NJA 1998 s. 448; Peter Westman i JT 2000-01, s. 348 ff.
Hänvisas från p. 4 (s. 215)
1.Diskussionerna kom, som redan nämnts, att spänna över ett mycket vitt spektrum av frågeställningar. Redovisningen i det följande är inte uttömmande. Urvalet är färgat av min egen bedömning av vad som är av vikt och värde i sammanhanget. Till redovisningen, som inte följer den ordning i vilken olika frågor faktiskt dryftades fogar jag vidare en del egna kommentarer och resonemang. Till att börja med väljer jag att ta upp behandlingen av ekonomiska angreppssätt. Därefter behandlas förhållandet mellan lagstiftning och självreglering, hur självreglering kan definieras och vilken plats den har i rättsbildningen. Internationaliseringsaspekter berörs sedan något, varefter betydelsen av skiftande bakomliggande syften med självreglering diskuteras, följt av frågan om gränsdragningen mellan privat och offentlig norm- respektive rättsbildning. Frågor om vilka krav som bör ställas på självreglering samt behovet av att stimulera självreglering behandlas därefter innan vi slutligen är framme vid avslutande kommentarer och slutsatser. Ekonomiska angreppssätt Som framgått ovan gavs vid symposiet inte enbart gängse rättsliga och normativa perspektiv utan också ekonomiska angreppssätt ordentligt utrymme. Utvidgningen av perspektivet till ekonomiska analysmetoder för bedömningen av behovet av lagstiftning kan kanske sägas ligga i tiden. Stefan Rubenson framhöll att intresset för självreglering som alternativ till lagstiftning förmodligen inte minst bottnar i det förhållandet att marknadslösningar är allt vanligare förekommande samt att sådana lösningar — jämfört med vad som tidigare varit fallet — såväl åtnjuter större acceptans som anses ha högre legitimitet. Genomslag för marknadstänkande och ökad fokusering på ekonomiska effektivitetsaspekter kan alltså ligga bakom att den grundläggande ekonomiska frågeställningen om hur man med minsta möjliga statliga reglering kan uppnå målet om ekonomisk effektivitet vinner mark i rättpolitiska sammanhang. I den avslutande diskussionen redovisade Anne-Marie Pålsson punktvis ekonomens sätt att gå till väga för att svara på frågan: Till att börja med borde det aktuella problemet definieras (1). Därefter borde målen för verksamheten i fråga klargöras (2), varefter till buds stående medel för att uppnå målen inventeras (inklusive möjliga regleringar och de kompenserande självregleringar som svarar mot dessa regleringsmöjligheter) (3). Vidare borde förekommande normativa aspekter beaktas (4). Alternativen reglering och självreglering borde sedan bedömas mot bakgrund av relevanta samhällsfaktorer som exempelvis styrkeförhållandena på den aktuella marknaden och fördelningen av information (5). Härefter borde det vara möjligt att dra slutsatser om vilken reglering som är lämplig samt utrymmet för självreglering. Metoden enligt (1) — (5) syftade enligt Anne-Marie Pålsson till ett mer problemorienterad synsätt samt ett målinriktat och kostnadseffektivt tänkande, vilket kunde vara ekonomernas bidrag till diskussionen.s. 210
2.Diskussionerna vid symposiet knöt (åtminstone i mina ögon) väsentligen an till gängse perspektiv på rättsbildningsproblematiken utifrån kända former och krav för skapandet av legitim rätt i en demokratisk rättsstat. Sådana former och krav handlar i sin kärna om att rättsbildningen måste vara demokratiskt förankrad. Den demokratiska förankringen tillgodoses typiskt sett genom det offentligt institutionaliserade lagstiftningsförfarandet. De grundläggande krav om beaktande av alla berörda intressen, öppenhet, likabehandling etcetera som ligger till grund för den offentliga rättsbildningen och genomsyrar det juridiska tänkandet i stort slog föga överraskande igenom också vid diskussionerna om självreglering. Den demokratiska rättsstatens grundmatris för legitim norm- och rättsbildning är väl också en ofrånkomlig utgångspunkt för sådana diskussioner. Introduktionen vid symposiet av ekonomiska analysmetoder till grund för överväganden om behovet och utformningen av olika regleringar rubbade knappast denna utgångspunkt i de för det juridiska tänkandet elementära grundvalarna för norm- och rättsbildning. Och något sådant var väl heller inte väntat eller åsyftat. Syftet med att sammankoppla ekonomiska och juridiska perspektiv är