1.Det sägs ibland att påföljdsbestämning i det enskilda fallet måste ske med beaktande av samtliga omständigheter i målet. Klart är också att det finns ett mycket stort antal faktorer, såväl när det gäller brott som gärningsman, som kan vara legitima att beakta vid påföljdsbestämningen. Det ligger då också nära till hands att se påföljdsbestämningen som en uppgift som bör överlämnas till domarna för att lösas med stöd av tradition och allmän erfarenhet. Uppgiften uppfattas inte som lämpad för sedvanlig normtillämpning. Vad man får lita till är istället ”intuitiva”, hantverksmässiga beslutsmodeller. Ett sådant synsätt kan sägas ha präglat också svensk rätt innan 1989 års reform. Påföljdsbestämningen, och då särskilt straffmätningen, vilade som det sas i litteraturen på en oskriven domstolstradition som i huvudsak följdes i rättstillämpningen. Rätta svaret på Ivar Strahls tentamensfråga om hur man bestämmer påföljden i det enskilda fallet var därför också att man frågar en äldre kollega.s. 122
2.”Intuitivt” beslutsfattande är dock inte detsamma som avsaknad av enhetlighet och konsekvens. För domstolarna är likabehandling och proportionalitet grundläggande värden som de söker att tillgodose även i avsaknad av uttryckliga styrande regler. Också fasta traditioner är en form av regelmässighet. Traditionen bär alltid på någon form av dold rationalitet. Att denna tillåter beaktande av stora mängder olikartad information utesluter inte översättning till ett strukturerat normsystem. En människa förmår visserligen inte att i ett sammanhang medvetet hantera mer än en mycket begränsad mängd information. Gränsen för vad en människa kan hålla i huvudet samtidigt har sagts gå vid sju (enligt vissa endast fyra) faktorer. Om informationen delas upp och görs till föremål för stegvisa ställningstaganden är det emellertid möjligt att på ett strukturerat sätt bearbeta även mycket omfattande och komplexa informationsmängder. Bestämmelserna i 29 och 30 kap. BrB kan sägas bygga på tanken att det är möjligt att översätta traditionens dolda rationalitet till ett öppet strukturerat normsystem genom att bryta ner påföljdsbestämningen i en rad olika delfrågor som kan behandlas successivt och i princip fristående från varandra (jfr t.ex. NJA 2000 s. 314).s. 122