Rättsfall

NJA 1998 s. 448

Citera

NJA 1998 s. 448

BibTeX

@misc{nja-1998-s-448,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 1998 s. 448}},
  year         = {1998},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

18 hänvisningar i 10 artiklar · 18 stycken/fotnoter

Lundaskolan och rättskällorna2 hänvisningar

David Dryselius · JT 2022 s. 35–61 · 2 ställen

Det framgår inte av domskälen något om materiell processledning från Högsta domstolen. För kravet på materiell processledning, se till exempel Westberg, P., Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor – några reflexioner i anledning av NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet, 2000, s. 349.fotnot 47 · s. 48
Se till exempel Arvidsson, N., Begreppet sedvana, i Dahlman, C. och Wahlberg, L. (red.), Juridiska grundbegrepp. Vänbok till David Reidhav, s. 197 ff., 2019 och Karlgren, H., Kutym och rättsregel: en civilrättslig undersökning, Stockholm, 1960, Ussing, H., Aftaler paa formuerettens omraade, s. 437, København, 1950 och Samuelsson, J., Tolkning och utfyllning: undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, s. 246 ff., Uppsala, 2008. Se även Sydkraft I NJA 1998 s. 448 och Sydkraft II NJA 1999 s. 629. Fallen har kommenterats bland annat av Westberg, Överraskande rättsbildning, s. 348 ff. och Wiwen-Nilsson, T., HD:s rättsbildning – Några ytterligare reflexioner i anledning av NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629, JT 2001–02, s. 222.fotnot 54 · s. 50