väl rimligtvis att uppmärksamma och dra nytta av respektive facks metoder och inte att ersätta ett perspektiv med ett annat. Diskussionerna vid symposiet vittnade vidare också om en öppenhet i fråga om att ge sig i kast med de ekonomiska angreppssätten. Förhållandet mellan lagstiftning och självreglering; ”Dekonstruera dikotomin!” En återkommande synpunkt under symposiet var att lagstiftning och självreglering inte är åtskilda, utan ömsesidigt kompletterande storheter. Redan Claes Petersons historiska återblick tydliggjorde ju att lagstiftning och självreglering under mycket lång tid utgjort kompletterande element i rättsbildningen. Också på de rättsområden som tydligast präglas av självreglering — som kontraktsrätten — gäller vidare att den yttre rättsliga ram som den konstitutionellt grundade och statligt institutionaliserade rättsordningen som sådan tillhandahåller är en förutsättning för att självreglering (grundad på partsautonomi och avtalsfrihet) skall vara möjlig. På kontrakträttens område förekommer som bekant också ett samspel mellan självreglering och lagstiftning (36 § avtalslagen är ett exempel). Vad är självreglering? Någon uttrycklig definition av begreppet självreglering låg vare sig till grund för eller slogs fast vid symposiet. Så här i efterhand kan det dock vara på sin plats att försöka formulera en sådan. Mot bakgrund av att det inte går att särskilja lagstiftning och självreglering framstår det som rimligt att med självreglering avse förhållanden där berörda aktörer i större eller mindre utsträckning själva sköter normbildningen i samverkan eller samspel med den statligt institutionaliserade, offentliga rättsbildningen. Var hör självreglering hemma i rättsbildningen? Med denna definition i bagaget kan det vara lämpligt att försöka sätta fingret på självregleringens sammanhang med rättsbildningen i stort. Bidragen från olika rättsområden visar att självreglering är ett fenomen som uppträder på många skiftande sätt. Mångfalden utmanar till att försöka foga in fenomenet i en mera omfattande och grundläggande förståelse av en demokratiskt och rättsstatligt författad rättsbildning. Den demokratiska rättsstaten vilar som bekant på principer om att fria och lika medborgare med rätten som medium styr över sig själva i demokratiska former. Tydligast sker detta genom demokratisk självlagstiftning. Lagar är dock som bekant bara ett av flera inslag i en komplex väv av rättsliga normer. När man sätter fokus på begreppet självreglering klargörs att också en icke-institutionaliserad, fri normbildning kan vinna genomslag genom att lagstiftaren i vissa fall avstår från att reglera med hänvisning till resultatet av sådan fri normbildning (existerande självreglering bedöms vara tillräcklig). I andra fall överförs resultatet av den icke-institutionaliserade normbildningen mer eller mindre ograverat till rättsregler (kodifierad självreglering; se exemplet med den kollektiva arbetsrätten). Man kan också tänka sig att lagstiftaren för att uppnå sina syften skapar former för att hjälpa den fria normbildningen på traven (lagreglerad självreglering). Självreglering är alltså ofta ett viktigt led och ibland t.o.m. själva kärnan i rättsbildningsprocessen. Fokuseringen på fenomenet självreglering tydliggör att rättsbildningens vitalitet och legitimitet ofta är beroende av flödet från en fri normbildning bland de aktörer som berörs av de rättsliga regleringarna. Föreställningen att rättsbildningen i en demokratisk rättsstat alltid följer det idealtypiska mönstret av offentlig rättsbildning (som tar utgångspunkt i en fri menings- och viljebildning i den politiska offentligheten och fortsätter via det politiska systemet och de demokratiska institutionerna samt slutligen kristalliseras i rättsregler) är alltså förenklad. Men det står också klart att det är långt ifrån alltid som resultatet av en fri normbildning kan vara surrogat för eller direkt omformas till rättsregler. Symposiets diskussioner om utrymmet för och kraven på självreglering visade närmast att det vid självreglering (när den offentliga rättsbildningens mekanismer i större eller mindre utsträckning inte används) är särskilt viktigt att granska rättsbildningens legitimitet. Internationalisering Det förda resonemanget har utgått från fiktionen om en rättsbildning som är nationellt