1.3.1 Allmänt Som framgått har upphovsrätten en mycket stark ställning på bekostnad av yttrandefriheten i de fall då upphovsrättsligt skyddade verk publiceras i t.ex. en tidning utan upphovsmannens samtycke. I det följande behandlas den andra situationen som nämndes inledningsvis, nämligen upphovsrättens ställning gentemot offentlighetsprincipen i de fall då ett upphovsrättsligt skyddat verk utgör en allmän handling hos en myndighet. Här gäller den motsatta ordningen — gentemot offentlighetsprincipen har upphovsrätten nämligen en mycket svag ställning.s. 351
2.Den i TF 1:1 andra stycket stadgade principen att det står varje medborgare fritt att i tryckt skrift offentliggöra allmänna handlingar kan leda till en konflikt med upphovsrättsinnehavares intressen i fall ett upphovsrättsligt skyddat verk kommer in eller upprättas hos myndigheter. Denna konflikt har tydligt belysts genom det aktuella fallet med Scientologikyrkans heliga skrift som blev offentlig handling. Allmänhetens rätt att få ta del av en allmän handling och rätten att mot avgift få en kopia därav, påverkas enligt URL 26 b § inte av upphovsrätten. Detta förhållande har i motiven ansetts som självklart. Normalt sett torde detta inte innebära några större problem för upphovsrättsinnehavaren, eftersom den som fått ut handlingen likväl är underkastad de bestämmelser till skydd för upphovsrätten som följer av URL, såsom förbud mot mångfaldigande etc. Den ideella rätten kvarstår också, vilket innebär att upphovsmannen skall anges i enlighet med god sed samt att det gäller förbud mot att verket används eller ändras på ett för upphovsmannen kränkande sätt (3 § URL). I vissa fall kan emellertid tillhandahållandet av ett verk i enlighet med offentlighetsprincipen medföra stor ekonomisk eller ideell skada för upphovsmannen, t.ex. då det står klart att ensamrätten ej kommer att respekteras av den som fått ut handlingen samt i rent chikanösa situationer då ett icke offentliggjort verk lämnas in till en myndighet i syfte att verket skall bli tillgängligt för envar, mot upphovsmannens vilja.s. 351
3.Det kan diskuteras om det inte kan uppkomma situationer, där upphovsrätten har ett så högt skyddsvärde att den borde väga tyngre än rätten att ta del av allmänna handlingar. Lagstiftningens utformning ger emellertid inte utrymme för en sådan avvägning. Ett tydligt exempel på de problem som kan uppkomma är rättsfallet RÅ 1998 ref. 42 om den s.k. scientologibibeln. Problemen som aktualiserades genom detta fall har givit upphov till förslag till lagändring som skall diskuteras nedan. 3.2 RÅ 1998 ref. 42, Scientologibibeln RÅ 1998 ref. 42 rörde frågan om en konfidentiell skrift härrörande från den amerikanska organisationen Religious Technology Center (RTC) omfattades av sekretess, eller utgjorde allmän handling hos svenska myndigheter. Skriften var ej tidigare offentliggjord, något som slagits fast i såväl svenska som utländska domar.s. 352
4.I fallet hade den s.k. scientologibibeln sänts in av en privatperson, Zenon Panoussis, till ett flertal myndigheter. På begäran av enskilda personer lämnades handlingen ut av riksdagens kammarkansli och av Stockholms tingsrätt. Däremot avslog regeringen begäran om utlämning av handlingen under åberopande av sekretess enligt 2 kap. 1 § sekretesslagen, eftersom ett utlämnade ansågs kunna störa Sveriges mellanstatliga förbindelser. Handlingen hade även ingivits till Justitiekanslern som innan beslut fattades om utlämnade underrättade chefen för Utrikesdepartementet. Inom UD upprättades en promemoria med anledning av JK:s skrivelse, där det konstaterades att det från amerikanskt håll hävdades att utlämnandet av materialet utgjorde ett oskäligt inkräktande på scientologernas legitima intresse samt att Sverige bröt mot Bernkonventionen och TRIPs-avtalet genom att lämna ut upphovsrättsskyddat material. Sverige placerades dessutom på USTR:s (US Trade Representative) speciella bevakningslista med anledning av att man ansåg att Sverige inte uppfyllde sina internationella åtaganden.s. 352
