats som kan dras av rättsfallet torde därmed bli att bevisbördan för att egendomen mottagits med redovisningsskyldighet åvilar redovisningsborgenären (i detta fall Inga-Lill A).s. 795

116.Härefter bör något sägas om NJA 1999 s. 812. Detta rättsfall har refererats i avsnitt 1.2.1 ovan och jag finner inte skäl att här upprepa de invecklade omständigheterna. Jag kan emellertid påminna om att Zambagar Direkt Persontransport & Service i GBG AB (Zambagar) bedrivit resebyråverksamhet i samarbete med IATA, en sammanslagning av olika flygbolag. Betalning för varje månads försäljning hade skett den 15 påföljande månad och därvid erlagts till BSP Scandinavia ekonomisk förening (BSP), som sedan fördelat medlen till respektive flygbolag. Inför de månatliga betalningarna till BSP hade Zambagar sett till att tillräckliga medel överförts till ett särskilt spärrmedelskonto, från vilket BSP haft fullmakt att lyfta medel via autogiro. Högsta domstolen fann att RedovL fick anses ”i princip” tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter. Sedan Zambagar försatts i konkurs ansågs återvinning kunna ske av ett belopp som inom återvinningsfristen utbetalats från ett annat konto än spärrmedelskontot, trots att en del av detta belopp utbetalats vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade kunnat ske. Däremot ansågs det inte möjligt att återvinna ett belopp som på visst sätt kunnat relateras till betalningar för flygbiljetter. Dessa medel hade enligt Högsta domstolen förblivit omedelbart tillgängliga för att avskiljas från den tidpunkt då de mottagits av Zambagar till den tidpunkt då de utbetalats.s. 796

117.När Högsta domstolen skrev att RedovL fick anses i princip tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter torde den ha menat att de grundläggande förutsättningar för separationsrätt som anges i 1 st. 1 p. RedovL var uppfyllda, nämligen att Zambagar mottagit de aktuella medlen för annan och att så skett med redovisningsskyldighet. I det resonemang som ledde fram till denna slutsats anförde Högsta domstolen att det enligt ordalagen i det avtal som legat till grund för samarbetet mellan parterna, Passenger Sales Agency Agreement, fick anses ha ålegat Zambagar att hålla de medel som utgjorde betalning för flygbiljetter avskilda och att redovisa för dem. Den klausul Högsta domstolen härvid refererade till (punkt 7.2) löd på följande sätt: ”all moneys collected by the Agent for transportation… are the property of the Carrier and must be held by the Agent in trust for the Carrier or on behalf of the Carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made”. Det ansågs inte visat att BSP, som haft i uppdrag att administrera betalningarna, eller flygbolagen samtyckt till eller genom sitt handlande godtagit att avsteg fick göras från de förpliktelser som i detta hänseende följde av avtalet.s. 796

118.För egen del har jag svårt att förstå hur det av den anförda klausulens ordalag kunde anses följa en förpliktelse för Zambagar att hålla de aktuella medlen avskilda; vad som sades var väl egentligen endast att medlen skulle mottas och innehas för flygbolagens räkning för att så småningom redovisas till dem. Däremot skulle det av avtalsförhållandets natur kunna anses följa att Zambagar — om inte annat framkommit — måste ha varit redovisningsskyldigt för de mottagna medlen gentemot flygbolagen, eller med andra ord att Zambagar måste ha varit förpliktat att hålla medlen avskilda eller att på annat sätt iaktta vad som krävdes för att flygbolagens rätt aldrig skulle sättas i fara. I just detta fall hade det upplägg parterna valt emellertid inneburit att det kunnat gå 0,5–1,5 månad från den dag då Zambagar mottagit viss betalning för sålda flygbiljetter till den dag då Zambagar varit skyldigt att se till att motsvarande belopp funnits tillgängligt på spärrmedelskontot. Var det mot denna bakgrund verkligen rimligt att intolka en förpliktelse för Zambagar att utan dröjsmål, det vill säga i princip inom tre dagar, eller innan insolvens inträdde avskilja medel så att separationsrätt enligt RedovL uppkom för flygbolagen? Jag ställer mig något tvivlande härtill och vill därmed ifrågasätta om Zambagar borde ha ansetts redovisningsskyldigt på det sätt som jämlikt RedovL krävs för att separationsrätt skall föreligga. I ännu högre grad kan betvivlas om Zambagar verkligen, såsom Högsta domstolen konstaterade, varit förpliktat att hålla de aktuella medlen kontinuerligt avskilda.s. 797

119.Särskild problematik uppkommer vidare till följd av Högsta domstolens ställningstagande i återvinningsfrågan. Som nyss anförts ansågs återvinning kunna ske av en betalning (prestation till den redovisningsberättigade) som ägt rum vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade kunnat företas, och i avsnitt 1.2.1 har jag ifrågasatt om inte detta måste betyda att återvinning kan ske även av ett avskiljande som ägt rum vid en sådan tidpunkt och därmed haft sakrättslig effekt. Emellertid betyder detta att den redovisningsberättigades rätt inte med säkerhet kan bevaras endast genom att RedovL:s regler iakttas. Istället måste varje risk för återvinning undvikas, antingen genom att egendom av relevant slag kontinuerligt hålls avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas på ett sätt som innebär att det hela tiden finns en särskild mängd egendom som vid eventuell konkurrens med besittarens övriga borgenärer kan separeras av den redovisningsberättigade, eller också genom att avskiljande eller redovisning efter ett uppkommet ”glapp” i separationsrätten sker på ett sådant sätt eller vid en sådan tidpunkt att återvinningsreglerna inte kommer att kunna tillämpas, vilket naturligtvis blir synnerligen svårt att på förhand bedöma. Frågan blir emellertid om inte detta i sin tur, om redovisningsskyldighet enligt RedovL förutsätter att besittaren är förpliktad att se till att den redovisningsberättigades separationsrätt aldrig sätts i fara, måste betyda att redovisningsskyldighet också förutsätter att sagda regler hela tiden måste iakttas av besittaren, så att den redovisningsberättigades rätt inte hotas av återvinning. I så fall blir de krav som ställs för att redovisningsskyldighet enligt RedovL skall anses föreligga betydligt strängare än vad som hittills antagits. Man kan fråga sig om inte återvinningsmöjligheten därmed, och förstås till följd av att besittarens åtgärd kan gå åter, innebär att ett av de syften som låg bakom införandet av RedovL förfelas, nämligen att införa en möjlighet att med (reell) sakrättslig verkan avskilja ny egendom sedan anförtrodd egendom sammanblandats med annan, för att på så sätt bland annat undvika ansvar för brott. Sagda problematik borde enligt min mening ha utretts närmare innan Högsta domstolen bestämde sig för att tillämpa återvinningsreglerna i fall som det förevarande.s. 797

120.Som en sista kommentar till rättsfallet kan anföras att en sträng bedömare, som liksom jag vill ifrågasätta om Zambagar verkligen varit skyldigt att hålla de aktuella medlen kontinuerligt avskilda, till och med skulle kunna hävda att inte ens rekvisitet mottagit för annan borde ha ansetts uppfyllt i detta fall. Om någon förpliktelse att hålla medlen avskilda inte förelåg hade Zambagar nämligen i realiteten rätt att under 0,5–1,5 månad förfoga över de mottagna medlen för egen räkning. Om den kredit för Zambagar som härav följde var det huvudsakliga syftet med avtalsförhållandet kan ifrågasättas om inte avtalet borde ha betraktats som ett försträckningsavtal, varigenom Zambagar kontinuerligt lånade en summa pengar av flygbolagen, och om inte pengarna därmed borde ha ansetts mottagna för Zambagars egen räkning. En enligt min mening rimligare bedömning innebär dock att det huvudsakliga syftet med avtalet istället var att Zambagar skulle sälja flygresor för flygbolagens räkning, och att det var av i första hand praktiska skäl som en kredittid om i genomsnitt en månad beviljats Zambagar. Därmed torde rekvisitet mottagit för annan trots allt ha varit uppfyllt i detta fall.s. 798

121.I förevarande sammanhang kan även NJA 1989 s. 768 omnämnas. Här hade Jan-Olof A anordnat en pokertävling och omedelbart före spelens början mottagit insatser av speldeltagarna. Meningen hade varit att de erhållna medlen skulle delas ut som prispengar. Sedan tävlingen avbrutits av polis och insatserna tagits i beslag hade pengarna utmätts för Jan-Olof A:s skulder. Högsta domstolen upphävde emellertid utmätningen och anförde bland annat att det under angivna omständigheter inte kunde anses ha varit fråga om inbetalningar för Jan-Olof A:s räkning utan att han istället fick anses ha mottagit pengarna för speldeltagarnas räkning med skyldighet att redovisa för dem. Bakgrunden härtill torde ha varit att Jan-Olof A inte själv haft något vinstintresse i tävlingen utan endast mottagit pengarna för att senare dela ut dem i form av priser.s. 798

122.Slutligen bör framhållas att redovisningsskyldighet i RedovL:s mening kan föreligga även om det inte finns något avtal mellan besittaren och den redovisningsberättigade. Detta illustreras av NJA 1987 s. 18, där en felaktig utbetalning av räntebidrag ägt rum till en fastighetssäljare och denne ansågs redovisningsskyldig härför i förhållande till bidragens rätta mottagare, fastighetsköparna. Jämför även NJA 1985 s. 836, där det mellan parterna var ostridigt att AB Olje-Energi, som av Salénsinvest AB mottagit betalning för en faktura vilken tidigare betalats av den som rätteligen haft att svara därför, var redovisningsskyldigt för detta belopp i förhållande till Salénsinvest. Förmodligen hade Högsta domstolen kommit till samma resultat, om problematiken ställts under dess prövning (jfr 17 kap. 3 § rättegångsbalken). Härutöver torde redovisningsskyldighet i RedovL:s mening föreligga bland annat om besittaren stulit egendomen från dess rätta ägare. 1.3(cid:0)(cid:0)Överlåtares konkurrens med förvärvarens borgenärer Vad som hittills anförts om borgenärsskydd har avsett allmänna fall av konkurrens mellan å ena sidan en person som, åtminstone i obligationsrättslig mening, är ägare till viss egendom och å andra sidan övriga borgenärer till den person som har egendomen i sin besittning. Det har sålunda förutsatts att besittaren tagit egendomen i sin besittning utan att göra ett laga fång därtill, till exempel i samband med ett förvaringsavtal eller en stöld. Nu skall undersökningen övergå till att gälla en överlåtares konkurrens med en förvärvares borgenärer. Till skillnad från tidigare antas här att en överlåtelse, eller från andra sidan sett ett laga fång, av den aktuella egendomen har ägt rum. Överlåtaren påstår sig emellertid ha rätt att hålla inne egendomen intill dess förvärvaren fullgör sina förpliktelser, eller att ta tillbaka egendomen på grund av att överlåtelsen hävts eller är ogiltig. Det är alltså överlåtaren som här intar positionen av ”ägare” i den sakrättsliga konflikt som behandlas. Frågan är om rätten att hålla inne eller att ta tillbaka egendomen, i den mån en sådan rätt föreligger ens i förhållande till förvärvaren, är förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer. 1.3.1(cid:0)(cid:0)Detentionsrätt Enligt 10 § köplagen (1990:931) (KöpL) har en säljare som inte lämnat kredit eller anstånd med betalningen rätt att hålla inne varan intill dess betalning sker, så kallad detentionsrätt. Av 63 § KöpL följer i sin tur att denna rätt är förenad med skydd mot köparens övriga borgenärer. Bestämmelserna torde i stor utsträckning vara analogt tilllämpliga även på kontraktsförhållanden som inte faller inom köplagens direkta tillämpningsområde, till exempel på olika former av uppdragsförhållanden. Under här aktuell period har Högsta domstolen vid ett par tillfällen prövat i vad mån den som bistått vid bokföring eller bokslut kan ha detentionsrätt i räkenskaps- eller bokslutsmaterial. Rättsfallen är alltjämt av intresse trots att de, på sätt som skall visas i slutet av detta avsnitt, i viss mån åsidosatts genom lagstiftning för fall då uppdragsgivaren är försatt i konkurs.s. 799

123.I NJA 1982 s. 404 hade ett bolag överlämnat räkenskapsmaterial till ett redovisningsföretag som fått i uppdrag att biträda vid fullgörandet av bolagets bokföringsskyldighet. Sedan bolaget försatts i konkurs hade konkursförvaltningen ansökt om handräckning enligt 54 § konkurslagen (1987:672) (KonkL) för att få ut materialet. Redovisningsföretaget hade invänt att företaget bearbetat materialet och därför hade rätt att innehålla materialet till säkerhet för sin fordran på ersättning.s. 800

124.Tidigare hade frågan om revisorer och liknande uppdragstagare har säkerhetsrätt i form av retentionsrätt till räkenskapsmaterial som överlämnats till dem i princip besvarats nekande genom rättsfallet NJA 1981 s. 1050. I förevarande fall konstaterade Högsta domstolen emellertid att det av allmänna principer om ömsesidigt förpliktande avtal fick anses följa att uppdragstagaren inte var skyldig att utan ersättning lämna ifrån sig sådant räkenskapsmaterial som han själv upprättat. Med andra ord fanns det enligt Högsta domstolen en allmän regel om detentionsrätt för uppdragstagaren — en rätt att som påtryckningsmedel hålla inne vad uppdragstagaren själv ägde eller hade åtagit sig att själv prestera. En speciell gränsdragningsfråga uppkom genom att det ibland kunde framstå som tveksamt om material som fanns i uppdragstagarens besittning skulle anses tillhöra honom eller uppdragsgivaren. Exempelvis kunde situationen vara den, att uppdragstagaren bearbetat av uppdragsgivaren överlämnat material. I en sådan situation borde enligt Högsta domstolen i vart fall som presumtionsregel gälla att någon detentionsrätt för uppdragstagaren inte förelåg. Vad den aktuella tvisten gällde var detentionsrätt i en grundbok och i fakturajournaler. Från uppdragsgivaren hade redovisningsföretaget varannan månad mottagit verifikationer, grundbok med genomslagsskrift och fakturajournaler med genomskrift. Detta material hade sedan bearbetats hos redovisningsföretaget. Sålunda hade verifikationerna granskats mot grundboken och grundboken kontrollräknats. Vidare hade i grundboken gjorts vissa rättelser och konteringsändringar. Mera omfattande rättelser hade dock av utrymmesskäl gjorts i memorial. Från den rättade grundboken jämte memorial hade stansning och databearbetning skett, vilket sedermera utmynnat i huvudbok, verifikationslista samt balans- och resultaträkningar. Dessa hade i sin tur legat till grund för bokslut och skattedeklaration. Högsta domstolen fann att den bearbetning av grundboken och fakturajournalerna som redovisningsföretaget verkställt uppenbarligen inte var av sådan omfattning att den kunde medföra att företaget skulle vara berättigat att hålla materialet inne till säkerhet för sin fordran. Konkursboet var därför berättigat till handräckning av kronofogdemyndigheten för att utfå detta material.s. 800

125.Man kan fråga sig vad som menas med Högsta domstolens uttalande om att det efter bearbetning kan vara tveksamt om materialet skall anses tillhöra uppdragsgivaren eller uppdragstagaren. Möjligen gör Högsta domstolen härigenom en hänvisning till allmänna regler om specifikation, vilka i så fall skulle innebära att uppdragstagaren genom här aktuell bearbetning kan bli ägare till det material uppdragsgivaren överlämnat. Nästa spörsmål blir i så fall vad Högsta domstolen menar med att ”som presumtionsregel” bör gälla att någon detentionsrätt inte tillkommer uppdragstagaren. Menar domstolen helt enkelt att det är upp till uppdragstagaren att bevisa att den företagna bearbetningen varit av sådan omfattning eller av sådan beskaffenhet att äganderätt uppstått för honom? Vidare kan man i så fall fråga sig varför det skulle vara nödvändigt att gå omvägen kring regler om äganderättsförvärv genom specifikation för att fastställa huruvida detentionsrätt föreligger. Borde det inte istället göras en från dessa regler självständig bedömning av om bearbetningen varit av sådan omfattning eller av sådan beskaffenhet att uppdragstagaren bör tillerkännas rätt att hålla inne materialet — och därmed sin prestation — intill dess betalning sker? Slutligen kan man också undra om inte uppdragstagarens detentionsrätt, precis som hans retentionsrätt, ibland måste kunna underkännas även om bearbetningen i och för sig skulle vara tillräcklig. Högsta domstolens motivering till att retentionsrätt inte kunde gälla i räkenskapsmaterial var enligt NJA 1981 s. 1050 bland annat att uppdragsgivaren kunde ha ett mycket starkt behov av att snabbt återfå materialet — för att få en överblick över sin rörelse och för att kunna fullgöra sina skyldigheter enligt bokföringslagen och skattelagstiftningen — och att även allmänna intressen talade för att näringsidkare skulle ha möjlighet att fritt förfoga över sitt räkenskapsmaterial. Samma skäl borde enligt min mening kunna genombryta även den allmänna principen om detentionsrätt vid ömsesidigt förpliktande avtal. Omständigheterna i det enskilda fallet får i så fall bli avgörande, framför allt materialets betydelse för uppdragsgivaren och storleken hos den fordran för vilken uppdragstagaren annars skulle ha rätt att hålla inne materialet.s. 801

