Upphovsrätt

1.Upphovsrätten med sina styvbarn de närstående rättigheterna, är säkerligen den rättighetstyp som allra mest gripit omkring sig i det expanderande informationssamhället. Men inte alltid genom att själva skyddsobjekten eller förutsättningarna för rättsskydd ändrat karaktär. Upphovsrättens krav på verkshöjd, originalitet med modern terminologi, har knappast smält bort genom den tillämpning i domstolarna åt vilken lagstiftaren onekligen överlämnat den närmare bestämning. Påståendet att tröskeln in till upphovsrättens domäner skulle ha hyvlats bort i praxis stämmer inte; onekligen ställs det alltjämt krav på ett personligt skapande moment, en individuell särprägel, som i vart fall är så påtagligt att det inte alls kan omtalas som försumbart. Sen må tröskeln ha sänkts under 1900-talet, såsom framgår av ett intervall mellan Högsta domstolens ganska snåla prövning av Frödings brev år 1921 och det medgivna skyddet för några fraser citerade ur en dagstidning efter JAS-kraschen 1996 liksom för beskrivande framställningar i ritningar av byggelement år 1998. Men det är också möjligt och mer sannolikt att det snarare är fråga om att ett differentierat verkshöjdsbegrepp utvecklats för olika verkstyper. Högsta domstolen, generös med prövningstillstånd på detta område, har trots allt inte prövat mer än några få verkstyper. Exempelvis har datorprogram aldrig prövats och inte förrän just denna dag har Högsta domstolen meddelat sin första dom avseende skyddsförutsättningar för ett musikaliskt verk. Något harmoniserat och generaliserat originalitesbegrepp har inte heller utvecklats inom EU, trots att åtminstone tre direktiv håller sig till en terminologi som tycks vilja ange en standard.s. 559

2.Förfoganderätten har däremot visat sig påtagligt expansiv, låt vara hållen inom sina på 1950-talet givna språkliga ramar. Det mest brännande ämnet för dagen torde röra gränsdragningen mellan det offentliga och det privata rummet. Upphovsrättslig ensamrätt har typiskt sett rört sig i det offentliga rummet. Skall inte upphovsrätten vara verksam där marknaden faktiskt finns? När nyttjandet privatiseras genom ny för envar lättillgänglig teknik uppkommer kravet på att ensamrätten skall omfatta även den privata sfären. Så har redan skett såvitt avser datorprogrammen och databaserna. Implementeringen av det senast antagna EG-direktivet, det s.k. Infosoc-direktivet, kan ta ytterligare steg i den riktningen.s. 560

3.Infosoc-direktivet tar även ett annat betydelsefullt steg, vilket dock inte har avseende på den civilrättsliga ensamrätten som sådan, nämligen genom ett krav på kriminalisering av kringgående av tekniska skyddsåtgärder och av tillverkning, innehav, försäljning och annan marknadsföring av anordningar som syftar till sådant kringgående av t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verk till skydd mot otillåten användning. Denna innovation, vilken har sitt ursprung i 1996 års WIPO-fördrag om upphovsrätt och om närstående rättigheter, låter också förstå att upphovsrättslig ensamrätt knappast kan expanderas mer, men att rättsinnehavarna det oaktat har behov av ett mer långtgående rättsskydd, således av rent straffrättsligt slag, i den digitalt och elektroniskt tillgängliga världen.s. 560

4.Domspraxis på upphovsrättens område, också vad gäller den högsta dömande instansen, är f.ö. inte obetydlig. Ur ett internationellt perspektiv är det särskilt remarkabelt att inte mindre än ett tiotal HDavgöranden efter år 1970 fokuserar på ideell rätt. Knappast något annat jämförbart land kan uppvisa sådan omfattande prejudikatbildning. Det är sannolikt att den av Stig Strömholm år 1966 framlagda akademiska avhandlingen i ämnet, den dittills mest omfattande juridiska avhandling som framlagts i Sverige, befordrat en särskild medvetenhet om droit moral och därmed bl.a. banat väg för prövning i svenska domstolar.s. 561

5.De närstående rättigheternas alltmer framskjutna positioner får däremot delvis tillskrivas en alltmer generös bestämning av det rättsskyddade objektet, vilket inkorporerar mängder av triviala ”prestationer” utan skymten av kreativ insats — vid sidan av de utövande konstnärernas prestationer är det onekligen investeringar i form av vidtagna tekniska mått och steg som får motivera rättsskyddet, alltså för potentiella ekonomiska värden; de stora rättspretendenterna här är skiv- och filmindustrin, radioföretagen, fotograferna och databasägarna. Belysande exempel är att varje upptagning av film eller rörliga bilder numera får skydd, t.ex. en sådan som sker genom övervakningskameran på fängelset eller en åtta sekunders videoupptagning från kölen av det kantrade men ännu flytande Estonia. Längs samma linje får alla ljudupptagningar rättsskydd, t.ex. ett trivialt meddelande inspelat på en telefonsvarare.s. 561