Avtalsviten - effekter och rättsverkningar2 hänvisningar

David Dryselius · 2019, s. 2–352 · 2 ställen

Tolkning av sjöförsäkringsavtal2 hänvisningar

Jonas Rosengren · SvJT 2018 s. 178–211 · 2 ställen

Svensk rättspraxis3 hänvisningar

Marcus Radetzki · SvJT 2016 s. 745–820 · 3 ställen

Licensavtal, allmän avtalsrätt och Eric M Runesson1 hänvisning

Christina Ramberg · SvJT 2015 s. 125–140 · 1 ställe

Runesson är här inspirerad av Rodhes systematik. 1 3 Frågan är föremål för olika åsikter i litteraturen, se B. Bengtsson, Allmänna principer om kontraktsansvar, Festskrift till Lars Gorton, 2007, s. 25; B. Bengtsson, Civilrätt och offentliga tjänster, SvJT 2012 s. 429; J. Gustafsson, Om culparegeln — särskilt inom kontraktsförhållanden, JT 2008–09 s. 17; J. Hellner & R. Hager & AH Persson, Speciell avtalsrätt, 2:a häftet, 2011, kap. 29; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap 4.7.1.1; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 13.9; C .Ramberg, www.avtalslagen2010.se § 11.5.1; NJA 1991 s. 217; NJA 1992 s. 243; NJA 2001 s. 309; NJA 2002 s. 477; NJA 2012 s. 725; NJA 2013 s. 271; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Art. 7.4.2; PECL 9:501 och 9:502; DCFR III.-3:701–713. 1 4 27 § köplagen, CISG Art. 79; 14 och 30 §§ konsumentköplagen; B. Domeij, Patentavtalsrätt, 2010, s. 337; NJA 1947 s. 2; J. Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt, andra häftet, 2011, kap. 21.3; J. Ramberg & J. Herre, Allmän köprätt, 2014, s. 204; J. Ramberg & C. Ramberg. Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 15.5. 15 Frågan om dröjsmålsräntans natur (en egen påföljd eller en form av skadestånd) är omdiskuterad, se J. Ramberg & J. Herre, Internationella köplagen (CISG), 2004, s. 358 f., med referenser till svensk och internationell litteratur. 16 T.ex. Jan Hellners båda böcker (häften) om speciell avtalsrätt, där första häftet handlar om kontraktstyper och andra häftet om allmänna ämnen. Båda häftena avse r ”speciell avtalsrätt” och ”kontraktsrätt”. Hellner har för sina häften lagt till grund att det som är gemensamt för alla eller de flesta avtalstyper tillhör den allmänna avtalsrätten och det som påverkas av avtalstypen utgör kontraktsrätt i trängre mening, se Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 1 häftet Särskilda avtal, 2010, s. 22. 17 Samma problem föreligger beträffande begreppet ”obligationsrätt”, se T. Sigeman, Behövs begreppet obligationsrätt? i Festskrift till Boel Flodgren, 2011. S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, s. 54, analyserar ”avtalstyp” och ”kontraktstyp” och förefaller använda begreppen som synonymer. 18 J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.3. 19 C. Ramberg, Lojalitet i engelsk och svensk avtalsrätt, Tidsskrift for Rettsvitenskap 4–5/2013 s. 521. 2 0 NJA 1999 s. 35, NJA 2006 s. 53, NJA 2001 s. 750, NJA 2010 s. 416, NJA 2012 s. 597; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt II, 2010, kap. 10.2; B. Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, 2010, s. 66; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2013 kap. 4.3; B. Lehrberg, Avtalstolkning, 2006, kap. 8.2; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.9. 21 Se t.ex. A. Adlercreutz & L. Gorton, Avtalsrätt II, 2010, kap. 10.2; M. Mellqvist & I. Persson, Fordran och skuld, 2011, s. 34; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9.3 och 9.9. 22 Se för en ingående analys av felansvaret beträffande varumärken, S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 2. 2 3 Bestämmelsen är väl ägnad att tillämpas analogt även på hyra (Ds 2010:24 Hyra av lös sak, s. 30). Därför är det lämpligt att göra analogier för licensavtalens del (oavsett om det i praktiken är fråga om en överlåtelse eller en upplåtelse av patentet). 24 J Ramberg & J Herre, Köplagen, 2013, kap. 5.1. 25 NJA 1919 s. 359, NJA 1921 s. 511, NJA 1931 s. 483, NJA 1937 s. 312, NJA 1941 s. 150, NJA 1941 s. 393, NJA 1942 s 346, NJA 1948 s. 620, NJA 1950 s. 86, NJA 1951 s. 765, NJA 1954 s. 573, NJA 1957 s. 69, NJA 1959 s. 590, NJA 1961 s. 738, NJA 1963 s. 683, NJA 1969 s. 409, NJA 1974 s. 573, NJA 1974 s. 660, NJA 1978 s. 223, NJA 1978 s. 628, NJA 1980 s. 46, NJA 1980 s. 398, NJA 1981 s. 323, NJA 1981 s. 1072, NJA 1983 s. 3, NJA 1983 s. 865, NJA 1984 s. 280, NJA 1984 s. 482, NJA 1986 s. 503, NJA 1986 s. 596, NJA 1989 s. 269, NJA 1992 s. 439, NJA 1987 s. 266, NJA 1987 s. 553, NJA 1988 s. 408, NJA 1998 s. 448, NJA 1989 s. 269, NJA 1989 s. 286, NJA 1989 s. 773, NJA 1990 s. 24, NJA 1992 s. 403, NJA 1992 s. 414, NJA 1992 s 439, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 236, NJA 1995 s. 586, NJA 1996 s. 400, NJA 1996 s. 727, NJA 1997 s. 86, NJA 1997 s. 382, NJA 1998 s. 3, NJA 1998 s. 364, NJA 1999 s. 35, NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 35, NJA 2009 s. 672, NJA 2007 s 962, NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253, NJA 2013 s. 271. 26 J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 9. • Jag anser (de lege lata) att en part genom underförstått godkännande av ett avtalsbrott kan förlora rätten att göra det gällande. • Jag anser (de lege lata) att det finns en reklamationsskyldighet för avtalsbrott (med undantag för pågående avtalsbrott, typiskt sett dröjsmål). • Jag anser (de lege lata) att rätten till fullgörelse (naturaprestation) kan falla bort om kravet på fullgörelse dröjer orimligt länge. 