126.Nästa rättsfall, NJA 1985 s. 29, innebär förmodligen en bekräftelse på att detentionsrätt kan föreligga i bokslutsmaterial som uppdragstagaren själv upprättat. En bokföringsbyrå med stående uppdrag att sköta bokföringen åt ett företag hade på begäran upprättat ett tertialbokslut per den 31 oktober 1980, vilket skulle tjäna som underlag för bedömning av företagets aktuella ekonomiska situation. Bokslutet hade visat att företaget var på obestånd. För att lämna ut bokslutsmaterialet hade byrån krävt betalning dels för arbetet med bokslutet, dels för tidigare utförda bokföringstjänster. Den begärda betalningen hade erlagts och företaget hade strax därefter försatts i konkurs. Frågan var om betalningen kunde återvinnas till konkursboet. Till stöd för sitt bestridande hade bokföringsbyrån anfört bland annat att byrån vid betalningstillfället i början av december 1980 haft detentionsrätt i tertialbokslutet till säkerhet för de fordringar som hänfört sig till räkenskapsåren 1979/80 och 1980/81.s. 802

127.Högsta domstolen fann till att börja med att återvinning inte kunde ske enligt 35 § KonkL (numera 4 kap. 10 §). Därefter kom dess prövning i första hand att avse frågan om bokföringsbyrån gynnats framför andra borgenärer på sätt som var att betrakta som otillbörligt enligt 30 § KonkL (numera 4 kap. 5 §). Med hänvisning till nyss nämnda NJA 1982 s. 404 och NJA 1981 s. 1050 konstaterade Högsta domstolen att en uppdragstagare i princip ansågs ha detentionsrätt till räkenskapsmaterial som han i enlighet med uppdraget själv upprättat. Att betalning gjorts mot erhållande av egendom som omfattats av detentionsrätt ansågs vara en faktor som vid tillämpningen av 30 § KonkL med betydande styrka talade emot att rättshandlingen skulle bedömas som otillbörlig. En annan omständighet att beakta var att det med hänsyn till både enskilda och allmänna intressen var angeläget att ett företag i ekonomiska svårigheter kunde få expertbistånd med att skaffa fram ett tillförlitligt underlag för bedömning av företagets affärsmässiga situation. Betalning av sådana tjänster måste vid tillämpning av 30 § KonkL därför normalt anses tillbörlig. I förevarande fall hade bokföringsbyråns direkta kostnader för att ta fram terialbokslutet per den 31 oktober 1980 enligt uppgift uppgått till 1 900 kr. Betalningen av detta belopp ansågs inte otillbörlig enligt 30 § KonkL. Slutsatsen blev härefter densamma beträffande ersättning för löpande bokföringsarbete under perioden den 1 juli till den 31 oktober 1980, med tanke på dess nära samband med tertialbokslutet och oavsett om detentionsrätt gällt till förmån också för detta anspråk. Slutligen hade betalning erlagts även för bokföringstjänster avseende räkenskapsåret 1979/80. För dessa fordringar torde detentionsrätt i tertialbokslutet, som hänfört sig till räkenskapsåret 1980/81, enligt Högsta domstolen inte ha förelegat. Med beaktande även av övriga omständigheter ansågs det gynnande av bokföringsbyrån som skett genom betalningen av detta belopp vara att betrakta som otillbörligt enligt 30 § KonkL. Återvinning härav skulle därför ske.s. 802

128.Som synes undvek Högsta domstolen i sina domskäl närmare bedömning av räckvidden hos uppdragstagarens detentionsrätt. Dess sätt att uttrycka sig tyder dock på att detentionsrätt i bokslutsmaterial till säkerhet för ersättning av direkta kostnader för att ta fram det aktuella materialet skulle kunna erkännas; jämför den kontrastering som gjordes beträffande övrigt material. I vad mån denna detentionsrätt var nödvändig för utgången, eller bara skall anses anförd såsom ett obiter dictum, förefaller dock osäkert. Utgången blev ju densamma beträffande betalning av löpande bokföringsarbete under den period bokslutet avsåg, trots att Högsta domstolen härvidlag helt undvek att besvara frågan om detentionsrätt förelåg. Slutligen ansåg Högsta domstolen att detentionsrätt för betalning av bokföringsarbete avseende annan tid än den period bokslutet avsåg inte torde tillkomma uppdragstagaren.s. 803

129.Anförda rättsfall torde alltjämt vara till ledning för frågan om en uppdragstagare i förhållande till uppdragsgivaren har detentionsrätt i räkenskaps- eller bokslutsmaterial, och de principer som framkommit torde kunna tillämpas också med avseende på annat material som upprättats eller annan egendom som producerats, i den mån analoga situationer kan uppkomma. Beträffande just den problematik som var aktuell i målen har särskild lagstiftning emellertid tillkommit, vilken trätt i kraft den 1 januari 1988. Sålunda stadgas numera i 10 a § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL) att allmän förmånsrätt följer med fordran på ersättning för uppdrag att fullgöra i lag eller annan författning föreskriven revision. Detsamma gäller ersättning för uppdrag som avser upprättande av räkenskapsmaterial till fullgörande av i lag eller annan författning föreskriven bokföringsskyldighet. Förmånsrätten gäller i den mån ersättningen avser arbete som har utförts de senaste sex månaderna innan konkursansökan kom in till tingsrätten. Den som på uppdrag av gäldenären upprättat räkenskapsmaterial rörande gäldenärens bo är å andra sidan, enligt 7 kap. 12 § 2 st. KonkL, skyldig att lämna ut materialet till förvaltaren i gäldenärens konkurs. Detta betyder att detentionsrätt med skydd mot uppdragsgivarens konkursborgenärer inte gäller i det upprättade materialet. 1.3.2(cid:0)(cid:0)Stoppningsrätt En säljares detentionsrätt enligt 10 § KöpL förutsätter att han inte givit köparen kredit eller anstånd med betalningen. Skulle säljaren ha lovat att fullgöra sin prestation innan betalning sker är han vid befarat avtalsbrott från köparen sida hänvisad till att istället åberopa innehållanderätt på grund av passiv stoppningsrätt. Regler härom finns i 61(cid:0)§ KöpL. Där stadgas att om det efter ett köp visar sig att en parts handlingssätt eller ekonomiska förhållanden är sådana att det finns starka skäl att anta att han inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser, får motparten för sin del inställa fullgörelsen och hålla inne sin prestation. Enligt 2 st. gäller säljarens stoppningsrätt även sedan den sålda varan avsänts till köparen, med den underförstådda förutsättningen att egendomen inte därigenom eller senare överlämnats till köparen.s. 803

130.Andra regler om stoppningsrätt finns i 63 § 4 st. KöpL. Den huvudsakliga innebörden av detta lagrum är att om varan utan betalning överlämnats till köparen eller hans konkursbo efter det att ansökan om företagsrekonstruktion gjorts eller konkursbeslut fattats beträffande köparen, får säljaren kräva att egendomen lämnas tillbaka. Undantag gäller om betalning sker genast eller, under vissa förutsättningar, om säkerhet ställs för betalningen. Den rätt som sålunda tillkommer säljaren brukar kallas aktiv stoppningsrätt.s. 804

131.Av gemensamt intresse för reglerna om stoppningsrätt är framför allt vad som krävs för att varan skall anses överlämnad till köparen; enligt 61 § KöpL förutsätts som sagt att varan ännu inte överlämnats till köparen och enligt 63 § 4 st. KöpL att varan överlämnats först sedan ansökan om företagsrekonstruktion gjorts eller konkursbeslut fattas beträffande köparen. Frågan har under perioden behandlats i ett rättsfall från Högsta domstolen och ett hovrättsavgörande. Båda rättsfallen torde, trots att de avgjorts enligt gamla KöpL (1905:38 s. 1), vara av relevans även vid tillämpningen av nya KöpL:s regler.s. 804

132.I NJA 1985 s. 879 hade en dansk säljare på kredit sålt textilvaror ”u franco Odense” till en svensk köpare i Borås. För transport av varorna hade köparen hänvänt sig till AB Transportkompaniet, vilket i sin tur anlitat den danska firman Skandinavisk Biltransport. Varorna hade levererats i sex partier och anlänt till Borås under tiden den 28 april till den 17 juni 1977. Vid ankomsten hade varupartierna lagts in i Transportkompaniets tullupplag, och de tre först anlända partierna hade sedermera överförts till Transportkompaniets transitlager. Den 22 juni 1977 hade köparen försatts i konkurs. Dessförinnan hade köparen, enligt Högsta domstolens bedömning av bevisläget, givit Transportkompaniet besked om att varorna tills vidare skulle ligga kvar i Transportkompaniets lager. Några dagar efter konkursutbrottet, den 28 juni 1977, hade säljaren under hänvisning till stoppningsrätten i 39 § gamla KöpL meddelat förvaltaren i köparens konkurs och Transportkompaniet förbud att utlämna varorna. Trots detta hade Transportkompaniet den 1 juli 1977 överlämnat varorna till köparens konkursbo, och konkursboet sedermera disponerat över dessa. Säljaren yrkade förpliktande för Transportkompaniet och köparens konkursbo att solidariskt utge ersättning motsvarande den överenskomna köpeskillingen (261 091 danska kr 11 öre).s. 804

133.En förutsättning för bifall till säljarens talan mot konkursboet blev att de aktuella varorna inte utgivits till köparen före konkursutbrottet den 22 juni 1977. Enligt 41 § gamla KöpL hade säljaren nämligen, precis som enligt 63 § nya KöpL, ingen rätt att återkräva godset från köparens konkursbo om detta utgivits till köparen före konkursutbrottet. På motsvarande sätt blev en förutsättning för bifall till säljarens talan mot Transportkompaniet att varorna inte utgivits till köparen före säljarens stoppningsmeddelande den 28 juni 1977. Den passiva stoppningsrätten enligt 39 § gamla KöpL upphörde nämligen, precis som enligt 61 § nya KöpL, i och med att godset kom i köparens besittning. En gemensam fråga blev därmed i vilket ögonblick varorna skulle anses ha blivit utgivna till köparen i den mening som avsågs i 39 och 41 §§ gamla KöpL.s. 805

134.Högsta domstolen fann till att börja med att varorna under själva transportskedet fick anses ha befunnit sig på ”neutral mark” och inte i köparens besittning i den mening som avsågs i 39 och 41 §§ gamla KöpL. Visserligen var det i förevarande fall köparen som anlitat Transportkompaniet och haft att svara för transportkostnaderna. Transporten måste emellertid anses ha blivit utförd av en självständig fraktförare, och enligt Högsta domstolen fanns det anledning att vara restriktiv med att anse en självständig fraktförare ta emot godset för köparens räkning så att säljarens stoppningsrätt gick förlorad. Vidare konstaterades att själva transporten avslutats senast när köparen mottagit underrättelse om att varorna kommit fram till Borås och kunde avhämtas. Detta skulle dock inte utan vidare anses ha medfört att säljarens stoppningsrätt upphört. Vidare fick i målet anses utrett att köparen i varje fall före konkursutbrottet givit Transportkompaniet besked om att godset tills vidare skulle ligga kvar i Transportkompaniets lager. I och med detta besked om lagring fick godset enligt Högsta domstolen anses ha kommit i köparens besittning enligt 39 och 41 §§ KöpL. Jämförelse gjordes med fall då varor fördes över till någon utomstående som skulle lagra varorna för köparens räkning; genom sådan åtgärd upphörde säljarens stoppningsrätt. Vidare konstaterades att den omständigheten att Transportkompaniet haft rätt att hålla kvar varorna till säkerhet för sin fordran mot köparen inte påverkade sagda synsätt. Slutsatsen blev att säljaren förlorat sin stoppningsrätt enligt 41 § KöpL mot konkursboet i och med att köparen före konkursutbrottet instruerat Transportkompaniet att låta varorna ligga i lager tills vidare. Eftersom stoppningsmeddelandet till Transportkompaniet sänts först efter konkursutbrottet hade också stoppningsrätten enligt 39 § KöpL gått förlorad. Säljarens talan om ersättning från konkursboet och/eller Transportkompaniet lämnades sålunda utan bifall.s. 805

135.I kortfattade ordalag torde rättsfallet innebära att den överlåtna egendomen inte skall anses överlämnad till köparen enligt KöpL:s regler om stoppningsrätt redan i och med att en självständig transportör, som kan ha anlitats av säljaren eller av köparen, har tagit hand om egendomen för transport. Egendomen skall förmodligen inte heller anses överlämnad till köparen redan i och med att den kommit fram till destinationsorten och köparen mottagit underrättelse om att den kan avhämtas; i vart fall skall dessa omständigheter inte ”utan vidare” medföra förlust av säljarens stoppningsrätt. Däremot skall egendomen anses överlämnad om köparen, sedan egendomen kommit fram, givit transportören besked om att egendomen tills vidare skall ligga i lager hos denne. Det får vidare antas att utgången skulle bli densamma om transportören redan i förväg instruerats att tills vidare förvara egendomen för köparens räkning, och egendomen efter ankomsten lagts i förvar enligt denna anvisning. För övrigt synes de riktlinjer Högsta domstolen dragit upp emellertid kunna leda till en del svårbedömda gränsfall. Framfört allt kan man fråga sig var gränsen skall dras mellan en instruktion om att förvara egendomen tills vidare och en instruktion om att förvara egendomen i avvaktan på avhämtning, förutsatt att en anvisning av det senare slaget inte medför att egendomen skall anses överlämnad till köparen. Skall syftet med förvaringen vara avgörande, så att förvaring tills vidare skall anses begärd om syftet med förvaringen inte endast är att ge köparen rimlig tid för avhämtning? Eller skall det avgörande istället vara längden hos den tidsperiod som förvaringen är tänkt att fortgå? Hur skall man för övrigt bedöma fall där en köpare under lång tid underlåter att avhämta egendomen men ändå inte ger transportören någon uttrycklig instruktion om att tills vidare förvara egendomen för hans räkning?s. 806

136.Det andra rättsfallet av intresse i förevarande sammanhang är hovrättsavgörandet RH 1983:34. I detta fall ansågs säljarens stoppningsrätt enligt 39 § gamla KöpL ha varit i behåll även efter det att godset, sedan transporten så gott som avslutats, lagts i lager hos speditören. Hovrätten framhöll bland annat att speditörens lagerhållning inte, till följd av avtal med köparen eller på annan grund, utövats å köparens vägnar. Istället hade speditören låtit godset ligga kvar i sitt lager för att kunna göra sin panträtt gällande, det vill säga i eget intresse. Godset kunde därmed inte anses ha kommit i köparens eller köparens konkursbos besittning innan det av speditören lämnats ut till konkursboet. Sålunda ansågs speditören ha ådragit sig ersättningsskyldighet mot säljaren genom att, trots kännedom om att säljaren gjort sin stoppningsrätt gällande, lämna ut godset till köparens konkursbo.s. 806

137.Av NJA 1986 s. 136 framgår att KöpL:s regler om stoppningsrätt kan vara analogt tillämpliga på andra kontraktsförhållanden än köp. Ett avtal varigenom en fastighetsägare förklarat sig sälja rätt att avverka skog av viss omfattning under en tid av ungefär 20 månader bedömdes som en upplåtelse av nyttjanderätt enligt 7 kap. 3 § jordabalken (JB). Upplåtelsen ansågs emellertid förete så stora likheter med ett köpeavtal att de grundsatser som lagfästs i fråga om köp av lös egendom redan på grund härav fick anses tillämpliga på rättsförhållandet; i sammanhanget angavs särskilt att upplåtelsen avsåg en rotpost som skulle uttas under en kort tidsrymd. Sålunda ansågs fastighetsägaren ha haft rätt att sedan nyttjanderättshavaren försatts i konkurs förbjuda avverkning på kredit, eller med andra ord att göra stoppningsrätt gällande. 1.3.3(cid:0)(cid:0)Återtagandeförbehåll och dylikt Det hittills anförda har avsett fall där den överlåtna egendomen ännu inte kommit i förvärvarens besittning och fall där egendomen kommit i förvärvarens besittning först sedan företagsrekonstruktion eller konkurs på visst sätt inletts beträffande honom. Som vi har sett kan överlåtaren i sådana fall, under olika förutsättningar, ha rätt att hålla inne eller att återkräva sin prestation enligt regler om detentions- eller stoppningsrätt. Nu skall undersökningen istället avse fall där en såld vara kommit i köparens besittning och så skett utan att företagsrekonstruktion eller konkurs dessförinnan har inletts. Enligt 54 § 4 st. KöpL saknar säljaren i sådana situationer rätt att på grund av köparens kontraktsbrott häva köpet och återfå sin prestation. Undantag från denna regel gäller dock om köparen avvisar varan och — vilket för vår del är intressantare — om säljaren förbehållit sig rätt att häva köpet. Enligt etablerad praxis kan ett sådant hävningsförbehåll, varmed i detta sammanhang jämställs äganderätts- och återtagandeförbehåll, dessutom vara förenat med skydd mot köparens övriga borgenärer. Detta betyder att rätten att häva köpet och återfå egendomen kan gälla även om konkurs inletts hos köparen eller utmätning för dennes skulder begärts beträffande den aktuella egendomen. Flera förutsättningar uppställs dock för att så skall vara fallet, och några av dessa förutsättningar har illustrerats i praxis under här aktuell period.s. 807