avgränsad. I själva verket är dock såväl den offentliga rättsbildningen som den privata normbildningen i varierande omfattning inter- och/eller transnationell. Christina Hultmark tydliggjorde detta förhållande genom att erinra om den autonoma marknadsplats som utvecklas i cyberspace, alldeles oberoende av nationella regler. Ett annat viktigt exempel som lyftes fram, men inte fördjupades, var utvecklingen av regelsystem inom multinationella företag (corporate citizenship). Ytterligare ett exempel som berördes var utvecklingen av normer på redovisningsområdet (se strax nedan om IASC.) När är självreglering lämplig? Vad syftar regleringen till? Överensstämmer de berörda aktörernas syften med lagstiftarens? Ett grundläggande påpekande (som kom från flera håll) under symposiet var att det för att bedöma lämpligheten av självreglering är nödvändigt att göra klart för sig vilka syften som bär upp regleringen av en viss verksamhet samt om det råder samstämmighet mellan lagstiftaren och de berörda aktörerna om att uppnå dessa syften. Lars Jonson pekade mot bakgrund av förhållandena inom marknadsrätten på att det, när det råder samstämmighet om regleringens syften, passar bättre att tala om självsanering eller egenåtgärder än att tala om självreglering. När det gäller exempelvis otillbörlig marknadsföring menade Lars Jonson att näringslivets intressen ofta kunde sägas sammanfalla med konsumenternas. Berörda aktörers intressen och syftet med självregleringen skulle alltså inte stå i strid med andra samhällsintressen och syften som lagstiftaren å sin sida kan tänkas vilja genomdriva.s. 211
3.Lars Heuman knöt i ett par inlägg an till detta tema och framhöll att man bör skilja på dels sådana situationer då staten och privata aktörer samverkar mot samma mål, dels sådana då de samspelar med olika mål för ögonen. När det gäller nämnder som kontrollerar olika verksamheter pekade han på att vad som står på spel i dessa fall är kontrollen över kritikhanteringen inom en bransch eller på ett område. Ett argument för att sådana nämnder skall vara av självreglerande karaktär (och alltså inte en del av den offentligt institutionaliserade rättsbildningen) är att skapa förutsättningar för en snabb utveckling av nya principer och en normbildning som kan ligga steget före rättsutvecklingen i övrigt. Poängen var enligt Lars Heuman dock att nämndverksamheterna i själva verket i stället tenderar att ligga efter i utvecklingen, att man så att säga aldrig gör mer än vad som behövs och att nämnderna alltså snarare tenderar att ”lägga locket på”. Slutsatsen var att rättsutvecklingen ofta skulle drivits framåt bättre om lagstiftning hade använts. Eva Maria Svensson betonade i linje med dessa synpunkter att lagstiftning av demokratihänsyn kan vara nödvändigt för att styra normbildningen och balansera särintressen. Stefan Rubenson erinrade om att det alltid finns anledning att fråga efter vilka intressen som ligger bakom när staten avstår från att ingripa och överlämnar regleringen till aktörerna själva.s. 214
4.En relevant fråga i sammanhanget är styrkeförhållandet mellan aktörerna på det aktuella området. I diskussionerna framfördes synpunken att det när det gäller exempelvis kontraktsrätten kan ifrågasättas om det finns ett kontrollintresse (och -möjligheter) i de fall det är fråga om jämbördiga parter, men att lagstiftaren typiskt sett bör ingripa i de fall en svagare part är i behov av skydd. Bör det upprätthållas en klar gräns mellan privat normbildning och offentlig rättsbildning? Lars Heuman menade också att det var angeläget att göra åtskillnad mellan den konfliktlösning som sker i privata nämnder och är av kasuistisk karaktär å ena sidan samt bindande prejudikatbildning å den andra. Han menade att det måste anses tveksamt om normbildning av privat karaktär skall kunna ges bindande verkan (utöver den verkan den kan ha på avtalsrättslig grund). I sammanhanget anfördes dock också att Högsta domstolen uttalat att villkor enligt standardavtal kan utgöra bindande allmänna rättsprinciper. Bo Svensson tog upp ett nära liggande exempel från Bokföringsnämndens verksamhet. Normer av internationell räckvidd när det gäller bland annat värdering av varulager slås fast av International Accounting Standards Committee (IASC), som är ett privat organ. Någon allmän insyn i verksamheten