2 7 NJA 1953 s. 602, NJA 1989 s. 224, NJA 1961 s. 26, NJA 1992 s. 728; NJA 1993 s. 570, NJA 2002 s. 630, 2005 s. 142, NJA 2006 s. 120, 2007 s. 909, 2008 s. 243, NJA 2012 s. 804, NJA 2012 s. 1021; S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 2.10.1; J. Herre, Något om reklamationsplikt vid köp av varor och tjänster, i festskrift till G. Lennander, 2010, s. 119 f.; J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 459 kap. 4.7.1.7; C Hultmark, Reklamation vid kontraktsbrott, 1996; J. Kleineman, Reklamationsplikt vid rådgivaransvar, i festskrift till T. Håstad, 2010, s. 333; F. Korling, Reklamation av investeringsrådgivning och diskretionär förvaltning, SvJT 2012 s. 649; S. Lindskog, Preskription, 2012, § 16, kap. 3.3; C. Ramberg, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 142 ff.; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 223; P. Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s. 307. 28 Det är möjligt att Runesson baserar sin ståndpunkt på ett fordringsrättsligt resonemang i kap. 9.5.3.7 där han skriver att utgångspunkten ”måste” vara att paten thavaren är legitimerad mottagare av utomkontraktuell vederlagsersättning, utan att förklara varför det ”måste” vara på det viset. 29 B. Bengtsson, Svensk rättspraxis: Skadestånd utom kontraktsförhållanden 2007 – 2009, SvJT 2010 s. 753, på s. 754; J. Munukka, Ansvarsbegränsningar och anspråk mot parts kontraktsmedhjälpare, Årsbok Center for Commercial Law, Red. C. Carlsson m.fl., 2014, s. 165; J Kleineman, Utomkontraktuellt ansvar med kontraktsrättsliga begränsningar i Festskrift till Claes Sandgren, 2012; C. Ramberg, Direktkrav, Lexnova maj 2009; J. Ramberg & C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 15.7. Frågan är föremål för prövning i Högsta domstolen igen och ett avgörande väntas under 2014 eller 2015. 30 En liknande oklarhet framträder vid regeln om underlicensiering (s. 225). 3 1 S. Lindskog, Preskription, 2011, s. 6. Lindskog analyserar inte fallet med licensintrång på grund av avtalsbrott (se Preskription, 2011, kap. 6.1). 32 Frågan uppmärksammades i samband med en lagändring rörande treårig preskription för konsumentfordringar. NJA II 1982 s. 41 ff.: Motiven: ”I fråga om andra fordringar föreskrivs ingen begränsning av rätten att träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år. Ett avtal som föreskriver en mycket lång preskriptionstid kan emellertid framstå som oskäligt (jfr st. 1). Det kan då jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av generalklausulen i 36 § avtalslagen.” Lagrådet påpekade: ”Beträffande andra fordringar än konsumentfordringar avses enligt remissprotokollet, att ingen begränsning skall gälla i fråga om rätten att träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år. Detta avviker från vad som nu anses gälla (jfr tex Rodhe, Obligationsrätt s. 668). Några nackdelar torde inte ha följt av den nuvarande ordningen. Avtalsfrihet på nu ifrågavarande område kan tänkas leda till missbruk, särskilt i avtalsförhållanden där ena kontrahenten är i starkare förhandlingsställning än den andra utan att därför förhållandena är sådana som avses i 36 § avtalslagen. Enligt lagrådets mening strider dessutom den föreslagna avtalsfriheten mot grundtanken bakom preskriptionsinstitutet.” DepChefen svarade Lagrådet: ”Lagrådet har föreslagit att det skall införas en bestämmelse om ogiltighet av avtal om längre preskriptionstid också beträffande fordringar som är underkastade tioårspreskription. Ett sådant förbud kan emellertid enligt min mening medföra olägenheter. I långvariga affärsförbindelser finns det ibland ett berättigat intresse av att kunna träffa avtal om längre preskriptionstid än tio år …”. 3 3 Han hänvisar inte till mina kritiska synpunkter (C. Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, 2011, s. 155). S. Arnerstål behandlar inte institutet viktig grund när han analyserar förutsättningarna för varumärkesavtals upphörande, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 4. 3 4 Se www.avtalslagen2010.se kommentaren till § 11.5.2(2). 35 EU-domstolens dom den 19 september 2013 i mål C-661/11 [2013] ECR 0000 (Martin Y Paz Diffusion). • Ska felbedömningen utgå från att patent licensieras i befintligt skick? 3 6 Se för en ingående analys av rättsfallet, S. Arnerstål, Varumärket som kontraktsföremål, 2014, kap. 4.1. 37 NJA 1992 s. 403, NJA 1992 s. 414, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 236, NJA 1995 s. 586, NJA 1996 s. 400, NJA 1996 s. 727, NJA 1997 s. 86, NJA 1997 s. 382, NJA 1998 s. 3, NJA 1998 s. 364, NJA 1999 s. 35, NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 35, NJA 2009 s. 672, NJA 2007 s 962, NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253, NJA 2013 s. 271. • Hur viktigt är ordet ”avtalet” i 17 § första meningen köplagen? Syftar ”avtalet” på att man ska göra en fullständig analys av avtalets innehåll med stöd av de principer som Högsta domstolen utvecklat? • Finns det ett självständigt rättsligt institut om ”viktig grund” i svensk rätt (vid sidan av fastställande av avtals innehåll samt 36 § avtalslagen)? • Har licensgivare rätt att rikta anspråk mot underlicenstagare på utomkontraktuell grund? • Gäller 58 § patentlagen om femårspreskription också för anspråk på kontraktuell grund? Eller gäller allmän tioårig preskription för kontraktuella anspråk? • Vad gäller om reklamation vid avtalsbrott mot licensavtal? • Är rättsfallet NJA 1992 s. 439 (Sko-City) obsolet? Om inte; hur stor räckvidd har avgörandet? • Utgör licensavtal enkla bolag? • Är det bra med restatements (för licensavtal, andra avtalstyper och allmän avtalsrätt)? • Är jag överkänslig mot orden ”torde”, ”bör” och ”kan anses”? • Är det lämpligt att göra åtskillnad mellan avtalsrätt och kontraktsrätt? • Är ”borgenärsbördor” ett lämpligt begrepp?fotnot 12 · s. 128