138.I en första serie fall påvisas olika villkor som måste vara uppfyllda för att det över huvud taget skall anses ha uppställts ett sakrättsligt giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt).s. 808

139.I notisfallet NJA 1985 A 4 konstaterade Högsta domstolen till att börja med att ett giltigt äganderättsförbehåll förutsatte att det fanns ett avtal därom, vilket med andra ord betyder att ett sådant förbehåll inte ansågs kunna uppställas genom en ensidig förklaring. För att förbehållet skulle ha verkan mot köparens borgenärer ansågs härutöver krävas att förbehållet inte avtalats först efter det att godset till fullgörande av köpeavtalet utgivits till köparen. I förevarande fall ansågs dessa förutsättningar ha uppfyllts genom att köparen eller en behörig ställföreträdare för honom vid mottagandet av varje leverans undertecknat ett ”mottagningsbevis/följesedel”, vari ett äganderättsförbehåll intagits. Enligt Högsta domstolen måste det antas att köparen, som själv mottagit den första och den näst sista leveransen, varit medveten om de villkor som angivits i dessa bevis. Vidare måste den som vid övriga tillfällen undertecknat handlingen anses ha haft köparens uppdrag att godkänna mottagandet på de angivna villkoren.s. 808

140.Rättsfallet torde i kortfattade ordalag innebära dels att ett giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt) förutsätter ett avtal därom, dels att ett sådant förbehåll med verkan mot köparens borgenärer kan avtalas så sent som samtidigt med utgivandet av den aktuella varan men knappast därefter.s. 808

141.Nästa rättsfall av intresse är hovrättsavgörandet RH 1991:37. Här hade en köpare redan före kontraktsskrivning mottagit den aktuella varan, en bil, från säljarens säljare och blivit registrerad som dess ägare. Trots detta ansågs säljaren ha ”såsom ägare förfogat över bilen” när kontraktet undertecknades, och vid denna tidpunkt avtalat återtagandeförbehåll ansågs därmed ha verkan mot köparens borgenärer. Det framhölls bland annat att bilen förts till säljarens område och att denne, om avtal inte kommit till stånd, hade kunnat kvarhålla bilen.s. 808

142.Avgörande för förbehållets verkan mot köparens borgenärer i fall som dessa, då köparen redan före köpet fått egendomen i sin besittning, torde i själva verket vara om säljaren vid avtalets ingående haft separationsrätt till egendomen. Sådan rätt till egendomen kan han till exempel ha haft om köparen mottagit egendomen för förvaring (deposition) eller i egenskap av hyrestagare, och sålunda inte till följd av ett redan ingånget köpeavtal. I nyss anfört hovrättsfall torde avtal om köp ha ansetts slutet först när det skriftliga köpekontraktet undertecknades, vilket betyder att säljaren fram till detta ögonblick torde ha haft separationsrätt till bilen, även i de stunder då bilen befann sig hos köparen. Detta förklarar varför ett återtagandeförbehåll med verkan mot köparens borgenärer ansågs ha kunnat uppställas i samband med kontraktsskrivningen (även om det inte förklarar varför hovrätten framhöll att bilen dessförinnan förts till säljarens område). Om köpeavtalet istället hade ansetts ingånget vid en tidigare tidpunkt, innan köparen mottagit bilen eller medan bilen befann sig i köparens besittning, hade återtagandeförbehåll med verkan mot köparens borgenärer knappast kunnat uppställas vid undertecknandet av kontraktet, såvida inte ”säljaren” dessförinnan gjort ett sakrättsligt giltigt återförvärv av bilen.s. 808

143.Att återtagandeförbehåll (eller dylikt) med verkan mot köparens borgenärer bara kan uppställas vid en tidpunkt då säljaren har separationsrätt till egendomen får numera anses bekräftat genom rättsfallet NJA 1997 s. 660. Här hade en flytdocka utan tradition överlåtits från Finnboda AB till förvaltningsaktiebolaget Traven och därefter tillbaka från Traven till Finnboda AB. Vid den senare överlåtelsen hade Traven uppställt ett äganderättsförbehåll. Förbehållet ansågs emellertid inte medföra separationsrätt i Finnboda AB:s konkurs, eftersom Traven inte dessförinnan gjort ett sakrättsligt giltigt förvärv av flytdockan. Även i detta fall ansåg Högsta domstolen sålunda att ett sakrättsligt giltigt äganderättsförbehåll förutsätter att säljaren, i det ögonblick då avtal om förbehåll träffas, har separationsrätt i förhållande till köparens övriga borgenärer.s. 809

144.Jämför slutligen RH 1986:60, där ett påstått kommissionsförhållande ansågs utgöra en vanlig försäljning utan separationsrätt för säljaren till levererat gods.s. 809

145.En annan serie rättsfall illustrerar olika omständigheter som kan innebära att ett från början giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt) förlorar sin sakrättsliga verkan.s. 809

146.I NJA 1985 s. 365 aktualiserades de särskilda regler som finns i JB:s fastighetstillbehörsreglering. Rättsfallet kommer att kommenteras i avsnitt 4.1 nedan (under 4.1.1), där jag valt att samlat behandla all praxis om fastighetstillbehör. Som bakgrund till fallet kan dock nämnas att ett återtagandeförbehåll (eller dylikt) enligt 2 kap. 4 § 1 st. JB inte hindrar att den förvärvade egendomen blir allmänt fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB eller byggnadstillbehör enligt 2 kap. 2 § JB till köparens fastighet. En effekt av att sådan tillbehörsegenskap uppstår är att återtagandeförbehållet förlorar sin verkan mot tredje man, till exempel mot köparens övriga borgenärer. Av 2 kap. 5 § 1 st. JB följer härutöver att tillbehörsegenskapen till och med eliminerar återtagandeförhållets obligationsrättsliga verkan. Det säger sig självt att frågan om egendomen blivit allmänt fastighets- eller byggnadstillbehör till köparens fastighet på grund av dessa regler är av utomordentlig betydelse för säljaren.s. 809

147.Några hovrättsavgöranden är också av intresse i detta sammanhang. I RH 1983:154 hade möbler sålts på avbetalning med äganderättsförbehåll enligt tre olika kontrakt. Restskulden hade överförts från det första kontraktet till det andra och från det andra kontraktet till det tredje. Vid utmätning hos köparen av en del av de möbler som sålts enligt det första kontraktet hade det inte kunnat klarläggas vare sig hur stor del av restskulden som belöpte på det första kontraktet, eller hur stor del av restskulden på det första kontraktet, om denna hade kunnat fastställas, som belöpte på de utmätta föremålen. Till följd av dessa omständigheter ansågs äganderättsförbehållen inte utgöra hinder mot utmätning av avbetalningsgodset, vilket med andra ord betyder att förbehållen inte ansågs ha någon verkan mot köparens övriga borgenärer. Rättsfallet har klara likheter med Högsta domstolens tidigare avgörande i NJA 1976 s. 251.s. 810

148.RH 1986:63 handlar i sin tur om den problematik som uppkommer om den aktuella egendomen byts ut mot annan egendom. En avbetalningssäljare hade yrkat separationsrätt till egendom som, enligt hans påstående, genom en serie bytesaffärer trätt i stället för den egendom han sålt med äganderättsförbehåll. Säljarens talan lämnades emellertid utan bifall, med motiveringen att något klart samband inte kunnat konstateras mellan den utmätta och den av säljaren överlåtna egendomen. Sålunda torde hovrätten i och för sig ha varit beredd att erkänna möjligheten till så kallad surrogation, men endast under förutsättning att det visats föreligga ett klart samband mellan de aktuella egendomsobjekten.s. 810

149.Vad som gäller om ett finansbolag förvärvar varan och löser köparens skuld illustreras slutligen av RH 1994:119. En lastmaskin hade sålts med återtagandeförbehåll och överlämnats till köparen. Därefter hade köparen och ett finansbolag ingått avtal om att köparen skulle leasa maskinen av finansbolaget, som förvärvat maskinen för sådant ändamål och reglerat köparens skuld hos säljaren. Maskinen hade oavbrutet varit kvar i köparens besittning till dess att denne gått i konkurs. Förvärvet ansågs inte ha blivit gällande mot köparens borgenärer, varför maskinen inte kunde separeras av finansbolaget.s. 810

150.Förklaringen till hovrättens slutsats i detta fall torde ligga i att traditionsprincipens krav inte hade uppfyllts vid finansbolagets förvärv av lastmaskinen (ett lösöre). Resultatet hade förmodligen blivit ett annat om finansbolaget från säljaren förvärvat säljarens rätt gentemot köparen. I så fall hade säljarens sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll förmodligen ansetts överfört på finansbolaget. På detta sätt kan en finansiär i finansbolagets position emellertid inte få säkerhet för mer än vad som kvarstår av säljarens köpeskillingsfordran, varför lösningen verkar praktisk endast om finansiären medverkar i transaktionen redan från början. Vidare må noteras att upplägget enligt NJA 1972 s. 451 inte får innebära att köparen med pengar som lånats från finansiären betalar sin köpeskillingsskuld kontant (jämför även NJA 1966 s. 350 och NJA 1975 s. 198). I så fall kan finansiären nämligen inte grunda någon rätt på ett från säljaren övertaget återtagandeförbehåll, eftersom detta förfallit genom betalningen. 1.3.4(cid:0)(cid:0)Ogiltighet hos överlåtelsen Om en överlåtelse är ogiltig har överlåtaren rätt att få tillbaka den överlåtna egendomen av förvärvaren; ogiltigheten innebär helt enkelt att vars och ens prestation skall gå åter. Åtminstone enligt huvudregeln är denna rätt dessutom borgenärsskyddad, det vill säga förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer. Härutöver kan nämnas att såväl den obligationsrättsliga rätten att få tillbaka egendomen som borgenärsskyddet gäller oavsett om överlåtaren uppställt något sådant hävnings-, äganderätts- eller återtagandeförbehåll som behandlats i det nyss föregående. Detta betyder att de regler som gäller om överlåtelsen är ogiltig är betydligt förmånligare för överlåtaren än de regler som gäller om överlåtaren vill häva avtalet på grund av förvärvarens kontraktsbrott.s. 811

151.Det anförda illustreras av rättsfallet NJA 1995 s. 162. Här ansågs ett bytesavtal vara ogiltigt på grund av svek enligt 30 § avtalslagen (1915:218) (AvtL). Den bedragne ansågs — trots att något återtagandeförbehåll (eller dylikt) inte hade uppställts — ha separationsrätt till den bortbytta egendomen, och det ansågs inte ha någon betydelse att kravet på återgång framställts först efter det att egendomen blivit utmätt för medkontrahentens skulder. Utmätningen upphävdes.s. 811

152.En särskild fråga blir om överlåtarens skydd mot förvärvarens borgenärer gäller även när överlåtelsen är ogiltig på grund av felaktiga eller bristande förutsättningar. På denna punkt har rättsläget sedan länge ansetts oklart, men relativt nyligen har två intressanta rättsfall från Högsta domstolen tillkommit.s. 811

153.I NJA 1985 s. 178 hade AB Järnsida levererat fartygsplåt till Kalmar varv AB som därefter gått i konkurs. En avgörande förutsättning för Järnsidas åtagande att leverera plåt hade varit att varvets ekonomi och därmed dess betalningsförmåga tryggats genom en finansiell rekonstruktion under medverkan av staten, och detta förhållande hade stått klart för varvet. Sedermera hade sagda förutsättning emellertid visat sig vara oriktig.s. 811

154.Högsta domstolen fann att föreliggande omständigheter med sådan styrka talade för att varvet skulle bära risken för förutsättningens felaktighet, att Järnsida inte borde anses bundet av det aktuella leveransavtalet. Nästa fråga blev om Järnsida hade separationsrätt i varvets konkurs till den plåt som redan levererats. Högsta domstolen framhöll härvidlag att utrymmet för att befria en part från avtalsbundenhet därför att han misstagit sig på medkontrahentens betalningsförmåga måste anses begränsat. I de fall då ett sådant misstag ändå ledde till avtalets återgång torde i allmänhet medkontrahentens beteende ha påverkat bedömningen. Så låg det enligt Högsta domstolen till i förevarande mål; Kalmar varv hade bland annat åberopat en ekonomisk uppgörelse under medverkan av staten till stöd för det befogade i att häva varvets betalningsinställelse, genom ett brev ingivit Järnsida en överdriven föreställning om hur pass definitiv den träffade rekonstruktionsuppgörelsen var och på så sätt försvagat Järnsidas incitament att själv företa en bedömning av uppgörelsens villkor och närmare innebörd, samt inte heller vid övriga kontakter med Järnsida låtit förstå att uppgörelsen åtminstone formellt var betingad av statsmakternas uttryckliga godkännande. Tillräcklig anledning ansågs då saknas att inte medge separationsrätt, och det oavsett om krav på avtalets återgång framställts före konkursutbrottet eller först därefter. Slutligen ansågs det inte ha någon betydelse att varvet tillåtits att före betalning förfoga över plåten genom att infoga den i annan egendom. Sålunda ansågs Järnsida ha separationsrätt till plåten och berättigades att erhålla den köpeskilling som varvets konkursbo uppnått vid försäljning därav.s. 812

155.En första slutsats som kan dras av rättsfallet är att den inledningsvis ställda frågan i princip skall besvaras jakande; överlåtarens separationsrätt till vad som genom ett ogiltigt avtal överförts till annan och kommit i dennes besittning kan gälla även då ogiltigheten beror på felaktiga eller bristande förutsättningar. Enligt ett möjligt sätt att läsa rättsfallet skall denna regel gälla generellt. Alternativt kan det dock tänkas att Högsta domstolen genom sitt resonemang kring motpartens beteende velat lämna dörren öppen för eventuella undantag från sagda regel. Sålunda är det inte omöjligt att det var endast i fall som det aktuella, där motpartens beteende påverkat ogiltighetsbedömningen, som det inte ansågs föreligga tillräcklig anledning att förneka överlåtaren separationsrätt till den överförda egendomen. Det framstår med andra ord som osäkert om Högsta domstolens resonemang innebär att något slags beteende från motpartens sida i det enskilda fallet måste ha förekommit för att ogiltighet enligt förutsättningsläran skall medföra separationsrätt till det utgivna, eller om domen istället innebär att separationsrätt alltid skall föreligga då förutsättningsläran leder till ogiltighet, varvid vad som sägs om visst beteende från motpartens sida bara utgör en motivering till denna regel. Enligt min mening har det första tolkningsalternativet emellertid mest fog för sig (märk bland annat ordet ”då” i Högsta domstolens slutsats). Om denna uppfattning är riktig blir en svårbedömd följdfråga vilket slags beteende från motpartens sida som i det enskilda fallet skall förutsättas för att separationsrätt skall föreligga. Uppenbart är att beteendet inte behöver ha varit så kvalificerat att det skulle kunna utgöra grund för ogiltighet enligt 3 kap. AvtL, men någon form av kvalificering måste väl ändå krävas? Svar på anförda frågor kan inte utläsas ur NJA 1985 s. 178 utan får ges i kommande prejudikat.s. 812

156.En annan slutsats som kan dras av rättsfallet är att överlåtarens separationsrätt, i motsats till vad som torde gälla vid återtagandeförbehåll (eller dylikt), torde bestå även om förvärvaren medgivits rätt att före betalning infoga varan i annan egendom. Samma sak torde gälla även då förvärvaren medgivits rätt att på annat sätt förfoga över varan, till exempel att sälja den vidare. Regeln förefaller naturlig eftersom överlåtarens separationsrätt annars skulle ha liten praktisk betydelse; de flesta förvärvare, som inte träffat avtal om återtagandeförbehåll, torde ha fri förfoganderätt till det inköpta.s. 813

157.Det andra fallet där förutsättningsläran aktualiserats är NJA 1996 s. 410. AB Friherren hade för att finansiera köp av fastigheten Falken 8 tagit lån hos en bank och ett finansieringsbolag. Till säkerhet för lånen hade Friherren pantförskrivit blivande pantbrev i den inköpta fastigheten. Det hade emellertid visat sig att det markområde köpeavtalet avsåg inte utgjorde en registerfastighet. Säljarens ansökan om lagfart hade därför förklarats vilande och ansökan om inteckning i fastigheten inte kunnat bifallas. Detta hade i sin tur inneburit att långivarna inte fått den säkerhet de förutsatt. Sedan Friherren försatts i konkurs hade fastigheten, efter uppgörelse mellan konkursboet och säljaren, återgått till säljaren och köpeskillingen återlämnats till konkursboet. Banken, som övertagit finansbolagets fordran, hävdade att låneavtalen varit ogiltiga på grund av att den för långivarna väsentliga och för Friherren synbara förutsättningen, att säljaren haft sådan rätt till fastigheten att pantbrev kunnat uttas, hade brustit. Lånevalutan hade, då fastighetsköpet varit ogiltigt, ersatts av Friherrens återkravsfordring mot säljaren. Till denna fordran hade banken separationsrätt i Friherrens konkurs.s. 813