5.Mot bakgrund av de konflikter som förelåg med USA beslutade Justitiekanslern att verket skulle sekretessbeläggas med stöd av 2 kap. 1 § sekretesslagen. Beslutet överklagades men fastställdes av kammarrätten. Regeringsrätten upphävde emellertid underinstansernas beslut och konstaterade att skaderekvisitet i 2 kap. 1 § sekretesslagen inte var uppfyllt, eftersom det är handlingens konkreta innehåll som skall orsaka skada om den offentliggörs. I detta fall var det inte handlingens innehåll som riskerade att orsaka skada i relationerna med annan stat, utan det förhållandet att Sverige tillämpar en ordning som innebär att offentlighetsprincipen ges företräde framför upphovsrätten. Regeringsrätten påpekade att eftersom denna ordning tydligt framgår av grundlagsstiftningen kan den inte åsidosättas med stöd av 2 kap. 1 § sekretesslagen. Utgången i målet blev följaktligen att scientologiskriften inte omfattades av sekretess. 3.3 Kommentar till avgörandet RÅ 1998 ref. 42 tydliggör de problem som kan uppkomma till följd av att upphovsrätten har en svag ställning gentemot offentlighetsprincipen. Lagstiftningens utformning gör att det inte ens i situationer där upphovsrätten har ett mycket högt skyddsvärde finns möjlighet att ge upphovsrätten företräde framför rätten att ta del av allmänna handlingar.s. 353
6.I scientologifallet hade en icke offentliggjord skrift på obehörigt sätt kommit ur upphovsrättsinnehavarens kontroll och vid ett flertal tillfällen, i chikanöst syfte, ingivits till myndigheter, för att skriften skulle bli offentlig handling. Upphovsrättsinnehavaren motsatte sig starkt att materialet var tillgänglig för allmänheten, eftersom det utgörs av en hemlig skrift som endast är tillgänglig för ett fåtal medlemmar av rörelsen. Offentliggörandet torde innebära betydande ekonomiska konsekvenser för upphovsrättsinnehavaren, eftersom rörelsen bygger på strukturen att medlemmarna går dyra kurser för att nå högre nivåer inom kyrkan. Den aktuella skriften kan medlemmarna normalt endast ta del av efter många års kurser och efter att ha spenderat stora summor pengar.s. 353
7.I den svenska debatten har fallet varit mycket uppmärksammat. Upphovsrättens betydelse i sammanhanget har emellertid inte diskuterats i så stor utsträckning, utan debatten har framför allt rört Scientologikyrkan, dess filosofi och metoder samt frågan huruvida Sverige skall vika sig för en stormakt som USA eller slå vakt om sina grundläggande lagar och principer. Det är anmärkningsvärt att de flesta som diskuterat fallet, bland såväl jurister som övriga, har varit av den uppfattningen att utgången i målet var tillfredsställande. Denna uppfattning har troligtvis sin grund i att så många har en avvisande inställning till Scientologikyrkan. Att man inte sympatiserar med scientologirörelsen innebär dock inte att det skulle vara rätt att ett verk blir offentliggjort utan upphovsmannens eller upphovsmännens samtycke.s. 354
8.Man kan utan svårigheter föreställa sig att den allmänna uppfattningen skulle vara annorlunda om den kränkte upphovsrättsinnehavaren var någon som väckte sympatier i stället för motsatsen. Som exempel kan nämnas att Ericsson gjort en upptäckt som skulle kunna revolutionera IT-marknaden och skapa tusentals nya arbetstillfällen i Sverige. Den topphemliga upphovsrättsskyddade handlingen som beskriver upptäckten stjäls från Ericsson och sänds in till en myndighet där den blir offentlig handling, tillgänglig för alla konkurrenter. Om detta skulle vara fallet är jag tämligen övertygad om att den allmänna debatten skulle ha en annan inriktning än då scientologernas skrift ingavs till svenska myndigheter med syfte få till stånd ett offentliggörande och därigenom skada organisationen. Exemplet illustrerar den grundläggande principen om allas likhet inför lagen. Även en organisation som kan uppfattas som något negativt har rätt att få sina rättsliga intressen beaktade på ett objektivt sätt. Regeringsrätten konstaterade att skaderekvisitet i 2 kap. 1 § sekretesslagen inte var uppfyllt i fallet. Med den lagstiftning som gäller idag fanns det därför ingen möjlighet att sekretessbelägga skriften. Det är därför befogat med en lagändring för att stärka upphovsmäns rättigheter gentemot offentlighetsprincipen för att undvika liknande otillfredsställande resultat i framtiden. Man bör inte glömma att också upphovsrätten rör en viktig mänsklig rättighet, nämligen den enskildes ekonomiska och ideella rätt till sitt verk. Denna rättighet är precis som offentlighetsprincipen skyddsvärd och har även den grundlagsstatus.s. 354