Något om tolkning av försäkringsvillkor1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2014 s. 695–720 · 1 ställe

”Sedan 2012”. Förordet skrivs i oktober 2013. 1 4 ”Lita på mig.”, säger Radetzki. Det är kanske lite sällsamt. I vetenskapen — t.o.m. i rättsvetenskapen — ska det ju inte spela någon roll vem som pratar. Det som spelar roll är vad som sägs. Sen tror man i alla fall på auktoriteter (distinktionen mellan sak och person är i första hand ideologisk), men man brukar inte vara öppen med det; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, Uppsala 2008 s. 262 f. 15 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, Stockholm 2014 s. 9. 16 A. st. Man kan förvisso tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt. Och varför skulle antalet tvister vara avgörande? Svarar t.ex. bevisfrågornas ”vikt” mot andelen tvister som avgörs på bevisningen? I vilken mening då, utöver rent kvantitativt? Varför undervisar vi, kan man fråga sig, bara t.ex., på juristutbildningen inte (i större utsträckning) i bevisvärdering? (Jag menar inte att vi borde göra det.) 17 Får man beakta baksidestexten? Visst får man det! I just det här sammanhanget är det ett sätt att betona det faktum att boken (också) är just en produkt. 1 8 Se särskilt J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 s. 29: ”Tolkning är en utpräglat praktisk verksamhet. Även om stora delar av verksamheten teoretiskt sett är svårdefinierbar och därför lockat till en hel del teoretiska djupdykningar, har de sällan fått något praktiskt genomslag.” 19 Det är naturligtvis en tillspetsad formulering, men den är adekvat. När det gäller frågan om metoden — frågan hur avtal ska tolkas — är teorin med nödvändighet underställd praktiken. 20 Jfr ovan n. 10 samt typ (21) i H. Anderssons där omnämnda typologi; H. Andersson, Forskartyper s. 26 f. 21 Genom att öppet redovisa denna fördom bekräftar jag den en gång till. Och jag vet, som sagt, att det är fråga om stereotyper, som inte alls behöver vara sanna. 22 Se även t.ex. n. 5 ovan. 23 I viss mening är allt annat uteslutet. Att läsa, att tolka, är att vara orättvis, får det ibland heta. Likafullt förstår vi varandra (likafullt är språket möjligt). (En klassisk apori. I det rättsliga sammanhanget, se närmare t.ex. Lindroos-Hovinheimo, Justice and the Ethics of Legal Interpretation, Oxon 2012). 2 4 Ja, vill jag säga, det är riktigt, som Feyerabend, Against Method, 3rd ed., LondonNew York 1993 s. 225, påpekar, att (den vetenskapliga) rationaliteten inte kan slita tvister mellan traditioner, eftersom den i sig är en tradition, men man kan inte desto mindre karakterisera det vetenskapliga samtalet genom att använda uttryck som ”rationell diskurs”. Karakteristiken gäller då samtalets form. (Att man kan använda en sådan karakteristik är givet, i och med att vi gör det. Frågan är, som alltid, bara vad det betyder.) 25 Jag trycker således också här på det vetenskapliga, och skriver i jämförelse med Radetzki av motsatt anledning. Det som är bra för avtalsrättsvetenskapen är dåligt för rättssäkerheten och det praktiska rättslivet. Eller? Nej, det var ju den motsättningen som jag skulle försöka lösa upp. (”[J]ag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart.”) 26 Här gäller det självreflektion, och i den meningen metodologi. 27 Visst är enkelhet en dygd i skrivandet. En av de högsta. Det är bara det att ingenting är svårare att åstadkomma. När C. Ramberg, Erfarenheter som kan vara till nytta för doktorander i juridik, Stockholm 2003, s. 56 f., råder doktorander att skriva för en närstående som inte är jurist, är det ett mycket högt ställt krav. (Är det överhuvudtaget möjligt att kommunicera det som utspelar sig vid forskningsfronten — för där ska man väl ligga — till någon som inte själv är forskare? Om det är möjligt, är det då vetenskap man sysslar med? (Nej, kanske inte, men i juridiken är det de facto inte heller ett krav. Man kan disputera på en handbok.) 28 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor s. 15. 2 9 Jfr Radetzki, a.a. s. 30, som efter att ha räknat upp de ”tolkningsfaktorer” som brukar omnämnas i litteraturen skriver: ”När detta är klarlagt uppkommer naturligtvis frågan om det inbördes förhållandet mellan dessa tolkningsfaktorer.” Naturligtvis. 30 A.a. s. 10. 31 En teoretikersjuka: att läsa in teoretiska premisser i texter skrivna utanför det teoretiska sammanhanget, dvs., att läsa in sina egna premisser i andras alster. (Orsaken till att rättsteoretiker ofta har så lite att säga i rättsdogmatiska frågor, också när de försöker.) 32 Frågan tycks inbegripa det klassiska, men illa sedda, spörsmålet om rättens bindande kraft. 33 A.a. s. 15. 34 A.a. s. 35. 3 5 I någon mån varierar förstås ordval och utformning framställningar emellan. Och just detta är inte exakt den variant Radetzki använder. I läroböckerna brukar man inte heller riktigt våga, eller vilja, uttrycka sig så här ”tydligt” (förenklat). Närmast kommer framställningen i Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 (se således Radetzki, a.a. s. 30 n. 60 och s. 93 n. 172 (avseende 5 uppl. av Lehrbergs bok)). Mindre systematiska är framställningarna i Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 och C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014. Särskilt i den sistnämnda framställningen tonas de subjektiva momenten ner, men man kan mena att det mest är en (av ideologiska faktorer betingad) formsak. C. Ramberg-J. Ramberg, a.a. s. 144, inleder sin redogörelse med följande förklaring: ”Avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet) är en självklar utgångspunkt för att fastställa avtals innehåll. Man antar att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter avsett något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.” Men det är bara på ytan som det objektiva här prioriteras. I sak sägs, och det kan inte ifrågasättas: Vi börjar typiskt sett med det uttryck som ska tolkas (objektivt), därför att det är vår tydligaste indikation på vad som avsetts (subjektivt). Ger tolkningen, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (objektivt), vid handen att någonting annat avsetts (subjektivt) så gäller självklart detta (i den meningen går det subjektiva före det objektiva). Vad går nu först? Det subjektiva eller det objektiva? Det beror uppenbarligen på vad man menar med frågan! (Det är ingen vidare bra fråga. Den är för enkel. Men man kan försöka representera svaret i ett schema som det ovanstående.) 36 Också på andra håll, gissar jag; se t.ex. Lundberg m.fl., Juridik — civilrätt, straffrätt, processrätt, 2 uppl., Stockholm 2013 s. 164 ff. 37 Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, NJM 2002 s. 338 ff., s. 346, konstaterar gällande denna regelstruktur: ”Först skall man forska efter en gemensam partsavsikt och därefter se huruvida ena parten haft en särskild avsikt som den andra parten inte kunde vara omedveten om. Detta torde överensstämma exakt med de nordiska avtalslagarnas synsätt (jfr den s.k. dolusregeln i andra styckena av 4 och 6 §§). Skulle ingen av dessa primärregler leda i mål, vilket de naturligtvis sällan gör eftersom erforderliga rättsfakta inte föreligger eller inte kan bevisas, finns ett antal andra tumregler (hänsynstaganden).” Angående förhållandet mellan reglerna i de europeiska sammanställningarna och den svenska tolkningsläran se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 986 ff. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 319, NJA 1997 s. 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2000 s. 225, NJA 2007 s. 35, NJA 2012 s. 3 och NJA 2013 s. 271. 39 Terminologin är ny, samtidigt som innehållet är intuitivt givet. 40 Radetzki, a.a. s. 15. 41 Se vidare nedan. 42 Radetzki, a.a. s. 127. 4 3 Lagen är numera upphävd och ersatt av försäkringsavtalslag (2005:104). Avgränsningen motiverar Radetzki, a.a. s. 12, med att 1927 års försäkringsavtalslag ”alltjämt måste anses utgöra den moderna svenska försäkringsavtalsrättens grundfundament”. Till detta vill jag säga att det i högsta grad är motiverat att inkludera äldre praxis i en studie som den förevarande, eftersom tolkningsfrågorna inte i nämnvärd grad påverkas av lagstiftningens innehåll, men att det av samma skäl är mindre viktigt att knyta undersökningen till den ena eller den andra lagens giltighet. Det torde vara mera relevant att ta hänsyn till märkbara förändringar i domstolarnas argumentationssätt. Och då kan avgränsningen diskuteras. För 20-talets Högsta domstol har en annan tolkningsstil än dagens. 