158.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att frågan om separationsrätt förelåg bara kunde aktualiseras om låneavtalen var ogiltiga. Förutsättningslärans tillämplighet skulle därför prövas först. Av praxis med mera ansågs framgå att ogiltighet enligt reglerna i en allmän förutsättningslära kom i fråga först om det saknades relevanta avtalsvillkor (uttryckliga eller tolkningsvis fastställda), särskilda regler beträffande avtalstypen eller i övrigt tillämpliga lagbestämmelser. Förutsättningsläran kunde med andra ord ses som ett komplement till främst avtalstolkning och ogiltighetsgrunderna i avtalslagen. Av utredningen i målet framgick att ett villkor för Friherrens lyft av lån inom den av banken beviljade kreditgränsen varit att Friherren ställde godtagbar säkerhet. Den egendom Friherren pantförskrivit och angivit som säkerhet var pantbrev i fastigheten Falken 8. För lån hos banken gällde vidare allmänna villkor. Enligt dessa hade banken rätt att, om Friherren inte fullgjorde sina förpliktelser enligt låneavtalet, påfordra omedelbar betalning av skulden. Beträffande lånet hos finansbolaget hade omständigheterna i sak och lånevillkoren varit likartade. Sålunda hade frågan om säkerhet utgjort ett uttryckligt avtalsvillkor och följden av Friherrens underlåtenhet att uppfylla villkoret även den varit reglerad i låneavtalet, liksom för övrigt också vad som gällde beträffande pantavtal i allmänhet. Att Friherren på grund av bristande förmåga inte kommit att överlämna något pantbrev var därför med utgångspunkt i avtalen ett kontraktsbrott. Detsamma skulle ha varit fallet om en överlämnad pant varit ogiltig. Den i avtalen anvisade följden var att avtalen kunde hävas. Eftersom fråga var om försträckning kunde hävning inte medföra separationsrätt för långivarna utan endast en fordran gentemot låntagaren. Såväl banken och finansbolaget som Friherren kunde väl anses ha förutsatt att den överlåtna fastigheten utgjorts av registerfastigheten Falken 8 och att säljaren haft lagfart på den. Att förhållandet visat sig vara ett annat hade emellertid inte förändrat innebörden av Friherrens kontraktsbrott. Missuppfattningen skulle inte heller kunna leda till befrielse för långivarna att stå risken för en i sig felaktig förutsättning. Sammanfattningsvis saknades utrymme att bedöma låneavtalen utifrån allmänna förutsättningar, och slutsatsen blev att bankens talan skulle ogillas.s. 813

159.Man kan med Håstad fråga sig hur detta rättsfall går ihop med nyss kommenterade NJA 1985 s. 178. Att fastigheten var en registerfastighet var väl lika lite en kontraktsförpliktelse som att staten i NJA 1985 s. 178 skulle stödja Kalmar varv? Varför blev bedömningen i så fall inte densamma som i 1985 års fall?s. 814

160.Möjligen ligger förklaringen i att den felaktiga förutsättningen i 1996 års fall innebar att Friherrens kontraktsförpliktelse blev fullkomligt omöjlig att uppfylla. Panträtt hade utlovats i just den aktuella fastigheten och möjligheten att erhålla panträtt i denna fastighet kunde därför, på sätt och vis, anses utgöra en underförstådd del i Friherrens löfte. I 1985 års fall hade Kalmar varv däremot (åtminstone i teorin) kunnat uppfylla sina kontraktsförpliktelser trots att någon finansiell rekonstruktion under medverkan av staten inte kommit till stånd. Därmed kunde rekonstruktionsuppgörelsen inte på samma sätt anses utgöra en underförstådd del i Kalmar varvs löfte till Järnsida. Annorlunda uttryckt fanns det i 1996 års fall, men inte i 1985 års fall, ett oundvikligt samband mellan den felaktiga förutsättningen och det begångna kontraktsbrottet. Kanske var det därför 1996 års konflikt skulle bedömas enligt regler om kontraktsbrott och inte enligt regler om ogiltighet på grund av felaktiga förutsättningar?s. 814

161.Det återstår att se om sagda teori stämmer och på vilket sätt gränsen i så fall skall dras mellan underförstådda delar i parternas löften och bakomliggande förutsättningar för avtalsförhållandet. 1.4(cid:0)(cid:0)Förvärvares konkurrens med överlåtarens borgenärer I det närmast föregående har frågan varit vad som krävs för att en överlåtares eventuella rätt att hålla inne eller att ta tillbaka den överlåtna egendomen skall vara förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer. Nu skall undersökningen istället avse de rättsfall som rör en förvärvares skydd mot överlåtarens borgenärer. I de sakrättsliga konflikter som aktualiseras är det sålunda förvärvaren som intar positionen av ”ägare”, och frågan är vilket skydd förvärvarens äganderätt åtnjuter vid konkurs eller utmätning hos överlåtaren. 1.4.1(cid:0)(cid:0)Förvärv av lösöre För att ett köp av lösöre skall stå sig mot säljarens borgenärer krävs enligt traditionsprincipen att köparen fått lösöret i sin besittning. Alternativt kan registrering ha skett enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (LkL). Från och med den 1 juli 2002 gäller dessutom undantag från traditionsprincipen vid köp enligt konsumentköplagen (1990:932). Detta undantag innebär att redan avtalet ger konsumenten skydd mot näringsidkarens övriga borgenärer, förutsatt att köpet avser en bestämd vara. Om sistnämna rekvisit inte är uppfyllt måste varan på visst sätt individualiseras så att det framgår att den är avsedd för köparen.s. 815

162.Genom NJA 1997 s. 660 har Högsta domstolen slagit fast att traditionsprincipen, med sagda undantag, alltjämt gäller i svensk rätt. Tvisten avsåg en fråga som av en tingsrätt hänskjutits till Högsta domstolens prövning. Förvaltningsaktiebolaget Traven hade förvärvat en flytdocka av Finnboda AB men lämnat kvar flytdockan på en fastighet till vilken Finnboda hade tomträtt. Finnboda hade därefter nyttjat flytdockan enligt ett hyresavtal med Traven. Drygt ett år efter överlåtelsen hade Finnboda låtit skriva in en förklaring enligt 2 kap. 3 § jordabalken (JB) om att flytdockan inte hörde till tomträtten. Sedermera hade Finnboda återförvärvat flytdockan av Traven, som vid denna transaktion uppställt äganderättsförbehåll avseende flytdockan intill dess köpeskillingen inklusive ränta var betald. Innan Finnboda erlagt hela köpeskillingen hade Finnboda försatts i konkurs. Den fråga som togs upp av Högsta domstolen var om Traven uppnått sakrättligt skydd mot Finnbodas borgenärer genom köpeavtalet eller i vart fall genom inskrivningen av Finnbodas förklaring enligt 2 kap. 3 § JB och därför, på grund av äganderättsförbehållet, hade separationsrätt till flytdockan i Finnbodas konkurs.s. 815

163.Högsta domstolen konstaterade att traditionsprincipen fick anses så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kunde komma ifråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag. Eftersom flytdockan i rättslig mening var lösöre skulle traditionsprincipen sålunda tilllämpas beträffande den. Såvitt framkommit hade flytdockan inte vid något tillfälle efter överlåtelsen lämnat Finnbodas besittning innan Finnboda försattes i konkurs. Någon tradition hade alltså inte ägt rum. Inte heller i övrigt hade det vidtagits någon åtgärd med flytdockan som skulle kunna medföra sakrättsligt skydd för överlåtelsen. Detta ansågs innebära att Traven inte heller genom inskrivningen enligt 2 kap. 3 § JB erhållit sakrättsligt skydd mot Finnbodas borgenärer. Härefter konstaterades att det äganderättsförbehåll som uppställts vid återförvärvet inte heller kunde medföra separationsrätt för Traven; en förutsättning härför ansågs vara att Traven dessförinnan gjort ett sakrättligt giltigt förvärv av flytdockan. Högsta domstolen förklarade att Traven varken genom avtalet eller inskrivningen erhållit sakrättsligt skydd mot Finnbodas borgenärer, och att Traven därmed saknade separationsrätt till flytdockan i Finnbodas konkurs.s. 816

164.Observera hur rättsfallet illustrerar att inskrivning enligt 2 kap. 3 § JB torde vara en nödvändig men inte tillräcklig åtgärd för borgenärsskydd vid förvärv av egendom som utgör industritillbehör, se 2 kap. 7 § JB. På samma sätt torde borgenärsskydd till förvärvat fastighetstillbehör av annat slag inte kunna etableras redan genom att föremålet skiljs från fastigheten så att det inte längre kan anses höra till denna, men ett sådant avskiljande vara en nödvändig förutsättning för att borgenärsskydd skall uppstå.s. 816

165.Jämför RH 1984:62, där en båt samma dag som den förvärvats hyrts ut till säljaren och det inte ansågs bevisat att köparen tagit båten i sin besittning. Båten ansågs kunna utmätas för säljarens skulder. Jämför även RH 1994:119, refererat i avsnitt 1.3.3 ovan.s. 816

166.Flera rättsfall från perioden preciserar på olika sätt traditionskravets innebörd.s. 816

167.Rättsfallet NJA 1991 s. 564 visar till att börja med hur erforderlig besittningsövergång kan äga rum när egendomen finns uppställd på tredje mans mark. En båtförsäljare hade före försäljningen låtit lägga upp båten för vinterförvaring på en båtuppställningsplats som han hyrt av hamnförvaltningen. Båten ansågs ha övergått i köparens besittning då denne, med säljarens godkännande, avtalat med hamnförvaltningen om att han övertog säljarens hyresrätt till uppställningsplatsen.s. 816

168.Bedömningen ansluter till vad som tidigare ansetts gälla i rättsfallet NJA 1927 s. 513. Där ansågs timmer på motsvarande sätt traderat till köparen i och med att denne övertagit säljarens arrendekontrakt avseende timrets upplagsplats. Avgörandet harmonierar även med NJA 1929 s. 64, där tradition inte ansågs ha ägt rum då ved kvarblivit på en upplagsplats till vilken säljaren haft nyttjanderätt och köparen inte förmått styrka att han före säljarens konkurs fått nyttjanderätten på sig överlåten.s. 816

169.Jämförelse kan i sammanhanget även göras med ett par hovrättsavgöranden, där överlåtelse av nyttjanderätt inte alls kommit i fråga. I RH 1982:96 hade en såld bil vid utmätning för säljarens skuld varit uppställd på tredje mans inhägnade privata parkeringsplats, vartill varken säljaren eller köparen verkar ha haft nyttjanderätt. Köparen hade fått bilen registrerad på sig och fått bilnycklarna i sin hand. Enligt hovrätten måste under dessa förhållanden säljarens möjligheter att disponera över bilen anses ha upphört och köparen anses ha fått bilen i sin besittning. Utmätningen upphävdes. Även i RH 1983:89 hade köparen registrerats som köpare och erhållit nycklarna till en inköpt bil. Vid utmätning för säljarens skuld hade bilen varit uppställd på en allmän parkeringsplats. Säljarens möjlighet att förfoga över bilen ansågs ha upphört före utmätningstillfället, och bilen ansågs därmed ha kommit i köparens besittning. Också i detta fall upphävdes utmätningen.s. 817

170.Särskilda problem uppkommer om besittningsövergång visserligen ägt rum men egendomen strax därefter återgått i säljarens besittning. I notisfallet NJA 1996 A 4 hade Skobes Lastvagnar AB (Skobes) köpt tre lastbilar av Bröderna Dahlquists Åkeri i Motala AB (Dahlquist) och fyra dagar efter leveransen leasat ut bilarna till Speed i Östergötland Transport AB (Speed). Speed hade omedelbart därefter låtit Dahlquist använda bilarna i sin rörelse. Sedermera hade såväl Speed som Dahlquist försatts i konkurs, och konkursförvaltaren i bolagens konkurser återlämnat lastbilarna till Skobes. Frågan i målet var om Skobes skulle förpliktas att till Dahlquists konkursbo utge bilarna eller, i andra hand, ersättning för deras värde. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann att Skobes genom betalning och tradition gjort ett mot Dahlquists borgenärer skyddat förvärv av bilarna. Vidare ansågs det inte utrett att Skobes känt till eller bort känna till att bilarna efter överlåtelsen skulle återgå till Dahlquist. Konkursboets talan ogillades därmed.s. 817

171.Upplägget liknar en ”sale and lease back”, där köpt egendom kort tid efter köpet leasas ut till säljaren och det bakomliggande syftet med avtalet i många fall torde vara att bereda köparen säkerhet för den försträckning till säljaren som hans betalning av köpeskillingen i själva verket innebär. I NJA 1925 s. 535 och NJA 1934 s. 193 har sådana eller liknande upplägg inte ansetts ge köparen skydd mot säljarens borgenärer när besittningsövergång visserligen ägt rum men det redan från början varit avsett att egendomen strax skall återgå i säljarens besittning; jämför även NJA 1975 s. 638. Det är svårt att säga vilka slutsatser som kan dras av ett notisfall som det nyss återgivna, men möjligen antyds att ett upplägg under medverkan av tredje man såsom formell leasetagare inte innebär bättre skydd för köparen än ett vanligt sale and lease back-arrangemang, om köparen redan vid sitt förvärv känt till eller bort känna till att leasetagaren tänker överlämna egendomen till säljaren. Åtminstone vid kvalificerad ond tro hos köparen förefaller bedömningen befogad, eftersom de regler som utkristalliserat sig för ”sale and lease back” och liknande arrangemang annars lätt skulle kunna kringgås.s. 817

172.Två hovrättsavgöranden behandlar den speciella problematik som uppkommer när tradition skall ske mellan ett bolag och en företrädare för bolaget. I RH 1985:6 hade det gjorts gällande att en skogsmaskin som utmätts för Carl-Johan H:s skulder tidigare överlåtits till ett handelsbolag som Carl-Johan H i samband därmed bildat tillsammans med sin sambo. Såvitt framkommit hade Carl-Johan H efter den påstådda överlåtelsen utövat besittning av maskinen på samma sätt som dessförinnan. Handelsbolaget ansågs inte ha förvärvat skydd mot Carl-Johan H:s borgenärer, och utmätningen fick stå fast. I RH 1990:116 var situationen den omvända. Ett aktiebolag hade överlåtit en motorbåt till Peter Z som varit ende styrelseledamot och ensam firmatecknare för bolaget. Hovrätten konstaterade att det under dessa förhållanden varit omöjligt att genom besittningsövergång avskära bolagets rådighet över båten. Peter Z ansågs inte ha uppnått skydd mot bolagets borgenärer.s. 818

173.Det sistnämnda rättsfallet bör numera jämföras med NJA 2000 s. 88, där ett bolag överlämnat ett företagshypoteksbrev till en av firmatecknarna såsom säkerhet för dennes fordran mot bolaget, och upplåtelsen ansågs giltig gentemot bolagets övriga borgenärer. Förmodligen skulle för borgenärsskydd nödvändig besittningsövergång på samma sätt anses möjlig sedan ett bolag överlåtit lösöre till en av sina företrädare.s. 818

174.Genom NJA 1985 s. 159 har undantag från kravet på tradition eller registrering enligt LkL gjorts för fall då lösöre förvärvats vid exekutiv auktion. Köparen hade efter auktionen lånat ut föremålen till utmätningsgäldenären — hans far — och besittningsövergång därmed aldrig ägt rum på det sätt som krävs enligt traditionsprincipen. Högsta domstolen ansåg att ett traditionskrav i fall som detta inte var påkallat av samma skäl som annars brukar anföras, nämligen vikten av att skapa klarhet om rättsläget, främst för att försvåra skentransaktioner. Sådana hänsyn ansågs bli tillvaratagna redan genom det offentliga förfarandet. Vidare skulle, om krav på tradition uppställdes, en sakligt svårmotiverad motsättning uppkomma mellan fall då den exekutiva auktionen ägde rum i en lokal som gäldenären disponerade över och fall då auktionen företogs i en annan lokal. Dessutom skulle en föga rimlig konsekvens av traditionskravet bli att egendomen kunde utmätas flera gånger efter varandra, tills köparen transporterat bort det. Högsta domstolen konstaterade att sådan bortforsling inte alltid kunde ske omedelbart och ibland inte alls blev aktuell, såsom i det ganska praktiska fallet då gäldenärens make eller sambo ropade in egendom för att den skulle förbli i det gemensamma hemmet. Slutligen menade Högsta domstolen att det torde vara helt opraktiskt att LkL skulle iakttas vid exekutiv försäljning. Till följd av det anförda ansågs köparen redan genom själva inköpet av de omtvistade föremålen på exekutiv auktion ha vunnit skydd mot ny utmätning för utmätningsgäldenärens skuld.s. 818

175.Genom avgörandet får hovrättsfallet SvJT 1974 rf s. 45, som tidigare åberopats till stöd för att krav på tradition eller registrering enligt LkL gäller även vid köp på exekutiv auktion, anses överspelat. Svårare att förklara är hur domen går ihop med Högsta domstolens eget avgörande NJA 1956 s. 770, där egendom som förvärvats från ett konkursbo men lämnats kvar i konkursgäldenärens besittning ansågs kunna utmätas för gäldenärens skulder efter det att konkursen avslutats. Enligt Högsta domstolens egna ord var det i sistnämnda fall fråga om en ”annan situation, nämligen försäljning under hand genom konkursförvaltares försorg”. Detta uttalande innebär emellertid något av en motsägelse, för högre upp i domskälen anför Högsta domstolen att motsvarande synpunkter som vid exekutiv auktion i väsentliga delar gör sig gällande också när utmätt egendom säljs under hand. Trots sistnämnda uttalande får tills vidare förmodas att åtskillnad i förevarande avseende skall göras mellan försäljning av konkurs- eller utmätningsgäldenärens egendom under hand, då tradition eller registrering enligt LkL måste ske, och försäljning på exekutiv auktion, då motsvarande krav på sakrättsligt moment inte uppställs.s. 819