finns inte. Normgivningen är bindande för alla börsbolag. Regelverket översätts till svenska av Redovisningsrådet. Kravet på enhetlighet innebär att det är nödvändigt att undvika betydande avvikelser från dessa normer. Peter Melz menade att skattelagstiftning på detta sätt i praktiken hade delegerats till privat normgivning. Han redovisade att fenomenet i Norge utlöst en konstitutionell debatt. Bo Svensson uppfattade situationen så att lagstiftaren i detta fall hade abdikerat. På denna punkt invände Göran Lambertz att lagstiftaren i så fall måste anses ha abdikerat med viss rätt, eftersom det vore en övermäktig uppgift för lagstiftaren att sköta den tekniska och detaljrika normgivning som det här var fråga om.s. 215
5.De anförda exemplen och diskussionen på denna punkt tydliggör i mina ögon att det är mycket svårt att upprätthålla en klar gräns mellan icke institutionaliserad normbildning, vars legitimitet kan ifrågasättas, å ena sidan samt offentlig och demokratiskt legitimerad rättsbildning å den andra. Problemet tydliggör behovet av att kritiskt granska, formulera krav på och upprätthålla kontroll över självreglerad normgivning. Vilka krav bör ställas på självreglering? Per Molander betonade att kraven på självreglering måste vara mycket hårda. Han hörde också till dem som efterfrågade tydliga juridiska kriterier om exempelvis rättssäkerhet och likabehandling. I detta sammanhang kan erinras om de allmänna krav om öppenhet och likabehandling vid självreglering som slagits fast i annat sammanhang. Någon uttömmande diskussion i detta avseende blev det knappast fråga om. Det kan dock nämnas att Göran Lambertz erinrade om att den gängse metoden, som tillämpats bland annat när det gäller elektroniska affärer, är att överlåta åt berörda aktörer att självreglera vid äventyr av att lagstiftaren återkommer, om resultatet inte är tillfredsställande. Lars Heuman betonade att vikten av att lagstiftaren använder en slags hottaktik i förhållande till berörda aktörer, behåller kontrollen och skaffar sig en styrkeposition med möjligheter till uppföljning och påföljder. När det gäller kravet på öppenhet framhöll Eva Maria Svensson betydelsen av att allmänheten ges tillgång till avgöranden av branschorgan. På denna punkt menade Lars Heuman att bristen på offentlighet utgjorde skäl att sätta frågetecken för legitimiteten hos ett organ som Svenska advokatsamfundets disciplinnämnd. Frågan accentuerades i just detta fall av att statsmakterna bidrar till att ge verksamheten formell legitimitet. Hur kan självreglering stimuleras? Ett annat centralt tema i diskussionerna var behovet av att på olika områden stimulera fram självreglering och förmå berörda aktörer att själva utveckla normsystem i syfte att uppnå fastslagna politiska mål. Lena Gipperth öppnade temat på miljörättens område. Fredrik Wersäll menade att konstruktionen av strukturella incitament för måluppfyllelse på miljöområdet var en svår men inte desto mindre viktig uppgift. Han hade för sin del intrycket att lagstiftaren på denna punkt hittills snarare valt att göra det enkla före det svåra samt att rättsvetenskapen hade en viktig uppgift när det gäller att bistå lagstiftaren med uppslag om hur man genom användning av ekonomiska styrmedel etcetera kan åstadkomma den nödvändiga dynamiken. Annika Nilsson betonade att det med hänsyn till de enorma tillsynsresurser som krävs för att gängse reglering genom lagstiftning skall vara effektiv är nödvändigt att tillskapa nya incitament och att det kan vara nödvändigt att förstärka svagare aktörers ställning. Hon framhöll också miljöledningssystem som ett mycket viktigt instrument. Ann NumhauserHenning visade med exemplet jämställdhetsplaner att det på arbetsrättens område finns en parallell problematik baserad på insikter om att traditionella regleringsformer med detaljerad lagstiftning inte är tillräckliga för att åstadkomma förändringar av bakomliggande normsystem, värderingar och attityder i arbetslivet. Metoden för stimulerad självreglering går i detta fall ut på att lagreglerade krav på en planerad process för jämställdhetsarbete driver fram aktivitet bland de berörda aktörerna och ger utrymme för varierande lösningar utifrån det enskilda fallet — i stället för en lagreglerad lösning baserad på ”minsta gemensamma nämnare” åstadkoms ”goda exempel”.s. 215