44 Radetzki, a.a. s. 69, 77 och 78. 45 Se särskilt Radetzki, a.a. s. 73. 46 Radetzki, a.a. s. 35 f. 47 I likhet med all annan avtalstolkningspraxis. 4 8 För en uppmärksammad serie sådana uttalanden, se NJA 2001 s. 750, NJA 2006 s. 53 och NJA 2013 s. 253. Försiktigheten ifråga är i högsta grad befogad. Praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte förmår strukturera sina avgöranden bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan. 49 Här finns en rättskälleproblematik, som är typisk för ämnet avtalstolkning; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 218 ff.; densamme, Tolkningslärans gåta s. 193 f. i och vid n. 564; häremot Lehrberg, Avtalstolkning s. 42 ff. Vad Lehrberg missförstår är, ur min synvinkel sett, det som jag vill kalla ”tolkningens särart”, dvs. den omständigheten att det på detta fält gäller metoden och inte den materiella rättens innehåll; se härtill t.ex. denna artikels slutord. Lehrberg läser mig på den punkten bakvänt, och uppfattar min antiformalism som formalism. För att säga det så tydligt som möjligt: Oavsett om det som tolkas är ett avtalsvillkor, en lagbestämmelse eller någon annan regel — dvs. oavsett på vilket rättsområde vi befinner oss — kan tolkningen som sådan inte återföras på regler. Tror man motsatsen, är man formalist. Normalt begår man inte det misstaget när det gäller lagtolkning. Avtalstolkning, däremot, misstar man för ett materiellrättsligt ämne. Det är detta (formalistiska) misstag jag vill varna för. 50 Därmed inte sagt att lydelsen alltid är relevant; se vidare nedan n. 51. 5 1 Jfr Radetzkis formulering (a.a. s. 61): ”Följande rättsfall kan med varierande tydlighet sägas indikera att oklarhetsregeln utgör en faktor med viss betydelse vid tolkning av försäkringsvillkor.” Här låter det som att det gällde något som var möjligt att betvivla. Annars är väl ett grundläggande problem med frågeställningen, att såvitt gäller sakomständigheter, i traditionell juridisk mening, så är rättsläget vid avtalstolkning obestridligen att allt som är relevant får beaktas. Här brukar man i första hand hänvisa till ett klassiskt uttalande i motiven till avtalslagen; Förslag till lag om avtal (1914) s. 140; se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s. 1004 f. Vad som är relevant kan, vidare, bara avgöras givet den konkreta situationen. Det beror alltid på. Är till exempel de rubriker som används i avtalet relevanta för förståelsen? Det beror på. Man kanske kan säga att en rubrik typiskt sett säger något om det som rubriceras. Men det gäller uppenbarligen inte alltid. Iakttagelsen att en rubrik har beaktats, eller inte beaktats, i ett enskilt tolkningsfall kan följaktligen inte läggas till grund för några normativa slutsatser. Genom att studera praxis kan man få en känsla för det typiska — på faktaplanet. Men när man står inför ett nytt, konkret fall, som ännu inte avgjorts, får man inte låta sig begränsas av denna känsla. 52 Detsamma gäller om det är visat att ena parten vid avtalsslutet kände till att motparten tolkade avtalet på ett visst sätt (dolusregeln). I det läget har ”det subjektiva” företräde av samma grundläggande anledning: ”det objektiva” — texten etc. — ger inte ett korrekt uttryck för överenskommelsen varför det vore orätt att hålla motparten bunden till detta. I dolussituationen har ondtroende part inte själv gjort den tolkning som blir normerande, men får rätta sig efter densamma eftersom han, eller hon, inte upplyst sin motpart om att en diskrepans mellan subjektiv uppfattning och objektivt uttryck föreligger. 5 3 Dvs., huvuddragen i den specifika grammatik, som gäller inom en viss kategori praxis, kan enkelt nog konstateras. Men man kan också ägna det som jag här kallat ”grammatiken” ingående studier. En undersökning av det slaget är Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 54 För ett extremt exempel se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 47. 55 Se härtill, ang. de folkrättsliga tolkningsreglernas betydelse för tolkningen av dubbelbeskattningsavtal, M. Berglund, Avräkningsmetoden s. 66 ff., samt specifikt angående den här citerade passagen i Regeringsrättens skäl i RÅ 1987 ref. 162 Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, Uppsala 2010 s. 84 ff. 5 6 Radetzki, a.a. s. 93. Även t.ex. a.a. s. 129: ”Den här genomförda undersökningen har baserats på Högsta domstolens praxis beträffande tolkning av försäkringsavtal sedan tillkomsten av 1927 års GFAL.” 57 Radetzki, a.a. s. 67 f. På s. 68 skriver Radetzki: ”I rättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor har […] inte något enda avgörande kunnat återfinnas där det tydligt framgår att den gemensamma partsviljan blivit avgörande för Högsta domstolens tolkning.”; jfr dock a.a. s. 77 ang. NJA 2000 s. 225 och NJA 2012 s. 3. 58 Radetzki, a.a. s. 92 och 122 f; se även, t.ex., s. 84. 59 Och från och med glossatorerna arbetar man med en specifik ordningsföljd för tolkningsreglerna, i vilken oklarhetsregeln (contra proferentem) kommer sist; se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Benöhr-Hackl-Knütel-Wacke (Hrsg.), Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag s. 73 ff., Wien 1986 s. 74; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 638. Regeln synes ha betraktats som subsidiär åtminstone fr.o.m. Pomponius (särskilt D 18.1.33) och Celsus (D 45.1.99); se Zimmermann, a.a. s. 640; Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983 s. 53 ff.; jfr Krampe, a.a. s. 15, som framhåller att den i tysk rätt allmänt erkända läran att oklarhetsregeln utgör en regula subsidiaria går tillbaka på Antonius Faber (1557–1624). 60 Men det ligger i den typiska försäkringsvillkorstvistens natur att oklarhetsregeln förhållandevis ofta aktualiseras. Försäkringsrätten nämns redan i motiven till BGB som ett område inom vilket regeln har en särskild plats; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, bd. I, Berlin-Leipzig 1888 s. 155. Och det är ingen slump att det enda konkreta exemplet i kommentaren till den variant av oklarhetsregeln som återfinns i DCFR gäller tolkningen av ett försäkringsvillkor; DCFR II. - 8:103. I ”Försäkringsavtalsrätt” (2 uppl., Stockholm 2010) strukturerar Bengtsson sin allmänna framställning av villkorstolkningen (kap. 4) kring frågan i vilken utsträckning oklarhetsregeln är tillämplig; se även Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, Stockholm 1960, s. 8 ff.; Hellner, Försäkringsrätt, Stockholm 1959 s. 66 f. Osv. Jfr till det nu sagda Radetzki, a.a. s. 127 n. 250. 61 Jfr det ovan i n. 51 citerade uttalandet av Radetzki. 6 2 Radetzki kallar sin undersökning ”djuplodande” på sidorna 4, 12 (indirekt), 13 och 15. På s. 35 kallar han den ”djupgående”. 63 Radetzki, a.a. s. 10 f. Formuleringen återfinns också i baksidestexten. 64 Radetzki, a.a. s. 94; se även s. 93. 65 Radetzki, a.a. s. 95. 66 ”Rättssäkerheten” är ett trumfess i det spel vi spelar här, men tillåter reglerna verkligen att man lägger det kortet i just detta läge? Se härtill Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse s. 419 f. 67 Radetzki, a.a. s. 93. 68 A. st. 6 9 Radetzki, a.a. s. 93 f. 7 0 Egentligen ingen tolkning alls, utan ett forcerande av frågan vad det som skulle tolkas betyder. 71 För det är min åsikt — och den grundas på min forskning, särskilt på mina monografier (”Tolkning och utfyllning” (2008) respektive ”Tolkningslärans gåta” (2011)). 72 För vidare hänvisningar se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 26 ff. 73 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 14. 74 Radetzki, a.a. s. 95. 