176.Om den sålda egendomen befinner sig i tredje mans besittning uppnås sakrättsligt skydd genom att denne underrättas om överlåtelsen, denuntieras. Vad som krävs för att en denuntiation med verkan mot säljarens borgenärer skall anses företagen har i viss mån preciserats genom den praxis som tillkommit under den här aktuella perioden.s. 819

177.I NJA 1995 s. 367 I hade Obligentia Finans AB (Obligentia) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal till AEC Investment AB (AEC). Leasingkunden hade underrättats om överlåtelsen genom en handling av följande lydelse: Beträffande Leasingavtal nr 115-5366 mellan Er och Obligentia Finans ABs. 819

178.Vi får härmed meddela Er, att vi med förbehåll för Er rätt enligt ovanstående leasingavtal inköpt aktuellt objekt med vidhängande leasingavtal från Obligentia Finans AB. Obligentia Finans AB kommer även fortsättningsvis att sköta administrationen av kontraktet. Detta påverkar alltså inte Er ställning som leasingkund. Ni skall därför även fortsättningsvis fullgöra Era skyldigheter direkt till Obligentia Finans AB. Obligentia hade sedermera försatts i konkurs och frågan i målet var om AEC hade separationsrätt till leasingobjekten jämte hyresbelopp som förfallit till betalning efter konkursbeslutet.s. 820

179.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att om olika borgenärer gjorde anspråk på å ena sidan ett objekt och å andra sidan dess avkastning ansågs den grundläggande principen vara att den borgenär som hade företrädesrätt till objektet också hade företrädesrätt till den avkastning som utföll efter konkursutbrottet. Denna princip skulle tillämpas även i detta fall. Avgörande blev därmed i första hand om AEC kunde åberopa en sakrättsligt skyddad rätt till leasingobjekten, det vill säga om den underrättelse som lämnats till leasingkunden uppfyllde de krav som borde ställas på en godtagbar denuntiation. Efter tolkning konstaterade Högsta domstolen att det av denuntiationshandlingen i vart fall fick anses framgå att objekten endast fick utlämnas till Obligentia i egenskap av uppdragstagare åt AEC. Därmed blev den avgörande frågan i vad mån en denuntiation av detta innehåll — i den situation som var aktuell i målet — kunde fylla de sakrättsliga momentens grundläggande funktion, att förhindra efterhandskonstruktioner och transaktioner som inte var allvarligt menade då de företogs (skentransaktioner). Vid prövning av denna fråga konstaterade Högsta domstolen till att börja med att även en denuntiation av nämnda innehåll gav en yttre manifestation av den företagna rättshandlingen och därför som sådan kunde fungera som ett hinder mot efterhandskonstruktioner. Vidare var det klart att även en denuntiation som den aktuella överflyttade legitimationen att överlåta och pantsätta den överlåtna egendomen, den så kallade förfogandelegitimationen, från överlåtaren till förvärvaren. I vart fall gällde detta under leasingavtalets löptid, och det kunde härvid även noteras att ett avtal om finansiell leasing normalt var tänkt att gälla under objektets hela ekonomiska livstid. Härtill kom att förvärvaren hade möjlighet att när som helst meddela tredje man att uppdraget upphört och att alla prestationer i fortsättningen skulle ske till förvärvaren själv. Vid beaktande av vad som nu sagts fick det anses väga mindre tungt att överlåtaren, trots att han inte hade rätt att förfoga över egendomen för egen del, ändå erhöll ett visst sken av rådighet ifall egendomen i samband med leasingavtalets upphörande överlämnades till överlåtaren för vidarebefordran till förvärvaren. Den denuntiation som företagits i målet skulle till följd härav godtas, oavsett om den inneburit att leasingkunden, sedan leasingavtalet upphört, kunnat överlämna leasingobjekten till Obligentia såsom uppdragstagare åt AEC.s. 820

180.Rättsfallet bör jämföras med det äldre prejudikatet NJA 1949 s. 164, där en båt överlåtits och köparen lämnat underrättelse om överlåtelsen till tredje man i vars besittning båten befann sig. Underrättelsen hade innehållit ett meddelande om att säljaren tills vidare fick använda båten, vilket ansågs innebära att säljaren även därefter ägt att utan medverkan av köparen ta ut båten för eget bruk. Under dessa omständigheter ansågs skydd mot säljarens borgenärer inte ha uppkommit för köparen. En skillnad mellan målen är, såsom Högsta domstolen framhöll i sina domskäl från 1995, att säljaren enligt den underrättelse som företagits i 1949 års fall haft rätt att ta ut båten för eget bruk medan säljaren (Obligentia) enligt den underrättelse som företagits i 1995 års fall endast haft rätt att ta emot leasingobjekten såsom ombud för köparen (AEC). De skäl som i övrigt anfördes för utgången i 1995 års fall tyder emellertid enligt min uppfattning på att denna skillnad inte blev ensamt avgörande för Högsta domstolens ställningstagande i målet. Sålunda bör det observeras hur Högsta domstolen (på s. 375) markerade att prövningen endast avsåg verkan hos en denuntiation av sagda innebörd ”i den situation som [var] aktuell i detta mål”. Denna situation innebar i här relevanta avseenden att säljaren inte kunde utkräva leasingobjekten så länge leasingavtalet gällde och att meningen var att detta avtal skulle gälla under leasingobjektens hela ekonomiska livslängd. Mot bakgrund av denna markering från Högsta domstolens sida och dess resonemang i övrigt är det enligt min mening inte givet att en underrättelse som innebär att den överlåtna egendomen får utges till säljaren såsom ombud för köparen också under andra omständigheter skulle godtas som en sakrättsligt verksam denuntiation; snarare verkar utgångspunkten enligt Högsta domstolen vara den motsatta. Vad som blev avgörande för utgången i 1995 års fall torde med andra ord ha varit det särskilda rättsförhållande som förelåg i relation till leasingkunden (besittaren). I kombination med detta rättsförhållande, vilket som sagt innebar att säljaren saknade rätt att få ut leasingobjekten så länge leasingavtalet gällde och att detta avtal var tänkt att gälla ända tills leasingobjekten förlorat sitt huvudsakliga ekonomiska värde, hade den underrättelse som företagits inneburit en betydande uppoffring för säljaren; i realiteten hade säljaren avskurits från såväl möjlighet att bruka leasingobjekten som legitimation att förfoga över dem. Sålunda torde det ha varit underrättelsen i förening med leasingavtalets innebörd som ansågs ha medfört en sådan uppoffring för säljaren som — på grund av att skentransaktioner borde motverkas — krävdes för att en denuntiation med verkan mot säljarens borgenärer skulle anses företagen. Däremot torde det inte av rättsfallet kunna dras någon allmängiltig slutsats om att en underrättelse som innebär att den överlåtna egendomen fortsättningsvis får utges till säljaren såsom ombud för köparen även i andra situationer skulle godtas som en sakrättsligt verksam denuntiation.s. 821

181.Rättsfallet NJA 1998 s. 379 får betecknas som tämligen säreget. Nils N hade köpt ett antal maskiner av Masters Möbel AB (Masters) och samma dag hyrt ut maskinerna till detta bolag. Maskinerna hade inte traderats till Nils N och något förfarande enligt LkL hade inte heller ägt rum. Sakrättsligt skydd till maskinerna hade sålunda inte uppnåtts vid denna tidpunkt. Sedan Masters försatts i konkurs hade konkursförvaltaren överlåtit bolagets rörelse till L & C Karlsson AB, vari Nils N ägde hälften och var firmatecknare. Överlåtelsen hade innefattat den maskinella utrustning som ägdes av Masters men däremot inte de maskiner som före konkursen överlåtits till Nils N. L & C Karlsson hade tillträtt den överlåtna egendomen i och med att Masters konkursbo avflyttat från den fastighet där rörelsen bedrivits, vilken ägdes av L & C Karlsson och före konkursen hyrts ut till Masters. De maskiner som tidigare överlåtits till Nils N hade härvid lämnats kvar på fastigheten. Sedan Nils N försatts i konkurs hade hans konkursbo sålt sistnämnda maskiner. Frågan i målet var om Masters konkursbo hade rätt att av Nils N:s konkursbo få ersättning med ett belopp motsvarande vad som erhållits vid denna försäljning.s. 822

182.Högsta domstolen fann att Masters konkursbo genom avflyttningen avskurits från rådigheten över de aktuella maskinerna och att dessa istället kommit i L & C Karlssons besittning. L & C Karlsson hade, med kännedom om överlåtelseavtalet mellan Masters och Nils N, använt maskinerna i den fortsatta verksamheten. Genom att Masters konkursbo sålunda avstått från rådigheten över maskinerna hade Nils N:s förvärv enligt Högsta domstolen fullbordats och blivit sakrättsligt skyddat mot anspråk från Masters konkursbo. Sålunda ansågs Masters konkursbo inte ha rätt att av Nils N:s konkursbo erhålla ersättning för maskinerna.s. 822

183.Den allmänna uppfattningen har tidigare varit att tradition eller denuntiation som företagits efter konkursbeslutet inte kan ge skydd mot överlåtarens borgenärer. Denna uppfattning vinner stöd i 3 kap. 3 § 1 st. konkurslagen (1987:672) (KonkL), där det sägs att till ett konkursbo räknas i princip all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades (eller tillfaller honom under konkursen) och som är sådan att den kan utmätas. Egendom som gäldenären överlåtit men vartill förvärvaren inte vunnit sakrättligt skydd torde vid tillämpning av denna bestämmelse anses ”tillhöra” gäldenären och sålunda ingå i konkursboet. Undantag från sagda regel stadgas visserligen i 3 kap. 2 § 1 st. KonkL. Där förutsätts emellertid bland annat att det var konkursgäldenären som företog rättshandlingen, att rättshandlingen företogs senast dagen efter den dag då kungörelse om konkursbeslutet var införd i Post- och Inrikes Tidningar, samt att motparten vid tidpunkten för rättshandlingen var i god tro om att gäldenären försatts i konkurs. Ingen av dessa förutsättningar torde ha varit uppfylld i här aktuellt rättsfall. Vidare kan konkursboet naturligtvis förfoga över den egendom som ingår i boet. Något sådant förfogande tycks Högsta domstolen emellertid inte ha ansett företaget i detta fall, utan det verkar ha varit just rådighetsavskärandet — det sakrättsliga momentet — samt det faktum att Nils N:s (ursprungliga) förvärv härigenom ”fullbordats” och blivit sakrättsligt skyddat mot anspråk från Masters konkursbo, som blev avgörande för Högsta domstolens bedömning. Vid förfoganden från ett konkursbos sida saknar som bekant frågan om rådighetsavskärande ägt rum relevans så länge det inte uppstått konkurrens med konkursboets övriga borgenärer, till exempel genom att konkursboet försatts i konkurs. Med hänsyn till att avgörandet sålunda torde gå på tvärs mot den traditionella rättsuppfattningen och till och med verkar strida mot en uttrycklig bestämmelse i lag, är det tveksamt vilket prejudikatvärde som kan tillräknas rättsfallet. Noteras kan i detta sammanhang att det i Högsta domstolen fanns en stark minoritet (2–3), vars votum stämmer överens med den traditionella rättsuppfattningen. Enligt denna minoritet hade varken de åtgärder som konkursförvaltaren företagit eller det förhållandet att maskinerna kommit att bli kvar på L & C Karlssons fastighet lett till att Nils N fått sakrättsligt skydd för sitt förvärv.s. 822

184.När det gäller innebörden hos det sakrättsliga momentet verkar Högsta domstolen ha funnit det tillräckligt att L & C Karlsson, i vars besittning maskinerna befann sig, med kännedom om överlåtelseavtalet mellan Masters och Nils N använt maskinerna i den fortsatta verksamheten. Man kan fråga sig om avsikten varit att ond tro hos tredje man i varje situation skall kunna ersätta denuntiation från säljarens eller köparens sida, eller om det var Nils N:s position som häftenägare och firmatecknare för L & C Karlsson som i själva verket blev avgörande. Kanske ansågs tradition till Nils N därigenom ha ägt rum?s. 823

185.Slutligen är rättsfallet NJA 1984 s. 693, som berör internationella förhållanden, av intresse. Frågan var om en utländsk säkerhetsöverlåtelse skulle tillerkännas verkan vid utmätning i Sverige, trots att de krav som svensk rätt uppställer för sakrättsligt skydd inte var uppfyllda. Tapani T hade säkerhetsöverlåtit en bil som vid tillfället befunnit sig i Tyskland på sätt som innebar att säkerhetsöverlåtelsen enligt tysk rätt hade verkan mot Tapani T:s borgenärer. Därefter hade bilen förts in i Sverige och vid utmätning för Tapani T:s skulder alltjämt befunnit sig i dennes besittning.s. 824

186.Tidigare hade i rättsfallet NJA 1978 s. 593 ansetts att frågan om ett återtagandeförbehåll äger verkan mot köparens borgenärer skall, när säljaren avyttrat egendomen för export till Sverige, bedömas efter svensk rätt. Samma regel skulle enligt Högsta domstolen gälla om det i samband med en säkerhetsöverlåtelse varit förutsatt att egendomen skulle exporteras till Sverige, liksom i liknande situationer där överlåtaren hade så stark anknytning till Sverige att förvärvaren haft anledning att räkna med att egendomen skulle föras hit. I det aktuella fallet var bilen registrerad i Tyskland och hade av Tapani T lånats ut för en resa till Sverige. Meningen hade varit att bilen inom kort skulle återföras till Tyskland. Vidare var upplyst att Tapani T drev en rörelse i Tyskland. Oavsett sin anknytning till Sverige hade Tapani T sålunda haft en beaktansvärd anknytning till Tyskland. Vid dessa förhållanden skulle säkerhetsöverlåtelsen enligt Högsta domstolen tilläggas rättsverkan även i Sverige. Tysk rätt fick anses kräva att säkerhetsöverlåtelsen tillades verkan såsom hinder mot utmätning, varför utmätningen upphävdes. 1.4.2(cid:0)(cid:0)Förvärv av en samäganderättsandel i lösöre Det anförda har avsett fall där konkurrens med överlåtarens borgenärer uppstått efter förvärv av lösöre. Framställningen övergår nu till motsvarande konkurrens om en samäganderättsandel i lösöre.s. 824

187.I NJA 1987 s. 3 hade travtränaren Folke W överlåtit en samäganderättsandel i en häst till Granlund och Larsson. Folke W hade dessförinnan varit ensam ägare till hästen. Den överlåtna samäganderättsandelen hade uppgått till häften och resterande andel hade Folke W behållit äganderätten till. Granlund och Larsson hade så småningom överlåtit sin samäganderättsandel till Fredrik W. Sedan Folke W försatts i konkurs hade hästen återfunnits i Folke W:s stall. Frågan var om Fredrik W uppnått skydd mot Folke W:s borgenärer.s. 824

188.Högsta domstolen fann att Granlunds och Larssons förvärv av en andel i hästen inte blivit skyddat mot Folke W:s borgenärer redan i och med det avtal varigenom Folke W överlåtit andelen till dem. Till stöd för att en överlåtelse av en andel i lösöre från den som ägde egendomen i dess helhet borde bli gällande mot dennes borgenärer redan genom avtalet kunde visserligen åberopas att en annan ordning i många fall skulle försvåra eller rent av förhindra andelsöverlåtelser, vilka i allmänhet fick antas fylla ett behov eller i vart fall ha ett legitimt syfte (intresset av en behörig omsättning). Vid en samlad bedömning måste emellertid intresset av att skenöverlåtelser motverkades anses ha en sådan tyngd att besittningsändring trots allt borde krävas. Som skäl härför anfördes bland annat att kravet på besittningsändring vid överlåtelse av lösöre i dess helhet annars skulle kunna kringgås genom överlåtelse av en betydande andel av egendomen. Det tillades härvidlag att det inte torde vara möjligt att uppställa olika regler beroende på storleken hos den överlåtna andelen. Någon betydelse för borgenärsskyddet kunde inte heller tillmätas den registrering av äganderätten till hästen som ägt rum hos Svenska Travsportens Centralförbund. Vidare hade Fredrik W visserligen såsom lärling deltagit i arbetet i Folke W:s stall, bland annat i fråga om skötseln av den aktuella hästen, men på grund av sin underordnade ställning kunde han ändå inte anses ha haft del i besittningen av hästen. Någon besittningsändring ansågs inte heller ha ägt rum genom att hästen vid två tillfällen omhänderhafts av en annan person. Högsta domstolen fann att Fredrik W inte vunnit skydd mot Folke W:s borgenärer, och anmärkte särskilt att detta gällde oavsett om andelsförvärv i fall som det förevarande kunde vinna skydd mot överlåtarens/meddelägarens borgenärer genom att förvärvaren fick sambesittning med överlåtaren/meddelägaren.s. 824