6.För den dramatiska kursändringen, med viss betydelse också för det rent upphovsrättsliga området, står dock det efter EG:s databasdirektiv införda nya sui generisskyddet för uppgiftssamlingar, databasen, nämligen ett rättsskydd som omfattar långt mer än det som tidigare kallades katalogskydd i Sverige.s. 561

7.Upphovsrätten har alltid förmått hålla en klar rågång mellan det skyddsbara området, nämligen för originell form, och idén, sakförhållandet, upplysningen eller informationen som sådan — det är alltså uttrycket, den originella litterära eller konstnärliga formen, som motiverar rättsskydd. Detta har hållit sträck, också om skyddet kan avse svårbestämbara fenomen såsom resultaten av strukturerande, sovrande och ordnande åtgärder med ett informativt material. De senaste årens krav på rättsskydd för ”koncept”, t.ex. för s.k. TV-format, kan inte sägas ha tillmötesgåtts av rättstillämpningen. Det nya databasskyddet av eget slag inom gemenskapen lämnar visserligen upphovsrättsliga skyddskriteria tämligen oberörda. Men genom sin konstruktion, eller snarare sin diffusa utformning i EG-direktivet, griper det omkring sig på ett sätt som kanske ingen förutsett och som ligger nära ett rättsskydd för informationen som sådan.s. 561

8.EG-direktivet uppställer i och för sig två avgränsningar mot ett excessivt skydd. För det första begränsas databasens koncept i artikel 1 bl.a. till ”… en samling av … självständiga element som sammanställts på ett systematiskt eller metodiskt sätt och som var för sig är tillgängliga…” Aktuell europeisk domspraxis visar att denna definition nästan blivit helt irrelevant. Nära nog vilken samling av uppgifter som helst, såsom sidorna hos en website eller rubrikannonser i en dagstidning har ansetts i tillräcklig mån utgöra databaser. För det andra begränsar direktivet sui generis-skyddet till databasproducenter som gjort en ”kvantitets- eller kvalitetsmässigt sett väsentlig investering” vid anskaffning, granskning eller presentation av en databas innehåll. Men även detta krav på väsentlig investering har accepterats på mycket låga nivåer i hittillsvarande europeisk praxis. Också triviala databaser, såsom sammanställning av 251 hypertextlänkar, har erbjudits rättsskydd. Databasägare kan därför med framgång förbjuda ett samlande grepp hos en websida, t.ex. via en sammanhållen uppsättning av länkar som förmår kanalisera besökare till reklamplatser eller till olika intresseområden. För åtskilliga informationssökande branscher kan sådan generositet med rättsskyddet te sig utmanande. Inte minst inom biotekniken kan man vara starkt skeptisk till att investera i dyrbara projekt om underliggande data som insamlats kan återgå på annans databasskydd.s. 562

9.Majoriteten av dem som fört fall till domstolarna utgörs av sådana som vill ha rättsskydd för telefonkataloger, listor över sporthändelser, konsertevenemang och TV-bolags programtablåer. Få av dessa kan sägas anskaffa eller insamla uppgifterna — de uppfinner dem. Sådana ”syntetiska data” kan typiskt sett inte insamlas av andra genom egna forskningsinsatser, såsom trots allt gäller för uppgifter inom medicinsk forskning — uppgifterna kan bara åtkommas genom kopiering av den sammanställning som databasens upphovsman åstadkommit. Holländska domstolar tycks visserligen ha velat anlägga moteld genom att väsentlig investering inte skall anses omfatta vad som oundvikligen emanerar från en annan, icke databasorienterad, verksamhet, dvs. att rättsskydd skall inte erbjudas för spin-off effekter. Men domstolarna på andra håll i Europa torde överlag avvisa denna tanke. Databasdirektivet ger inte heller härvidlag något entydigt besked.s. 562

10.I Sverige har man levt ett ganska friktionsfritt liv med den gamla och relativt försiktigt tillämpade katalogregeln. Den nya databasrätten måste inte uppfattas som problematisk, men helt klart erbjuder den en helt ny spelplan för framförallt syntetiska data. Sverige, liksom de flesta andra länder inom gemenskapen, har inte utnyttjat möjligheten att införa särskilt betydande undantag från denna ensamrätt, exempelvis för vetenskaplig forskning, såsom direktivet i.o.f. sig möjliggör. Eftersom förverkligandet av direktivet i svensk och annan nationell rätt lämnat åtskilligt att önska återstår nu för domstolarna att fylla ut vad lagstiftaren må ha missat. Det är sannolikt att EG-domstolen inom en snar framtid lämnar vissa besked om databasdirektivets tillämpning.s. 563