7 5 Se härtill ovan i och vid n. 49. Min poäng är väsentligen att man som systematiserande rättsvetare bör vara öppen med vad man lägger in i sin systematik, och det problemet är akut på ett så a-systematiskt fält som tolkningens. Det är alltför lätt att se det man vill se i praxis; lite som när man hör röster eller ser gestalter i statiskt brus. 76 På sätt och vis är det ärligare, för det ställer frågan om tolkningens rättslighet på sin spets. (”I vilken utsträckning är tolkningen av regler, till exempel i avtal, i sin tur regelbunden?”) Man kan kanske säga att Radetzki agerar som om det vore givet att avtalstolkningen är en rättsfråga. Men det är just exakt vad som inte är givet när det gäller tolkning. Den problematik som vi här närmar oss är den som ligger i hjärtat av diskussionen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen går ju ut på att tolkningen, till skillnad från utfyllningen, inte är rättslig, i meningen regeltillämpning. Kanhända är det ingen slump att Radetzki, a.a. s. 57 n. 102, angående HD:s avgörande i NJA 1998 s. 448 anmärker att detta ”lika väl kan sägas vara baserat på avtalstolkning som på avtalsutfyllning”; trots HD:s ställningstagande i den frågan i NJA 1999 s. 629 (det är en sak för sig att sistnämnda avgörande kan problematiseras; se således J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 246 ff.). 77 Radetzki, a.a. s. 30. 78 Radetzki, a.a. s. 30 n. 60. 79 Radetzki, a.a. s. 30. 80 Ett mer radikalt uttalande av Hellner, i samma riktning, är det som återges under rubriken till denna artikel; se Hellner, The parol evidence rule och tolkning av skri ftliga avtal i svensk rätt. Festskrift till Bertil Bengtsson s. 185 ff., Stockholm 1993 s. 205. 81 Radetzki, a.a. s. 92 f. 82 Radetzki, a.a. s. 93. 83 Se ovan vid n. 42. 84 Radetzki, a.a. s. 93. n. 173; se även J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 34, där jag försöker göra denna poäng med hjälp av ett försäkringsrättsligt exempel (NJA 1996 s. 727). 85 Vahlén skriver, i den passage som Radetzki hänvisar till, att ”det ligger en viss fara i alla försök till systematisering av tolkningsförfarandet”; Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 249. 86 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 147. 87 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 143. I tidigare upplagors variant föregås uttalandet av anmärkningen att svårigheten att tvinga in avtalstolkningen i ett fast system kan upplevas som frustrerande för praktiskt verksamma jurister; se t.ex. C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007 s. 147. Ja, som rättsvetare måste man ibland våga vägra ge praktikerna raka besked. Man har ett ansvar. 88 Skrivningen om Huser, som Radetzki anknyter nära till, har funnits med sedan den sjunde upplagan. Vahlén-citatet längre än så. Angående den åberopade passagen hos Huser (Huser, Avtaletolking, Bergen 1983 s. 37) kan anmärkas att den inte gäller Husers egen uppfattning, utan hör till hans beskrivning av den ditillsvarande norska teorin: ”De teoretiske fremstillinger om avtaletolking hos oss går sjelden noe særlig lengre enn til å ramse opp endel ’tolkingsmomenter’, som har vært tillagt vekt i praksis. Dette er nærmest en slags ’black box’-metode; Man tar en rekke ’tolkingsmomenter’ og mater inn i en ikke beskrevet prosess (en ’black box’) og ut kommer på et underfundig vis det ferdige tolkingsresultat.” Det är denna situation som Huser med sin systematiskt inriktade framställning vill råda bot på; se ang. Husers ambitioner t.ex. a.a. s. 7 och 22. Hos Huser skulle Radetzki kunna finna stöd för sin ståndpunkt. För en presentation och synpunkter se Grönfors, Anm. av Huser, Avtaletolking, TfR 1984 s. 465 ff. 89 Huser är ett bra sådant exempel; se strax ovan n. 88. Det bästa svenska exemplet bör vara Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989. I inledingen skriver Fohlin (på s. 7): ”Syftet med framställningen är att beskriva de regler som gäller vid tolkning av rättshandlingar, vilka kan bli tillämpliga när fråga är om avtals tillkomst och innehåll. Denna beskrivning skall också avse dessa reglers förhållande till varandra, d v s deras inbördes prioritet.”; se även ovan n. 35 ang. Lehrbergs tolkningslära. (Lehrberg och Fohlin är besläktade med varandra, t.ex. på så sätt att de hade samma handledare, Håstad, som för sin del också drar åt det försiktigt systematiska hållet; se t.ex. Håstads tillägg till skälen i NJA 2006 s. 638 eller Håstad, Reformering af de nordiske aftalelove, NJM 1990 s. 246 ff., s. 281 f.) Schmidt kan annars vara den som starkast uttryckt att det borde finnas tydliga tolkningsregler; se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna reformeras? NJM 1966 s. 38; densamme, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff., s. 420 f. och 427; densamme, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 497 ff., s. 498 och 515. Ett intressant internationellt exempel från senare tid är Scalia-Garner, Reading Law, St. Paul, Minnesota 2012, vars författare trycker på tolkningsförfarandets regelenlighet och tar med det ställning i den politiskt betingade amerikanska debatten mellan literalism (konservativa) och contextualism (progressiva). 90 Med ”sentida engelsk juridik” menas läget från och med avgörandet i Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98, i vilket Lord Hoffman bl.a. uttalade, angående utvecklingen i modern engelsk praxis: ”The result has been […] to assimilate the way in which [contractual] documents are interpreted by judges to the common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all the old intellectual baggage of ’legal’ interpretation has been discarded.”; se vidare Lewison, The Interpretation of Contracts, 5th ed., London 2011 s. 333 ff.; samt ur svensk synvinkel Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff.; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 127 ff. 91 Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed., Alphen aan den Rijn 2011 s. 599 ff.; Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 73; Krampe, Die Unklarheitenregel s. 20 f.; Kötz, Vertragsrecht, Tübingen 2009 Rn 67; Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53. 92 Se BGB §§ 133 och 157; härtill t.ex. Motive (1888) s. 154 ff. 93 Se t.ex. Jhering, Geist des römischen Rechts, II.2, 5 aufl., Leipzig 1906, s. 310; Regelsberger, Pandekten, bd. I, Leipzig 1893 s. 145; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd. I,. 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 s. 56. Uppfattningen går tillbaka på Savigny; se Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römis chen Rechts, bd. II, Berlin 1853 s. 189; densamme, System des heutigen Römischen Rechts, bd. I, Berlin 1840 s. 211; densamme, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842, Frankfurt am Main 2004 s. 95 f.; se vidare J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 68 ff. 94 Motive (1888) s. 155: ”Vorschriften dieser Art sind im Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”; ovan i fri översättning. 95 A. st. 96 Se ovan n. 51. 97 Se och jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 44, i och vid n. 55. Det är som om språket inte räcker till. 9 8 Ja, det är ju, som sagt, lydelsen som tolkas. Genom skrivningen i skälen här markeras detta kanske ännu tydligare än i motsvarande skrivningar i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53. 9 9 Radetzki, a.a. s. 41, skriver: ”Åtskilliga avgöranden påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.” Och, vidare, på s. 43: ”Det kan emellertid förekomma att det juridiska språkbruket inte godtas […]”. Ja, det är helt riktigt. Och motsvarande kan sägas om alla de generella standarder som används i tolkandet. 100 Tanken att domstolarna skulle behöva hjälp att läsa, och tolka, juridisk text är egentligen befängd. Är det teoretikerns uppgift att tala om för landets domare hur de ska sköta sitt arbete? Jag tror inte det. 101 I praktiken är all juridik tolkning. Uttryckt med den försiktighet som är kännetecknande för Magnus Ulvängs skrifter: ”Allt det som vi försöker hantera inom den rättsliga sfären handlar i någon mån om — eller är beroende av — tolkning.”; Ulväng, Brottslighetskonkurrens. Om relationer mellan regler och fall, Uppsala 2013 s. 849. 102 Det är en mycket gammal ståndpunkt. För en modern variant, hämtad från ett annat rättsligt sammanhang; se Ulväng, a.a. särskilt tydligt s. 849 ff. jfr s. 71 ff. 103 Med en annan formulering: ”man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga”; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 32 n. 78. 1 04 Non serviam (”Jag tjänar inte.”) är en devis som har tillskrivits Lucifer. Den duger också åt vetenskaparen.fotnot 13 · s. 697