189.Jämförelse bör göras med det ålderstigna rättsfallet NJA 1916 s. 656, där Karlsson överlåtit hela sin samäganderättsandel i vissa lösören och redan avtalet ansågs ha medfört skydd för förvärvaren mot Karlssons borgenärer. Rättsfallet får anses överspelat genom nyss anförda NJA 1987 s. 3. Om besittningsändring krävs i fall då överlåtaren, såsom i 1987 års fall, behåller en andel i lösöret måste besittningsändring nämligen krävas även i fall då överlåtaren, såsom i 1916 års fall, säljer hela sin andel i lösöret. I det senare fallet kan kravet på besittningsändring inte, vid en jämförelse med det allmänna traditionskravet beträffande lösöre, anses innebära särskilda hinder mot omsättning av samäganderättsandelar i sådan egendom. Det bör i sammanhanget även noteras att NJA 1916 s. 656 avdömdes innan traditionsprincipen fått sitt definitiva genomslag i svensk rätt (genom NJA 1925 s. 130), vilket enligt vissa författare kan förklara utgången. Numera torde samma krav på tradition som vid överlåtelse av lösöre i dess helhet gälla i fall där någon överlåter hela sin samäganderättsandel i visst lösöre.s. 825

190.Av nyss anförd uppfattning torde hovrätten ha varit i RH 1987:34. Vid köp av annans hela samäganderättsandel i vissa frimärken ansågs skydd mot säljarens borgenärer inte ha uppkommit redan genom förvärvsavtalet.s. 826

191.Även NJA 1998 s. 545 handlar om förvärv av en samäganderättsandel i lösöre, men inte genom köp utan genom gåva. Gunnar S hade i vart och ett av sju gåvobrev daterade den 1 mars åren 1992–1998 förklarat sig skänka 1/14 av en båt till Torkel S, och gåvobreven hade överlämnats till denne. Med hänsyn till att inte bara Gunnar S utan också Torkel S haft nycklar till båten och alltså tillgång till denna, att även Torkel S varit berättigad att ensam använda båten, varom hyresvärden för båtplatsen underrättats, och att Torkel S också utnyttjat denna rätt, fick båten enligt Högsta domstolen anses ha varit i Gunnar S:s och Torkel S:s sambesittning sedan februari 1992. Den 4 juni 1997 hade båten utmätts för Gunnar S:s skulder. Knäckfrågan i målet var om de sex andelsöverlåtelser som företagits före utmätningen var förenade med skydd mot Gunnar S:s borgenärer.s. 826

192.Högsta domstolen konstaterade att målets principfråga var om en överlåtelse av en ideell andel i lösöre till den som tillsammans med överlåtaren hade sambesittning till egendomen blev gällande mot överlåtarens borgenärer i och med överlåtelseavtalet. Till stöd för att det för skydd mot överlåtarens borgenärer borde krävas att den som överlät en ideell andel i lösöre skulle avstå från sin del i besittningen kunde åberopas att ett sådant krav kunde förmodas bidra till att motverka skenöverlåtelser. Nämnda krav skulle också motverka det kringgående av reglerna, som annars kunde ske genom att den som önskade överlåta viss egendom i dess helhet (respektive hela sin andel) men ha kvar del i besittningen valde att behålla en mindre, kanske obetydlig, andel i egendomen för att inte behöva avstå från besittningen. Risken för konstruerade överlåtelser och kringgåenden borde dock enligt Högsta domstolen inte överdrivas. Vidare fick man å andra sidan utgå från att en möjlighet till överlåtelse av en ideell andel i lösöre ofta torde tillgodose ett legitimt syfte som det inte fanns anledning att motverka. Att uppställa krav på att överlåtaren avstod från besittningen i sådana situationer som den nu förevarande skulle uppenbarligen i många fall förhindra eller åtminstone starkt försvåra överlåtelse av en ideell andel. Övervägande skäl fick enligt Högsta domstolen anses föreligga för att en överlåtelse av en ideell andel i lösöre, i fall då överlåtaren och förvärvaren hade sambesittning till egendomen och överlåtaren hade kvar äganderätt till en andel i egendomen, blev skyddad mot överlåtarens borgenärer i och med överlåtelseavtalet och alltså utan att det krävdes någon ändring av besittningsförhållandet. Tillräckliga skäl ansågs inte föreligga för att i förevarande hänseende göra skillnad mellan gåva och annan överlåtelse. Slutsatsen blev att de sex gåvor om vardera 1/14 av båten som skett åren 1992–1997 var skyddade mot Gunnar S:s borgenärer och alltså inte kunde tas i mät för dennes skulder. Utmätningen upphävdes därför såvitt avsåg en andel om 6/14 i båten.s. 826

193.Avgörandet ligger i linje med Högsta domstolens domskäl i strax ovan refererade NJA 1987 s. 3, där det lämnades öppet om redan erhållen sambesittning kunde vara tillfyllest för att borgenärsskydd skulle uppstå när någon överlät en samäganderättsandel i visst lösöre men ändå behöll en andel i egendomen. Denna fråga måste efter NJA 1998 s. 545 besvaras jakande. Vidare innebär rättsfallet att dessa regler gäller även då en samäganderättsandel i lösöre överlåts genom en gåva, trots att risken för skentransaktioner och andra illojala handlingar i fråga om sådan överlåtelse måste anses särskilt stor.s. 827

194.När det gäller frågan vad som krävs för att sambesittning skall anses föreligga kan man undra om alla de omständigheter Högsta domstolen räknade upp ansågs nödvändiga. Hade sambesittning till exempel inte ansetts föreligga om Torkel S aldrig utnyttjat sin rätt att använda båten? Man kan tycka att redan det faktum att Torkel S fått tillgång till båten på samma villkor som Gunnar S borde ha varit tillräckligt. En annan omständighet som Högsta domstolen nämnde var att båtplatsuthyraren underrättats om Torkel S:s rätt att ensam använda båten. Jämförelse kan i sammanhanget göras med NJA 1991 s. 564, där en båt ansågs ha övergått i köparens besittning då denne övertagit säljarens hyresrätt till båtplatsen. För att sambesittning skall anses föreligga krävs tydligen inte, såsom man skulle kunna tro, att förvärvaren trätt in som hyresgäst vid sidan av överlåtaren. Men utgör underrättelse till hyresvärden en nödvändig förutsättning härför? 1.4.3(cid:0)(cid:0)Förvärv av enkel fordran Låt oss härefter undersöka fall där en enkel fordran förvärvats. Av 31 § 1 st. lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL) följer att en försäljning av en enkel fordran inte är gällande mot säljarens borgenärer med mindre säljaren eller köparen underrättat gäldenären om att försäljning ägt rum. Vad som krävs för borgenärsskydd är med andra ord denuntiation om överlåtelsen hos den person som är prestationsskyldig enligt fordran. Valet av denuntiation som sakrättsligt moment har i lagens förarbeten motiverats med att den faktiska möjligheten att förfoga över tillgången därigenom flyttas över till köparen.s. 827

195.I det första fallet av intresse, NJA 1995 s. 367 II, hade Obligentia Finans AB (Obligentia) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal till Josam Lastbilsteknik AB (Josam). Enligt ett samtidigt träffat administrationsavtal hade Obligentia åtagit sig att, mot viss ersättning, ombesörja avisering och inkassering av leasingavgifterna för Josams räkning samt att redovisa gjorda inbetalningar till Josam. Efter förvärvet hade Josam pantsatt sina rättigheter enligt leasingavtalen till S-E-Banken. I de underrättelser som leasingkunderna erhållit hade bland annat angivits att den aktuella egendomen överlåtits från Obligentia till Josam, att Josam pantsatt egendomen till banken, att banken befullmäktigat Obligentia att för bankens räkning uppbära betalningar enligt hyresavtalet, att banken med omedelbar verkan kunde ändra detta uppdrag samt att kunden under leasingtiden inte utan bankens medgivande fick utlämna egendomen till någon annan än banken. Obligentia hade sedermera försatts i konkurs. Tvisten gällde huruvida Josam, vars talan i målet fördes enligt en överenskommelse med banken, kunde med giltighet mot Obligentias borgenärer göra anspråk på dels till Obligentia före konkursen inbetalade belopp avseende leasingavgifter och slutlikvider för uthyrda objekt, dels till konkursboet inbetalade belopp avseende leasingavgifter. Ostridigt i målet var att själva leasingobjekten överlåtits med giltighet mot Obligentias borgenärer.s. 828

196.Beträffande de leasingavgifter som betalats efter konkursbeslutet var enligt Högsta domstolen att märka att det, om det i en konkurs visade sig att olika borgenärer gjorde anspråk på å ena sidan ett objekt och å andra sidan dess avkastning, ansågs vara en grundläggande princip att den borgenär som hade företrädesrätt till objektet också hade företrädesrätt till den avkastning som föll ut efter konkursutbrottet. Denna princip skulle tillämpas även i detta fall, varför konkursförvaltaren ansågs skyldig att till Josam redovisa de medel som efter konkursbeslutet influtit till konkursboet.s. 828

197.För att konkursboet på samma sätt skulle vara skyldigt att utge de leasingavgifter som erlagts till Obligentia före konkursbeslutet fordrades att även överlåtelsen av leasingavtalen uppnått sakrättslig verkan. De denuntiationer som lämnats leasingkunderna hade innehållit besked om att Obligentia i fortsättningen skulle uppbära hyresbetalningarna för bankens räkning. Frågan blev därför om en denuntiation kunde anses godtagbar när den innebar att gäldenären (leasingkunderna) även framöver skulle prestera till överlåtaren, därför att denne skulle fungera som uppdragstagare åt förvärvaren. Av avgörande betydelse blev enligt Högsta domstolen huruvida en sådan denuntiation kunde anses fylla de sakrättsliga momentens funktion, att förhindra efterhandskonstruktioner och transaktioner som inte var allvarligt menade då de företogs (skentransaktioner). Härvid kunde beaktas att de i målet aktuella hyresavtalen utgjorde avkastning av egendom vilken i och för sig överlåtits med giltighet mot borgenärerna. Till att börja med kunde vidare konstateras att även en denuntiation av nämnda innehåll gav en yttre manifestation av den företagna rättshandlingen och därför som sådan kunde fungera som ett hinder mot efterhandskonstruktioner. Det var vidare klart att även en sådan denuntiation överflyttade legitimationen att överlåta och pantsätta egendomen från överlåtaren till förvärvaren. Härtill kom att förvärvaren, såsom uttryckligen framhållits i den aktuella denuntiationen, hade möjlighet att när som helst meddela gäldenären (leasingkunderna) att uppdraget upphört och att alla betalningar i fortsättningen skulle ske till förvärvaren själv. I beaktande av det nu anförda fick det anses väga mindre tungt att överlåtaren, trots att han inte hade någon rätt att förfoga över medlen för egen del, ändå erhöll ett visst sken av rådighet under den tidsrymd som inträffade mellan det att han uppburit betalningen och det att han redovisat den till förvärvaren. Det sagda innebar att de denuntiationer som företagits i målet skulle godtas. Leasingavtalen hade sålunda överlåtits med verkan mot Obligentias borgenärer. Slutligen ansågs inbetalade medel ha hållits avskilda på sätt som angavs i lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Högsta domstolens slutsats blev att Obligentias konkursbo var skyldigt att redovisa motsvarande belopp till Josam.s. 828

198.Man torde inte av rättsfallet kunna dra slutsatsen att en underrättelse som innebär att betalning även fortsättningsvis skall erläggas till överlåtaren alltid kan godtas såsom sakrättsligt moment enligt 31 § 1 st. SkbrL, förutsatt att det av underrättelsen också framgår att överlåtaren härvid skall fungera som uppdragstagare åt förvärvaren och sålunda motta betalning för dennes räkning. Särpräglande för förevarande fall var nämligen att de aktuella fordringarna skulle betalas i flera mindre belopp, att redovisning kontinuerligt skulle ske till förvärvaren och att förvärvaren när som helst kunde meddela gäldenärerna att betalning istället skulle ske direkt till honom. Överlåtarens möjlighet att förfoga över mottagen betalning torde därmed ha varit begränsad; förmodligen hade förvärvaren inom kort efter sådan förskingring märkt att redovisning uteblev och genom meddelande till gäldenärerna sett till att inga fler utbetalningar gjordes till överlåtaren. Dessa förhållanden i kombination med den avskurna legitimationen att överlåta och pantsätta fordringarna ansågs uppenbarligen innebära en tillräcklig uppoffring för överlåtaren, då överlåtelsen också vunnit publicitet genom den företagna denuntiationen. Lösningen förefaller enligt min mening väl avvägd; i vart fall hade det verkat orimligt om hyresfordringarna i deras helhet gått förlorade för förvärvaren endast på grund av att överlåtaren hade möjlighet att förfoga över en liten del av deras värde. Observera slutligen att en särskild begränsning av prejudikatets räckvidd måhända följer av att de aktuella fordringarna — enligt ett särskilt påpekande från Högsta domstolens sida — utgjorde avkastning av egendom som förvärvaren också köpt av överlåtaren och till vilken borgenärsskydd hade uppstått.s. 829

199.I ett annat fall av intresse, NJA 1995 s. 157, hade kronofogdemyndigheten den 25 mars 1994 fattat beslut om utmätning av förstahandshyresgästen Länna Gårds Fastighets AB (Länna Gårds) hyresfordringar mot andrahandshyresgästerna W B Elektriska AB (WBbolaget), Poppis Lek i Länna AB (Poppis-bolaget) och Länna Byggmarknad AB (Länna Bygg). Hyresfordringarna gällde perioden april–juni 1994 och förföll till betalning vid månadsskiftet mars–april. WB-bolaget hade yrkat att utmätningen skulle hävas. Som grund härför hade anförts att bolaget lagt ned vissa kostnader avseende drift och underhåll av de aktuella lokalerna och att bolaget träffat avtal med Länna Gård om rätt att kvitta sin hyra mot dessa kostnader. Vidare hade WB-bolaget övertagit skyldigheten att svara för fastighetens löpande driftskostnader och i gengäld fått rätt att uppbära hyrorna från andrahandshyresgästerna för att säkra sina kostnader. Avtalen hade ingåtts och hyresgästerna denuntierats före kronofogdemyndighetens beslut. WB-bolaget hade också gjort gällande att bolagets kostnader fram till den 31 mars 1994 överstigit såväl vad bolaget haft att erlägga i hyra till Länna Gård per den 31 mars 1994 som de hyror som Poppis-bolaget och Länna Bygg vid samma tidpunkt skolat betala.s. 830

200.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att reglerna om rätt till avkastning av utmätt fast egendom i 12 kap. utsökningsbalken (UB) inte var tillämpliga i målet, eftersom tvisten gällde hyra som skulle erläggas av andrahandshyresgäster till en förstahandshyresgäst. Vad angick Länna Gårds hyresfordringar mot WB-bolaget ansågs dessa parter före kronofogdemyndighetens beslut ha träffat avtal om att WB-bolaget skulle svara för drift och underhåll av lokalerna mot bland annat att WB-bolaget inte skulle erlägga hyra. När parterna på det sättet träffat en överenskommelse om ändring i hur prestationer enligt avtalet skulle fullgöras fick det enligt Högsta domstolen verkan mot deras borgenärer så att dessa inte kunde efter överenskommelsen få utmätning eller kvarstad i en betalningsförpliktelse som inte längre förelåg mellan parterna. Vad härefter gällde hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna Bygg konstaterades först att i fråga om hyresavtal med fastighetsägaren som hyresvärd gällde att, om fastigheten överläts, den nya fastighetsägaren övertog den tidigare fastighetsägarens rättigheter och förpliktelser enligt hyresavtalet när det skulle bestå. Starka skäl ansågs emellertid tala för att det fallet att en förstahandshyresgäst överlät sitt avtal med en andrahandshyresgäst inte skulle behandlas på samma sätt. Förstahandshyresgästen borde — i den mån hans rättsförhållande till fastighetsägaren medgav det — kunna förfoga över sitt hyresavtal med det ekonomiska värde det kunde ha. Härav borde också anses följa att förstahandshyresgästen kunde — utan att överlåta hyresavtalet i dess helhet — överlåta och pantsätta rätt till hyra av andrahandshyresgästen. För detta talade också att hyra som regel betalades i förskott och sålunda förföll till betalning innan den kunde sägas vara intjänad. Man borde alltså för sådana situationer som den nu aktuella utgå från samma princip som vid överlåtelse och pantsättning av en fordran enligt ett enkelt skuldebrev, det vill säga låta transaktionen få sakrättslig verkan i och med att andrahandshyresgästen denuntierades, oberoende av vilken inställning denne kunde tänkas ha till transaktionen. Det förelåg därför inte hinder mot att tillerkänna överlåtelsen av hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna Bygg sakrättslig verkan. Kronofogdemyndighetens beslut upphävdes.s. 830

201.Vad som sägs om hyresfordringarna mot WB-bolaget innebär helt enkelt att WB-bolaget ansågs ha rätt att fullgöra dessa skulder genom kvittning med de fordringar mot Länna Gård som uppstått på grund av drift och underhåll av lokalerna. Sådan kvittningsrätt torde ha förelegat oberoende av särskilt avtal därom.s. 831