Entreprenadrätten och kontraktsrättens finrum1 hänvisning

Mikael Mellqvist · SvJT 2013 s. 233–265 · 1 ställe

Citat av författaren (s. 52), kursivering av mig. 1 4 Kunskapsteoretiskt kan här hänvisas till spänningen mellan doxa (vad vi tror om världen och oss själva) och episteme (hur det egentligen ligger till), se Mats Rosengren, Doxologi — en essä om kunskap, 2 uppl. Åstorp 2008 s. 9 f. I en sådan kontext är rättstillämpning enligt min uppfattning påfallande doxologisk till sin karaktär, vilket synes gå på tvärs mot vad som är vedertaget inom rättsvetenskapen. 15 Det nu sagda innebär att jag inte har samma syn på betydelsen av rättsfallen NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629. Jag ser t.ex. inte att adverbet ”också” har någon särskiljande eller avgörande betydelse. Jag håller dock med om att det kan finnas mycket att säga om dessa båda rättsfall. Men det ska inte göras här och nu. Det kan tilläggas att Per Samuelsson i sin analys av betydelsen av DCFR (PRL SC) enligt NJA 2009 s. 672 förefaller vara inne på en mer verklighetsanknuten (uppgiven?) normhierarkisk syn (se s. 64ö). 1 6 Se s. 58. 17 Samtidigt som Per Samuelsson avvisar tanken att entreprenadavtalet är en särskild avtalstyp säger han alltså att entreprenadavtal är en egen avtalsform. Jag har inte riktigt förstått skillnaden mellan ”avtalstyp” och ”avtalsform” här. Jfr Lars Gorton i JT 2011–12 s. 700. 18 Se not 34, s. 79. 1 9 Se Per Samuelsson själv, t.ex. s. 21 f. och Lars Gorton i JT 2011–12 s. 706. Det är bland rättsvetenskapsmän inom civilrätten nära nog obligatoriskt att uttala sig nedsättande om AB 04 och dess föregångare. Men fokus är då ofta ensidigt inriktat på själva avtalstexten och inte på den funktion AB 04 fyller. När det gäller avtalstexten som sådan har jag ingen avvikande mening. Det fullkomligen kliar i diverse kroppsdelar av iver att få ta fram rödpennan och korrigera ordval, meningsbyggnad, disposition m.m; en känsla mycket närbesläktad med den som inte sällan infinner sig när en notarie lägger fram ett utkast till dom. Men detta är egentligen av underordnat intresse. Betydligt mer intressant är att se till den funktion och det genomslag Allmänna bestämmelser har i praktiken. Det är då — vare sig man gillar det eller inte — frågan om levande och framgångsrik juridik. 20 Se s. 67. 21 Per Samuelsson uttrycker detta på s. 74 på följande sätt. ”Rättsligt grundad anledning att fästa avgörande vikt vid de olika beteckningar som florerar i litteraturen saknas enligt mitt förmenande”. Så sant som det är sagt. Samtidigt visar redogörelsen i avsnitt 3.2 att det förekommer en besvärande terminologisk villervalla på detta område. 2 2 Här skulle jag vilja infoga att ändringsbefogenheten gäller inte bara beställaren, utan även entreprenören. 23 Se s. 67. 24 Se s. 70. 25 Se s. 69. 2 6 Jag instämmer i att ”detaljarbeten” inte är någon välfunnen term. Det är ju frågan om arbeten som ingår som ett självklart delmoment i en större helhet, dvs. implicita kontraktsarbeten som Per Samuelsson framhåller. Men ”implicita kontraktsarbeten” kanske inte är något lyckat alternativ. 27 Per Samuelsson uttrycker det (s. 110) bl.a. som att påståendet om projektledningens avgörande betydelse är en truism. 2 8 Se s. 89. 29 Här bortses från att kontraktsarbetena slutligen i bokstavlig mening kan vara just huggna i sten. Per Samuelsson (s. 115) citerar Sture Johansson som sagt “att det inte är kontraktsarbetena som ska utföras utan entreprenaden”. 30 Ibland förekommer uttrycket att det ”utförs ÄTA-arbeten” vilket måste vara ett missvisande sätt att uttrycka sig. ”ÄT-arbeten” kan utföras men inte ”A-arbeten” och därför inte heller ”ÄTA-arbeten”. Möjligen kan A-arbeten indirekt medföra att resultatet av redan utförda arbeten ska undanröjas (rivas alltså). 31 Se s. 117. 3 2 Jag använder ibland det uttrycket fortsättningsvis i stället för ÄTA-arbeten. 33 Per Samuelsson benämner dessa kumulativa kriterier sambands- respektive egenskapskravet, se s. 117. 34 Se s. 121. Jfr också s. 133. 3 5 Se s. 125. 36 Se s. 123. 3 7 Se s. 126. 38 Detta torde för övrigt gälla även utförda ÄTA-arbeten där det inte föreligger någon skriftlig beställning. Skälighetsregleringen i 2 kap. 8 § tar helt och hållet över formkravet rörande skriftlig beställning i 2 kap. 6 § som jag ser det. I och med det är skriftlighetskravet i 2 kap. 6 § att betrakta som en tämligen underordnad ordningsbestämmelse. Jfr Per Samuelsson s. 133 där han redovisar en annan uppfattning hos Stig Hedberg. Men det förefaller helt osannolikt att en entreprenör skulle kunna gå miste om skälig ersättning för utfört ÄTA-arbete enbart av den anledningen att formkravet i 2 kap. 6 § inte är uppfyllt (jfr Per Samuelsson s. 135m). Kanske inte ens bestämmelsen i 2 kap. 8 § är behövlig för att skydda entreprenören i dessa fall. För övrigt är det lätt att instämma i vad Per Samuelsson säger (s. 133 f.) om att regelkonstruktionen här är märklig i det att entreprenören åläggs risken för att formkravet inte har iakttagits. Även i övrigt framförs i avsnitt 5.4 sund kritik mot ifrågavarande reglering i AB 04. 39 Se s. 127. Jag skulle dessutom vilja lägga till att gränsbeloppsregeln (ett halvt prisbasbelopp) måste sägas vara aningen rigid och ”futtig” i sammanhanget. I linje med vad Per Samuelsson förespråkar skulle med all säkerhet en direkt skälighetsregel kunna ersätta nu diskuterade reglering. 4 0 Se s. 129. 41 Det är dock intressant att notera den betydande brasklappen som framförs mot bärkraften i pacta sunt servanda i t.ex. Sacharias Votinius, Varandra som vänner och fiender, Stockholm 2004. 42 Se s. 131. Vad som uttalas längst ned på s. 131 innebär dock att regleringen av avgående arbeten i främsta rummet har just den betydelse jag här har sagt att det första intrycket ger vid handen. 43 Jfr t.ex. s. 137n där ett exempel nämns att avgående arbeten är nödvändigt förbundet med att det också kommer till arbeten. 4 4 Se s. 146n. Jag har också fäst mig vid uttalandet på s. 138 om att ”Bestämmelsen i 2 kap. 3 § vållar ganska blygsamma tolkningsproblem. När kommentartexten läggs till blir situationen delvis en annan”. Det låter inte som att kommentarförfattaren här ges något högre betyg. 45 Avsnittet upptar cirka 50 sidor i boken och är därmed kvantitativt en betydande del i framställningen. Också kvalitativt är denna del betydande. Till det kommer att avsnitten 7 och 8 — ytterligare nästan 80 sidor — kan sägas utgöra en direkt fortsättning på de frågor som behandlas i avsnitt 6. Det gör att frågor rörande hinder och försening i vid bemärkelse utan vidare kan utropas som boken huvudtema. 4 6 Se s. 152 f. 47 Se s. 148 f. 4 8 Se s. 157 f. 49 Se s. 159. 50 När Per Samuelsson (s. 162) uttalar att ”omfattningen av entreprenörens undersökningsplikt är begränsad eller rentav obefintlig” är det väl i sak detsamma som att det inte existerar någon undersökningsplikt. Det kan också observeras, vilket Per Samuelsson även gör, att entreprenören inte är skyldig att inför anbudslämnandet besöka arbetsområdet. 51 Jfr kommentaren till 1 kap. 6 och 7 §§. 5 2 Se s. 176. 5 3 Se s. 178x. Per Samuelsson inleder sista stycket i avsnitt 6.4.9 med orden ”Sammantaget är min ståndpunkt följande”. Det följs så av ståndpunkten i omaskerad och koncentrerad form. Bra! 54 Se s. 189. 