202.Vad härefter gäller hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna Bygg kan jämförelse göras med NJA 1973 s. 635. Här ansågs pantsättning av framtida fordringar på grund av ett transportuppdrag få verkan mot pantsättarens/åkeriägarens borgenärer först efter hand som tillgodohavandet tjänades in. Bakgrunden till den princip som härigenom kom till uttryck, frysningsprincipen, torde vara att en separations- eller säkerhetsrätt i en icke intjänad fordran ändå skulle vara i praktiken värdelös vid konkurs hos överlåtaren eller pantsättaren, eftersom konkursförvaltaren förmodligen inte skulle lägga ned några resurser på att tjäna in denna fordran (jfr 7 kap. 8 § KonkL). Sådan separations- eller säkerhetsrätt kan därmed lika gärna underkännas vid överlåtarens eller pantsättarens konkurs, och med hänsyn till att ingen borgenär bör tjäna på att sätta sin gäldenär i konkurs bör samma regel gälla även vid utmätning och dylikt. Avgörande för om en fordran skall anses ”intjänad” blir enligt detta resonemang huruvida konkursförvaltaren, utan att ådra konkursboet skadeståndsskyldighet med massaansvar, kan stoppa den prestation från överlåtarens eller pantsättarens sida som annars skulle innebära att det uppstod rätt till betalning enligt den aktuella fordran.s. 831

203.Mot bakgrund av NJA 1973 s. 635 och sagda frysningsprincip kan man fråga sig varför inte Högsta domstolen i nyss refererade NJA 1995 s. 157 lät bedömningen bli beroende av om Länna Gårds konkursförvaltare (vid konkurs hos detta bolag) hade kunnat säga upp andrahandshyreskontrakten med Poppisbolaget och Länna Bygg — eller genom att inte inträda i förstahandshyreskontraktet låta dessa kontrakt förfalla — utan att samtidigt ådra konkursboet skadeståndsskyldighet med massaansvar. Vid nekande svar på denna fråga hade hyresfordringarna kunnat anses ”intjänade” vid exekutionens inledning. Resultatet hade därmed blivit detsamma som enligt Högsta domstolens resonemang, nämligen att WB-bolaget vid denna tidpunkt uppnått sakrättsligt skydd till hyresfordringarna. Vid jakande svar på frågan, det vill säga om konkursförvaltaren på anfört sätt hade kunnat omintetgöra WB-bolagets rätt, hade resultatet däremot kunnat — och enligt min mening bort — bli det motsatta.s. 831

204.Av betydelse i detta sammanhang är även hovrättsavgörandet RH 1996:139. Här hade en framtida fordran på arealbidrag från Jordbruksverket överlåtits och denuntiation ägt rum innan bidraget beviljats. Skydd mot överlåtarens borgenärer ansågs ha uppkommit i samma stund som länsstyrelsen fattat beslut om att bevilja bidrag. Jämför NJA 1953 s. 465, där pantsättning av en fordran på krigsskadeersättning ansågs sakrättsligt giltig i vart fall sedan beloppet utanordnats av myndigheten. 1.4.4(cid:0)(cid:0)Förvärv av annan lös egendom Framställningen övergår nu till praxis angående vad som krävs för att borgenärsskydd skall uppstå vid förvärv av annan lös egendom än lösöre, samäganderättsandel i lösöre eller enkel fordran.s. 832

205.I NJA 1993 s. 34 ansågs ett benefikt arvsavstående principiellt vara att jämställa med en benefik överlåtelse — en gåva — av en dödsboandel. För att avståendet skulle erhålla skydd mot den avstående arvingens borgenärer innan arvskifte verkställts förutsattes enligt Högsta domstolen att den avstående arvingen underrättade dödsboet om avståendet. Jämförande hänvisning gjordes till 3 § lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva (GåvoL) och till NJA 1972 s. 512, där en onerös överlåtelse av en dödsboandel tidigare hade ansetts inte utgöra hinder mot utmätning av andelen för överlåtarens skulder innan boutredningsmannen fått underrättelse om överlåtelsen. I fall där dödsboet inte avträtts till förvaltning av boutredningsman och inte heller någon testamentsexekutor fanns, skulle underrättelse enligt det anförda lämnas till de övriga dödsbodelägarna eller åtminstone till den av dem som satt i boet. Det kunde emellertid, av praktiska skäl, härvid vara tillräckligt att arvingen anmälde sitt avstående vid bouppteckningsförrättningen även om samtliga dödsbodelägare inte var närvarande, under förutsättning att avståendet också anmärktes i bouppteckningen. I förevarande fall hade dödsboet emellertid inte på något av dessa sätt denuntierats om arvsavståendet. Anförda besvär mot utmätning av dödsboandelen för den avstående arvingens skulder lämnades därför utan bifall.s. 832

206.Föreliggande praxis innebär sålunda att det vid såväl arvsavstående som överlåtelse av en dödsboandel krävs denuntiation till dödsboet för att skydd mot den avstående arvingens respektive överlåtarens borgenärer skall uppstå. Anledningen till att Högsta domstolen i 1993 års fall krävde denuntiation från den avstående arvingens sida, och inte verkar ha kunnat godta denuntiation från de gynnade arvingarnas sida, torde ha varit att avståendet var av benefik natur. Enligt den lagregel som erhöll analog tillämpning i målet, 3 § GåvoL, uppkommer borgenärsskydd vid gåva av fordringar i allmänhet nämligen genom att gäldenären (dödsboet) underrättas av givaren (den avstående arvingen), se även 1 § 2 st. GåvoL. Enligt en tilläggsregel kan borgenärsskydd dock uppkomma även genom en underrättelse från gåvotagarens sida, förutsatt att gåvan enligt föreskrift i 1 § 1 st. GåvoL tillkommit genom en skriftlig utfästelse eller under vissa särskilda omständigheter. Trots att någon antydan härom inte gjordes i domskälen får förmodas att även denna regel skulle vinna analog tillämpning vid prövning av ett fall där, efter en benefik transaktion av aktuellt slag, dödsboet denuntierats av de gynnade arvingarna respektive gåvotagaren istället för den arvsavstående arvingen respektive givaren.s. 833

207.I RH 1994:12 var frågan om en köpare av ett aktiebrev som förvarades hos tredje man blivit skyddad mot säljarens utmätningsborgenärer. Köparen hade i målet inte påstått vare sig att hon fått aktiebrevet i sin besittning eller att tredje man underrättats om hennes förvärv. Skydd mot säljarens borgenärer ansågs inte föreligga. Jämför 3 kap. 6(cid:0)§ aktiebolagslagen (1975:1386) med hänvisning till 22 § SkbrL.s. 833

208.Ett annat hovrättsavgörande, RH 1991:9, gällde separationsrätt till köpt bostadsrätt. Styrelsen i bostadsrättsföreningen hade underrättats om förvärvet senast då köparens ansökan om medlemskap tagits upp vid sammanträde. Köparen ansågs till följd härav ha ett latent skydd mot överlåtarens borgenärer så länge föreningen inte tagit slutlig ställning till hans ansökan om medlemskap. Det bedömdes emellertid som sannolikt att ansökan inte skulle komma att beviljas. Bostadsrätten ansågs därför kunna utmätas för säljarens skulder med förbehåll för köparens eventuella rätt, se 4 kap. 22 § 1 st. UB.s. 833

209.Avgörandet harmonierar med NJA 1971 s. 66, där separationsrätt till köpt bostadsrätt också ansågs förutsätta att bostadsrättsföreningen underrättats om försäljningen. Jämför NJA 1993 s. 560, där en gåva av en bostadsrätt ansågs bli fullbordad i förhållande till givaren genom dennes underrättelse till bostadsrättsföreningen. I förbigående angavs i domskälen att samma åtgärd medförde skydd även mot givarens borgenärer (s. 566). Detta uttalande kan i och för sig inte vara direkt prejudicerande, men torde ändå överensstämma med gällande rätt.s. 833

210.Rättsfallet NJA 1988 s. 257 avsåg köp av en hyresrätt till två affärslokaler. Frågan i målet var om skydd mot säljarens borgenärer uppkommit genom avtalet, genom att besittningsövergång ägt rum eller genom att fastighetsägaren underrättats, eller om det härutöver hade krävts godkännande från fastighetsägarens sida. Högsta domstolen fann att det vid överlåtelse av en hyresrätt bör krävas denuntiation till fastighetsägaren. Något beaktansvärt skäl för att knyta det sakrättsliga skyddet till fastighetsägarens godkännande kunde däremot inte anses föreligga. I förevarande fall hade underrättelse ägt rum, varför skydd mot säljarens borgenärer ansågs ha uppkommit.s. 834

211.Man kan fråga sig hur avgörandet går ihop med det tidigare rättsfallet NJA 1979 s. 451. En försäljning av en så kallad rotpost för avverkning inom tre år bedömdes i detta fall som en upplåtelse av nyttjanderätt enligt 7 kap. 3 § jordabalken (JB), och en senare försäljning av denna nyttjanderätt ansågs ha blivit gällande mot säljarens borgenärer redan genom avtalet. I domskälen framhölls bland annat att en denuntiation i denna situation, till skillnad mot vad som gällde vid exempelvis överlåtelse av en enkel fordran, en bostadsrätt (se NJA 1971 s. 66 strax ovan) eller en dödsboandel (se NJA 1972 s. 512 strax ovan), inte skulle fylla någon annan funktion för köparen än att skapa skydd mot säljarens borgenärer. Mot bakgrund av dessa uttalanden förefaller det troligt att den annorlunda bedömningen i 1988 års fall, där denuntiation hos fastighetsägaren som sagt ansågs erforderlig, berodde på att en överlåtelse av en sådan nyttjanderätt som var aktuell i detta mål, en hyresrätt, i princip inte fick ske utan fastighetsägarens samtycke (se 12 kap. 32 § JB), och att en underrättelse till fastighetsägaren därför, vid överlåtelse av en sådan nyttjanderätt, fyllde även en annan funktion än att skapa borgenärsskydd för köparen. Det är emellertid inte alldeles lätt att förstå varför gränsen mellan fall där denuntiation hos fastighetsägaren måste ske och fall där redan avtalet medför borgenärsskydd dragits på detta sätt. Vikten av att genom krav på denuntiation försvåra skentransaktioner till nackdel för säljarens borgenärer är väl lika stor även om fastighetsägarens samtycke till överlåtelsen inte erfordras? Kanske har Högsta domstolen helt enkelt ansett att den som haft flera skäl att underrätta fastighetsägaren, men ändå inte gjort det, är mindre ömkansvärd än den vars enda skäl att underrätta fastighetsägaren varit att uppnå skydd mot säljarens borgenärer.s. 834

212.Se även RH 1993:57, som refereras strax nedan.s. 835

213.Låt oss härefter undersöka praxis beträffande köp av en byggnad på annans mark. I notisfallet NJA 1982 C 82 ansågs en köpare av ett antal fritidsbyggnader på annans mark ha uppnått skydd mot säljarens borgenärer redan genom köpeavtalet. Huvudparten av Högsta domstolens domskäl ägnades åt frågan om avtalet upprättats för skens skull. Tillräckligt stöd härför ansågs emellertid inte ha förebragts, och slutsatsen blev att byggnaderna inte fick utmätas för säljarens skulder.s. 835

214.Det är enligt min mening förvånande att detta mål togs in som ett undanskymt notisfall. Visserligen fanns från tidigare prejudikatet NJA 1952 s. 407, vilket innebar att redan köpeavtalet medförde skydd mot senare förvärvare av byggnaden (så kallat omsättningsskydd). Av sistnämnda förhållande följer dock inte nödvändigtvis att avtalet medför skydd även mot säljarens borgenärer (borgenärsskydd). Med reservation för att notisfall möjligen inte har lika stort prejudikatvärde som andra avgöranden från Högsta domstolens sida, får genom NJA 1982 C 82 anses avgjort att borgenärsskydd beträffande byggnad på annans mark uppstår redan genom köpeavtalet.s. 835

215.I RH 1993:57 hade en byggnad på annans mark jämte ett bostadsarrende blivit föremål för försäljning, och frågan var om utmätning härav fick ske för säljarens skulder. Beträffande byggnaden blev svaret nekande, med motiveringen att en byggnad på annans mark kan överlåtas med sakrättslig verkan redan genom avtalet. Härefter konstaterades, beträffande arrendet (nyttjanderätten), att upplåtaren inte underrättats om att överlåtelse ägt rum. Det ansågs därmed inte föreligga hinder mot utmätning av arrendet för säljaren skulder. 1.4.5(cid:0)(cid:0)Särskilt om förvärv genom avtal om bodelning Ett par rättsfall från perioden handlar om vad som krävs för att ett avtal om bodelning skall få verkan mot makarnas borgenärer. Efter de aktuella avgörandena har giftermålsbalken (GB) ersatts av äktenskapsbalken (ÄktB), vilken trädde i kraft den 1 januari 1988. Som vi strax kommer att se är avgörandena emellertid, på vissa punkter, av intresse även vid tillämpningen av den nya regleringen.s. 835

216.I NJA 1985 s. 432 hade två makar ingått ett skriftligt och bevittnat avtal om bodelning, enligt vilket hustrun tillskiftades bland annat en fastighet som tillhörde mannen. Avtalet hade tillkommit efter det att dom på boskillnad meddelats men före domens lagakraftvinnande. Sedan domen sedermera vunnit laga kraft hade fastigheten belagts med kvarstad för en statens fordran mot mannen. Samma dag hade makarna, genom en bevittnad påteckning på bodelningshandlingen, förklarat sig vidhålla bodelningen. Frågan var om fastigheten kunde utmätas för statens ifrågavarande fordran mot mannen.s. 836

217.Högsta domstolen konstaterade bland annat att bodelning enligt 9 kap. 4 § och 11 kap. 7 § GB skulle äga rum sedan dom på boskillnad respektive äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. För att dessförinnan ingånget bodelningsavtal skulle få verkan mot makarnas borgenärer måste avtalet enligt Högsta domstolen bekräftas efter domens lagakraftvinnande. Hustrun kunde därför inte anses ha gjort ett mot mannens borgenärer gällande förvärv av fastigheten innan makarna genom bevittnad påteckning på bodelningsavtalet förklarat sig vidhålla bodelningen. I målet saknades uppgift om de närmare tidpunkter på dagen då kvarstaden verkställts och bodelningsavtalet bekräftats. Med hänsyn till att mannen haft lagfart på fastigheten när denna belagts med kvarstad ansågs det i princip åligga hustrun att visa att den då tillhört henne (se 4 kap. 24 § och 16 kap. 13 § UB). Hovrätten hade i sitt beslut angivit att det inte visats att fastigheten under dagen övergått i hustruns ägo innan kvarstaden verkställts. Häremot hade hustrun inte framställt någon erinran i Högsta domstolen. Mot bakgrund härav måste enligt Högsta domstolen antas att bekräftelsen av bodelningsavtalet skett efter det att fastigheten belagts med kvarstad. Hustruns besvär mot utmätningen kunde därmed inte bifallas.s. 836

218.På vissa punkter torde rättsfallet som sagt vara vägledande även vid tillämpningen av ÄktB:s regler. Sålunda torde avgörandet innebära att redan ett formenligt bodelningsavtal medför borgenärsskydd för en make som genom bodelningen övertar egendom från den andra maken. Något sakrättsligt moment av annat slag, till exempel tradition av överfört lösöre, torde sålunda inte erfordras. Beträffande formkraven kan sägas att det enligt ÄktB inte längre uppställs något krav på vittnens medverkan, men att det däremot måste upprättas en skriftlig handling över bodelningen som undertecknas av båda parter, se 9 kap. 5 § ÄktB. Särskilda regler gäller förstås vid bodelning efter ena makens död.s. 836

219.Till skillnad från vad som gällde när NJA 1985 s. 432 avgjordes är avtal om kommande bodelning, så kallade föravtal, numera i princip utan verkan ens mellan makarna. Undantag från denna regel gäller endast om avtalet ingås inför en omedelbart förestående äktenskapsskillnad och i skriftlig form, eller om det utgör ett äktenskapsförord, se 9 kap. 13 § ÄktB. Regeln torde vara tillämpbar även vid ett sådant förtida avtal om bodelning som var aktuellt i NJA 1985 s. 432, det vill säga vid avtal som enligt sitt innehåll innebär att bodelning faktiskt sker men som ingås vid en tidpunkt då bodelning ännu inte kan äga rum. Högsta domstolens avgörande i målet torde innebära att sådana förtida avtal om bodelning, i den mån de enligt 9 kap. 13 § ÄktB har verkan ens mellan makarna, måste bekräftas vid en tidpunkt då bodelning kan ske, för att respektive make skall uppnå skydd mot den andra makens borgenärer. Av särskilt intresse i detta sammanhang är att bodelning numera kan ske så tidigt som efter ansökan om äktenskapsskillnad, se 9 kap. 4 och 12 §§ ÄktB. Detta betyder att om institutet boskillnad funnits kvar i ÄktB hade redan ett avtal motsvarande det ursprungliga bodelningsavtalet i NJA 1985 s. 432 förmodligen ansetts innebära en sakrättsligt verksam bodelning, eftersom det ingicks först sedan dom på boskillnad hade meddelats.s. 837

220.Beträffande föravtal som uppfyller kraven i 9 kap. 13 § ÄktB kan för övrigt sägas att ett sådant avtal torde sakna verkan mot makarnas borgenärer även om det ingås vid en tidpunkt då bodelning i och för sig skulle kunna ske. Anledningen härtill är att det inte därigenom sker någon bodelning utan endast träffas avtal om en framtida bodelning. En särskild svårighet blir att avgöra vad som är ett föravtal och vad som är ett sådant avtal om bodelning som, förutsatt att tiden för bodelning är inne, har verkan mot makarnas borgenärer.s. 837