55 Se s. 190m–191m. 5 6 Per Samuelsson hänvisar till Johansen på s. 203 f. Per Samuelsson själv nöjer sig med att klart försiktigare säga att det ”möjligen” är så att ”den liberala förståelsen av kontrakt och kontraktsrätt befinner sig på ett sluttande plan”. 57 Mer precist utrycks det på s. 202 där det sägs att det klassiska liberala kontraktparadigmet bygger på grundantagandet att samhällets totala välfärd ökar om individuella preferenser tillsammans med fri konkurrens, partsautonomi och avtalsfrihet. Och om det synsättet värnas finns det knappast någon plats för t.ex. någon mer framträdande lojalitetsprincip. Men om man nu inte vill värna det klassiska synsättet är det långt ifrån säkert — knappast heller troligt — att det är just lojalitetsprincipen som ska ”ta över”. 5 8 Jag noterar här särskilt att Per Samuelsson (s. 200) med hänvisning till andra författare lyfter fram att innebörden av vissa begrepp — och hit kan fogas ”lojalitet” — med nödvändighet (eller i praktiken som Per Samuelsson föredrar) måste vara omstridda och inte kan ges en enda preciserad betydelse som omfattas av alla och envar. Om man dessutom i förlängningen vill skänka ”lojalitet” viss pregnans som ett avgränsbart juridiskt verksamt begrepp är det lätt att inse att man kan få det besvärligt, mycket besvärligt. 59 Se s. 207. 60 Se s. 205 och även s. 199 där han uttalar att i den mån lojalitet alls kan åberopas som självständig grund för en viss förpliktelse, är det en möjlighet som får användas jämsides med eller i stället för andra överväganden. Det är med andra ord ett tydligt nedtonande av lojalitetsprincipen läsaren här möter. 61 Se s. 201. 62 Se s. 198 f. 63 Se s. 204. 6 4 Se s. 197 och fortsättningsvis s. 206 f. 6 5 Se s. 233 där han uttrycker det som att den rättspolitiska grundvalen för att betraktas en vitesklausul som en friköpsklausul är ”påfallande svag” och s. 229ö där han säger att han inte kan se att vitesklausuler ”kan tillskrivas en sådan funktion”. Se också s. 230öm. 66 Det hindrar givetvis inte att entreprenören i praktiken kan strunta i fullgörelsen av den primära förpliktelsen och på så vis ”omvandla” den förpliktelsen till en förpliktelse att betala vite. Det är möjligen det som Stefan Lindskog avser — vilket Per Samuelsson berör på s. 232 f. Att Stefan Lindskog i teoretisk mening har fel kan jag dock hålla med Per Samuelsson om. 6 7 Se s. 243. 68 Se s. 228 och 258. 69 Se t.ex. s. 267n. 70 Se s. 259x. 71 Se t.ex. s. 270. 7 2 Eftersom vitessanktionen är så pass accepterad och i och med att det är så pass vanligt förekommande att den kommer till användning är det nog att ta i att säga att den sanktionen utför en förgård till djävulens boning. Så tillvida är det ett rejält ”hopp” från vite till hävning. Utgångspunkten att hävning är så pass ovanligt förekommande att det inte är mödan värt att ägna den påföljden någon mer ingående uppmärksamhet har Per Samuelsson, med hänvisning till att hävning i praktiken inte är så ovanligt, inte accepterat, se noten 2, s. 274. Annars hade nog jag också föreställt mig att gällande praktik var just att ”entreprenader får inte hävas” (vilket är ett uttryckt jag inte hittat på utan har hört andra mer insiktsfulla personer uttala). 73 Jfr s. 277y. 7 4 För egen del är Per Samuelsson tydlig (s. 281) med att framhålla att beställarens hävningsrätt inte är någon avbeställningsrätt. Det senare regleras stället inom ramen för regleringen av ”A” i ”ÄTA-arbeten”. 75 Upprepat och tydligt sägs det på s. 275. 76 Bestämmelsen i 8 kap. 1 § AB 04 innehåller ytterligare ett antal hävningsgrunder som faller utanför bestämningen här (till förmån för beställaren och med anknytning till tidselementet). Per Samuelsson har i huvudsak valt att begränsa framställningen i denna del på det viset. De argument har själv lägger fram för den begränsningen är utan tvekan godtagbara och inget som han behöver be om ursäkt för, jfr noten 4, s. 274. 77 Se s. 280 f. 78 På s. 281–282 tillskriver Per Samuelsson detta skäl Stig Hedberg. Jfr också konsumenttjänstlagen som tillåter hävning även avseende utförda arbeten även på fast egendom. 7 9 Ordamässigt ger citatet sken av att ha en vidare syftning. Jag tolkar det dock som att Per Samuelsson här åsyftar just de bristande möjligheterna till vad jag här har benämnt ”partiell hävning”. Om inte annat ger citatets placering i delavsnitt 9.3 stöd för en sådan tolkning. 80 Se s. 285. 81 Se s. 286. Per Samuelsson gör här jämförelser med oskälighetsbegreppet i 36 § avtalslagen; en jämförelse som för mig inte kan anses självklar. 8 2 Se s. 290. 83 Jfr vad Per Samuelsson anger på s. 292m om att de bedömningar som faktiskt sker måste ”avpassas efter avtalstypens eller avtalsformens särskilda förutsättningar”. 84 Se s. 294yn. 85 Ståndpunkten är alltså att AB 04 principiellt inte innehåller en exklusiv reglering av hävningsmöjligheten i dessa fall. Det är så jag uppfattar Per Samuelsson och mitt eget instämmande. I praktiken kan man antagligen komma till samma resultat genom att anse att 8 kap. 1 § p. 3 innehåller en ”slasktratt” som omfattar ”allt” i det att det där talas om entreprenören ”på annat sätt brister i fullgörandet”. Jfr s. 295. Här redovisas också en annan uppfattning av Johan Söderlund och Per-Henrik Schönberg i JT 2009–10 s. 223 vilka i sin tur fått mothugg av Per Ossmer i JT 2009– 10 s. 996. Jfr också s. 302 f. 8 6 Per Samuelsson vill dock inte se hävningsförklaringen som ”konstituerande för hävningsinstitutet”, se s 306. Jfr NJA 1992 s. 728 kommenterat på s. 307, där Per Samuelsson också berör hävningsförklaringens (icke) konstitutiva karaktär. Även om man ser förekomsten av en hävningsförklaring som en nödvändig komponent för att hävning ska få ske behöver man inom ramen för AB 04 nödvändigtvis inte se det som att ett iakttagande av skriftlighetskravet har den karaktären. 87 Se s. 309. 8 8 Huruvida trynet är fult eller inte kan förvisso diskuteras. En advokat har för mig uttryckt det som att dåligt utformade kontrakt är hans levebröd och det vill han inte bli av med. 8 9 Anekdotiskt kan det ofta vara intressant att få höra vad de aktivt deltagande i ett lagskrivningsprojekt har tänkt och tycket och avsett under arbetes gång. Men rättskällemässigt är det inte av något egentligt värde. Motsatsen gäller när två parter ingått ett avtal som de klätt i skriftlig form. AB 04 intar i nu diskuterat sammanhang en ”mellanposition”, men enligt mitt förmenande ligger den betydligt närmare lagstiftningen än avtalsskrivningen. Det innebär bl.a. att tillämparen (skiljenämnden eller domstolen t.ex.) i det stora hela kan förhålla sig till AB 04 som man förhåller sig till en lag. Detta sagt under den förutsättningen att parterna inte i sitt individuella avtal har modifierat AB 04, utan det senare ska ha fogats till det individuella avtalet ”rakt av”. 90 Jfr s. 5.fotnot 13 · s. 237

Tolkning och utfyllning - undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema3 hänvisningar

Joel Samuelsson · 2008, s. 1–2009 · 3 ställen

Svensk rättspraxis Förmögenhetsrätt 1978–20042 hänvisningar

Johnny Herre · SvJT 2005 s. 550–760 · 2 ställen

Lagstiftning eller självreglering? Oli-ka aspekter på frågan om när och hur lagstiftningsinstrumentet bör använ-das1 hänvisning

Carl Josefsson · SvJT 2001 s. 206–218 · 1 ställe

NJA 1998 s. 448; Peter Westman i JT 2000-01, s. 348 ff.fotnot 18 · s. 215