221.Se även RH 1982:145, där omständigheterna i allt väsentligt var desamma som i nyss anförda NJA 1985 s. 432, och där utgången också blev densamma. 2.(cid:0)(cid:0)Särskild rätt 2.1(cid:0)(cid:0)Panträtt Undersökningen av särskild rätt börjar med säkerhetsrätt i form av panträtt. Den som har panträtt i viss egendom har rätt att, vid utebliven fullgörelse av den fordran för vilken panträtten gäller, tillgodogöra sig fordringens värde ur den pantsatta egendomen. Om borgenärsskydd föreligger har panthavaren särskild förmånsrätt i gäldenärens konkurs och vid utmätning av den aktuella egendomen enligt 4, 6 eller 7 § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). 2.1.1(cid:0)(cid:0)Konkurrens med annan sakrättsförvärvare I detta avsnitt skall jag undersöka rättsfall där tvist uppstått till följd av att viss egendom belastats med panträtt och därefter blivit föremål för ännu en disposition, vilken företagits av ägaren eller på annat sätt blivit gällande mot denne. Vid den senare dispositionen kan ägaren till exempel ha pantsatt egendomen för annan fordran eller ha överlåtit egendomen till någon annan. Frågan blir hur den först upplåtna panträtten står sig vid konkurrens med den senare sakrättsförvärvaren.s. 837

222.I NJA 1982 s. 336 hade pantbrev om sammanlagt 27 500 kr, vilka vid tidpunkten innehafts av AB Credentia såsom pant för en fordran, den 15 september 1976 pantförskrivits även till Olsson & Rosenlund. I pantförskrivningshandlingen hade angivits att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för betalning av den fordran för vilken de var i första hand pantförskrivna. Vidare hade pantbreven den 19 november 1976 pantförskrivits även till Kapitalförmedling Östling AB. I handlingen avseende denna pantförskrivning hade det angivits att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för pantsättarens lån hos Credentia eller Olsson & Rosenlund. Den senare pantförskrivningshandlingen hade företetts för Credentia den 22 november 1976. Först fyra månader senare, den 21 mars 1977, hade Credentia fått del av handlingen avseende pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund. Den 22 augusti 1979 hade fastigheten, sedan pantsättaren försatts i konkurs, blivit föremål för exekutiv försäljning. Frågan i målet var vem av Olsson & Rosenlund och Kapitalförmedling Östling som vid köpeskillingsfördelningen hade rätt till betalning på grund av pantbreven närmast efter Credentia.s. 838

223.Den omständigheten att det av handlingen avseende pantförskrivning till Kapitalförmedling Östling framgått, att pantbreven varit pantförskrivna även till Olsson & Rosenlund, hade enligt Högsta domstolen inte inneburit att Credentia genom att handlingen företetts för bolaget den 22 november 1976 blivit underrättat om sistnämnda pantförskrivning i den ordning som föreskrevs i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Credentia hade därför i föreskriven ordning underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund först efter det att bolaget underrättats om pantförskrivningen till Kapitalförmedling Östling. Emellertid måste enligt Högsta domstolen pantförskrivningen till Kapitalförmedling Östling ges den innebörden att, förutom Credentia, även Olsson & Rosenlund skulle ha företräde till betalning på grund av pantbreven framför Kapitalförmedling Östling. Det förhållandet att den till Kapitalförmedling Östling utfästa panträtten kommit till stånd enligt 1936 års lag och därmed blivit gällande mot pantsättarens borgenärer innan den till Olsson & Rosenlund utfästa panträtten kommit till stånd och blivit gällande mot pantsättarens borgenärer, hade enligt Högsta domstolen inte medfört att Kapitalförmedling Östling erhållit bättre rätt till pantbreven än som innefattats i pantförskrivningen. En annan sak var att om Credentia inte alls hade underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund i enlighet med 1936 års lag, Kapitalförmedling Östling skulle ha fått rätt till betalning på grund av pantbreven omedelbart efter Credentia. Detta hade emellertid varit en konsekvens av att panträttsutfästelsen till Olsson & Rosenlund i sådant fall inte blivit gällande mot pantsättarens borgenärer och därför inte över huvud taget medfört någon rätt till betalning på grund av pantbreven. Högsta domstolens slutsats blev att Olsson & Rosenlund hade rätt till betalning på grund av pantbreven före Kapitalförmedling Östling.s. 838

224.Rättsfallet visar att om ett pantbrev innehas av tredje man uppkommer borgenärsskyddad panträtt i fastigheten genom att tredje man underrättas om pantförskrivningen på det sätt som anges i lagen (1936: 88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Denna ordning framgår numera, sedan 1985, uttryckligen av andra meningen i 1936 års lag. En underrättelse till innehavaren/tredje man utgör därmed ett alternativ till att fastighetens ägare enligt 6 kap. 2 § 1 st. jordabalken (JB) överlämnar pantbrevet såsom pant för fordringen. Vidare innebär Högsta domstolens resonemang att vad som krävs enligt 1936 års lag är en underrättelse från pantsättarens sida om att panträtt har blivit utfäst. Det torde sålunda inte vara tillfyllest att det av en handling med annat primärt syfte, vilken företetts för innehavaren/tredje man, indirekt framgår att pantförskrivning har ägt rum. Jämför härtill NJA 1977 s. 805, där kravet på underrättelse inte ansågs uppfyllt trots att det var innehavaren/tredje man (en bank) som arrangerat och tagit initiativ till hela den aktuella transaktionen.s. 839

225.Av rättsfallet kan vi också dra slutsatsen att den rätt en panthavare enligt pantförskrivningen skall ha inte kan förbättras genom att panthavaren uppnår sakrättsligt skydd tidigare än en konkurrerande panthavare med — enligt pantförskrivningen — bättre rätt till pantbrevet. Denna regel torde gälla även utanför fastighetsrättens område. Genom rättsfallet kan däremot inte anses avgjort vad som gäller om någon vid sitt förvärv av panträtt i en fastighet, trots att förbehåll inte gjorts i pantförskrivningen, varit i ond tro om att samma pantbrev tidigare pantförskrivits till någon annan. Det kan nog förmodas att panthavaren med den tidigare pantförskrivningen i detta fall skulle anses ha företräde. För att en panthavare med en senare tillkommen pantförskrivning skall få prioritet torde, i analogi med vad som gäller vid dubbelupplåtelse av panträtt i lösöre, krävas dels att pantbrevet kommit i dennes besittning eller att innehavaren/tredje man underrättats om dennes panträtt innan den tidigare pantförskrivningen på samma sätt fullbordats, dels att panthavaren såväl vid tidpunkten för denna åtgärd som vid pantförskrivningen varit i god tro om den tidigare pantförskrivningens existens.s. 839

226.Slutligen finns det anledning att notera vad Högsta domstolen sade om det hypotetiska fallet att Credentia (innehavaren/tredje man) inte alls underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund, nämligen att Kapitalförmedling Östling i så fall — trots förbehållet för Olsson & Rosenlunds rätt — hade haft rätt till betalning på grund av pantbreven omedelbart efter Credentia, eftersom panträttsutfästelsen till Olsson & Rosenlund i så fall inte blivit gällande mot pantsättarens borgenärer och därför inte över huvud taget medfört någon rätt till betalning på grund av pantbreven. Om detta domskälsvis fällda uttalande stämmer överens med gällande rätt torde det få betydelse även för fall då det vid en senare pantförskrivning visserligen inte gjorts förbehåll för en tidigare pantförskrivning men den senare panträttsförvärvaren ändå varit i ond tro om denna pantförskrivnings existens, och denuntiation hos innehavaren/tredje man — eller tradition av pantbrevet — skett beträffande den senare men inte beträffande den tidigare pantförskrivningen. Vid pantsättarens konkurs torde resultatet även i detta fall bli att panthavaren med den tidigare pantförskrivningen saknar rätt till betalning på grund av pantbrevet och att panthavaren med den senare pantförskrivningen därför i praktiken går före, trots att dubbeldispositionsreglerna torde innebära att den tidigare pantförskrivningen egentligen har företräde framför den senare. Motsvarande regel torde i så fall gälla även vid dubbelupplåtelse av panträtt i annan egendom än fastighet.s. 840

227.Av relevans i detta sammanhang är även hovrättsavgörandet RH 1993:42. Ett pantbrev hade av Öreborgs Fastighets AB lämnats till säkerhet för två skuldebrev som utfärdats av kreditinstitutet BOFAB. BOFAB hade därefter överlåtit fordran enligt det ena skuldebrevet till Svensk Fastighetskredit AB, varvid pantbrevet överlämnats till detta bolag, och fordran enligt det andra skuldebrevet till Sigab. Sedermera hade överhypoteket i pantbrevet pantförskrivits till Skånes Stadshypoteksförening. Underrättelse enligt 1936 års lag hade gjorts först av Skånes Stadshypoteksförening och därefter av Sigab. Frågan i målet var vem av Skånes Stadshypoteksförening och Sigab — numera Handelsbanken Hypotek AB — som efter exekutiv auktion av fastigheten hade företräde till utdelning ur köpeskillingen.s. 841

228.Hovrätten konstaterade att BOFAB genom sitt innehav av pantbrevet erhållit sakrättsligt skydd för de ursprungliga pantsättningarna. Detta skydd hade inte påverkats av att Skånes Stadshypoteksförening senare denuntierat en ny pantutfästelse i överhypoteket. Vidare fann hovrätten att BOFAB:s överlåtelse av det ena skuldebrevet till Sigab måste ha inneburit att sakrättsskyddet för den till krediten knutna pantsättningen överfördes till Sigab, utan att någon denuntiation därvid var nödvändig. Sigab — eller numera Handelsbanken Hypotek AB — ansågs därför ha företräde till utdelning före Skånes Stadshypoteksförening, trots att föreningens underrättelse ägt rum före Sigabs.s. 841

229.Rättsfallet innebär en tillämpning av 3 § FRL, där det sägs att en förmånsrätt består även om fordringen överlåts eller tas i anspråk genom utmätning eller på annat sätt övergår till annan.s. 841

230.Av NJA 1992 s. 6 följer att en panträtt i en bostadsrätt, varom bostadsrättsföreningen denuntierats, inte påverkas av att bostadsrätten senare förvärvas av någon som är i god tro om panträtten. Trots ett kategoriskt uttalande i Högsta domstolens domskäl, av innebörd att en bostadsrätt inte utgör sådan egendom som kan vara föremål för exstinktivt godstrosförvärv, torde enligt min mening en ”icke denuntierad” panträtt däremot kunna utsläckas genom att bostadsrättsföreningen underrättas om ett senare äganderättsförvärv innan den underrättas om pantförskrivningen, förutsatt att förvärvaren därvid är i god tro, jfr 31 § 2 st. och 10 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). På samma sätt torde i så fall en senare panträttsupplåtelse kunna få företräde framför en tidigare.s. 841

231.Rättsfallet bör jämföras med NJA 1994 s. 668. Svensk Fastighetskredit AB (SKF) hade förvärvat panträtt i en bostadsrätt och bostadsrättsföreningen den 19 juni 1986 bekräftat att den mottagit underrättelse om denna pantförskrivning. Genom köpeavtal den 24 maj 1989 hade Ellhå Förvaltnings AB (Ellhå) förvärvat äganderätt till bostadsrätten. Ellhå hade den 1 augusti 1989 pantförskrivit bostadsrätten till säkerhet för ett lån hos Finans AB Nyckeln (Nyckeln), och bostadsrättsföreningen samma dag bekräftat att den tagit del av denna pantförskrivning. Därefter hade Ellhå den 21 augusti 1989 pantförskrivit bostadsrätten till säkerhet för ett lån hos SKF. Den 3 november 1989 hade bostadsrättsföreningen bekräftat att den tagit del av denna pantförskrivning. Sedan bostadsrätten på ansökan av SKF utmätts och sålts på exekutiv auktion hade hela överskottet från försäljningen tilldelats SKF. Nyckeln hade i målet yrkat att medlen istället skulle tilldelas detta bolag, under påstående att SKF:s ursprungliga panträtt hade upphört senast den 21 augusti 1989 då SKF lagt upp ett nytt lån med den nya låntagaren Ellhå, och att Nyckelns panträtt hade bättre tidsprioritet än den panträtt SKF i samband därmed förvärvat i bostadsrätten. SKF hade gjort gällande att transaktionen i augusti 1989 endast inneburit ett gäldenärsbyte och att den ursprungliga panträtten kvarstått oförändrad.s. 841

232.Högsta domstolen konstaterade att försäljningen av bostadsrätten till Ellhå inte i sig medfört att SKF:s ursprungliga panträtt gått förlorad. Frågan om panträttens bestånd var istället att bedöma med hänsyn till vad bostadsrättsföreningen, i samband med försäljningen eller efteråt, genom lämnade underrättelser fått veta eller haft skäl att utgå från. Bostadsrättsföreningen hade inte före de kontakter som SKF tagit med föreningen i augusti 1989 haft anledning att anta att SKF:s panträtt skulle ha upphört. Vidare hade bostadsrättsföreningen inte, på grundval av de handlingar den mottagit från SKF i augusti 1989, kunnat dra några säkra slutsatser när det gällt att avgöra om det varit fråga om en ny pantsättning eller inte. Omständigheterna hade emellertid närmast pekat på att det varit fråga om en ny pantförskrivning. Det kunde enligt Högsta domstolen inte anses ha ålegat bostadsrättsföreningen att ta kontakt med SKF för att förvissa sig om den rätta innebörden av denuntiationen. Istället hade SKF, som haft särskilda kunskaper i kredithantering och lätt hade kunnat ge denuntiationen en tydlig utformning, fått finna sig i att denuntiationen givits den innebörd som legat närmast till hands. Till följd härav ansågs den panträtt i bostadsrätten som SKF förvärvat 1986 ha gått förlorad i augusti 1989. SKF kunde därmed inte göra anspråk på de medel som influtit vid försäljningen av bostadsrätten.s. 842

233.Rättsfallet torde innebära att en sakrättsligt skyddad panträtt kan upphöra genom att panthavaren på visst sätt ger den denuntierade intryck av att panträtten har upphört, oavsett om detta stämmer överens med verkligheten eller inte. Någon slutsats om vad som närmare bestämt krävs härför kan dock inte dras av fallet, eftersom det i domskälen laboreras med flera olika subjektiva rekvisit och liknande. Sålunda får frågetecken sättas kring frågan om det avgörande ansågs vara vad bostadsrättsföreningen ”fått veta eller haft skäl att utgå från”, vad föreningen ”haft anledning anta”, vad omständigheterna ”närmast pekat på” eller vilken innebörd hos denuntiationen som legat ”närmast till hands”. Det får också anses osäkert vilken vikt Högsta domstolen i sammanhanget lade vid SKF:s särskilda kunskaper i kredithantering. Hade utgången blivit en annan om panthavaren saknat särskilda kunskaper på detta område?s. 842

234.Vidare kan man undra varför Högsta domstolen inte brydde sig om att pröva den grundläggande frågan om SKF och Ellhå sinsemellan kommit överens om att panträtten från 1986 skulle upphöra. Om svaret på denna fråga blivit jakande hade det nämligen inte spelat någon roll vad bostadsrättsföreningen haft skäl att utgå ifrån (etc.); panträtten hade i vilket fall som helst varit förlorad för SKF. Kanske låg processekonomiska skäl bakom uteslutandet av denna fråga, men i så fall hade problematiken enligt min mening i vart fall bort omnämnas. 2.1.2(cid:0)(cid:0)Konkurrens om lös egendom med pantsättarens borgenärer I det föregående avsnittet har jag undersökt fall där konkurrens om pantsatt egendom uppstått genom att egendomen blivit föremål för ännu en disposition, varigenom tredje man gjort ett sakrättsförvärv. Nu skall jag övergå till motsvarande problematik vid konkurrens med pantsättarens övriga borgenärer. Frågan blir vad som krävs för att en borgenärsskyddad panträtt skall uppkomma. Jag börjar med fall där konkurrens på detta sätt uppstått beträffande lös egendom av olika slag.s. 843

235.För att en panträtt i lösöre skall bli skyddad mot pantsättarens borgenärer förutsätts i princip att egendomen traderas till panthavaren eller att underrättelse sker enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Den problematik som härav följer har under perioden aktualiserats i rättsfallet NJA 1986 s. 409. Stig G hade pantförskrivit sex jaktvapen till sin mor Gertrud G. Jaktvapnen hade såväl före som efter pantförskrivningen funnits i låsta skåp i den villafastighet där Stig G bott tillsammans med Gertrud G och sin far Arne G. Frågan i målet var om utmätning av vapnen kunde ske för annan fordran än Gertrud G:s, eller om Gertrud G:s panträtt var förenad med borgenärsskydd.s. 843

236.Enligt Högsta domstolen framgick av utredningen att Stig G före pantförskrivningen haft oinskränkt tillgång till vapnen genom förmedling av Gertrud G eller Arne G, även om han själv inte haft nycklar till skåpen. Det fick vidare anses utrett att Stig G även efter pantförskrivningen och också sedan han flyttat från fastigheten kunnat förfoga över vapnen i samma utsträckning som tidigare. Så hade kunnat ske genom medverkan av Arne G, som haft självständig tillgång till skåpen. Slutsatsen blev att någon sådan besittningsförändring som krävdes för uppkomsten av en sakrättsligt giltig handpanträtt inte hade ägt rum. Utmätning av vapnen ansågs därför kunna ske för annan fordran än Gertrud G:s.s. 843