9.Det kan hävdas att ingivandet av scientologibibeln till myndigheter så att skriften blev offentlig, var legitimt eftersom syftet var att skapa debatt och visa vad Scientologikyrkan står för. Syftet med offentlighetsprincipen är dock att allmänheten skall få insyn i myndigheters verksamhet och inte att ingripa i privaträttsliga förhållanden till skada för enskilda. Flertalet av de aktuella ingivandena av scientologiskriften föranleddes inte av någon handläggning vid myndighet utan syftet var enbart att utnyttja offentlighetsprincipen. Det bör ligga i samhällets intresse att grundläggande rättigheter och principer inte skall kunna utnyttjas på ett sätt för vilket de inte är avsedda. I fransk och tysk rätt är rättsfiguren ”abus de droit” respektive ”Rechtsmissbrauch” välkänd och främst skadeståndsrättsligt grundad. I Sverige är däremot rättsläget outvecklat vad gäller frågan om vilken hänsyn som kan tas till rättsmissbruk eller chikan. Frågan blev tyvärr inte behandlad i scientologifallet. 3.4 Förslag till lagändring Fallet med offentliggörandet av Scientologikyrkans skrift ledde till att regeringen under våren 1999 presenterade ett förslag till lagändring, vilket dock blev skarpt kritiserat av Lagrådet. Förslaget innebar att rätten att ta del av allmänna handlingar, innefattande upphovsrättsskyddat material, skulle begränsas i de fall det fanns anledning anta att materialet inkommit till en myndighet utan upphovsmannens samtycke och utan att det tidigare offentliggjorts. Enligt förslaget skulle en sådan handling endast tillhandahållas om det stod klart att det kunde ske utan skada för upphovsmannen. Det föreslogs att bestämmelsen skulle placeras i upphovsrättslagen genom att ett tillägg gjordes till 26 b § och i upplysande syfte skulle även en hänvisning föras in i sekretesslagen. Lagrådet konstaterade emellertid att det inte var grundlagsenligt att inskränka offentlighetsprincipen genom bestämmelser i upphovsrättslagen. Det framhölls att offentlighetsprincipen har karaktären av hörnsten i den svenska demokratin och att det därför var föga sannolikt att grundlagstiftarna skulle ha avsett att lämna fritt utrymme för att i vanlig lag reglera handlingsoffentligheten avseende upphovsrättsligt skyddade handlingar. Bestämmelsen i 1 kap. 8 § TF föranledde inte en annan bedömning.s. 354
10.I november 1999 återkom regeringen med ett reviderat lagförslag, innebärande att den aktuella begränsningen av handlingsoffentligheten skall placeras i sekretesslagens åttonde kapitel i stället för i upphovsrättslagen. Enligt förslaget skall sekretess gälla för uppgift i ett upphovsrättsligt skyddat verk, som inte kan antas sakna kommersiellt intresse, under vissa närmare angivna förutsättningar. Sekretess skall gälla om det av särskild anledning kan antas att verket inte tidigare offentliggjorts i upphovsrättslagens mening, om det av särskild anledning kan antas att verket kommit in till myndigheten utan rättighetsinnehavarens samtycke och om ett röjande av uppgiften innebär ett upphovsrättsligt förfogande och härutöver, som ytterligare generell förutsättning, det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att rättighetsinnehavaren lider skada. Förslaget har godkänts av Lagrådet och regeringen överlämnade den 2 december 1999 den aktuella propositionen till riksdagen. Lagrådet konstaterade i sitt nya yttrande att fallet med scientologibibeln har fäst uppmärksamheten på en svag punkt i den svenska offentlighetslagstiftningen. Enligt Lagrådet är det knappast möjligt att komma till rätta med detta viktiga problem inom ramen för sekretesslagstiftningen. Det konstateras dock att förslaget i lagrådsremissen brådskar och att det därför inte kan komma i fråga att nu överväga en grundlagsändring. Lagrådet godtar därför det aktuella förslaget som ett provisorium men finner det angeläget att det söks en mer långsiktig och heltäckande lösning på problemet. Som lösning föreslår Lagrådet att det i TF 2 kap. 11 § första stycket 5 punkten tas in en bestämmelse, varigenom vissa upphovsrättsligt skyddade verk skall kunna undantas från offentlighetsprincipen genom att de per definition ej räknas som ”allmänna”.s. 355
11.Det nya lagförslaget innebär att det endast skall bli möjligt att undanta icke offentliggjorda verk, i upphovsrättslagens mening, från handlingsoffentlighetens verkningar. Det är i detta sammanhang viktigt att påpeka att det faktum att ett upphovsrättsligt skyddat verk blir allmän handling, och därigenom tillgängligt för envar, inte innebär att det skall anses offentliggjort i upphovsrättslagens mening. Enligt 8 § första stycket URL skall ett verk anses offentliggjort när det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten. Som exempel kan nämnas att ett verk börjar säljas eller lämnas ut eller framförs offentligt. Ensamrätten till ett verk innebär en uteslutande rätt att besluta om och när ett verk skall offentliggöras. Offentliggörandet av ett verk skall emellertid skiljas från utgivningen av ett verk. Det senare begreppet innebär att exemplar av verket med upphovsmannens samtycke har förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten (8 § andra stycket URL). Lagtekniskt är det olämpligt att ”offentliggörande” har olika innebörd i tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen, eftersom detta sannolikt många gånger leder till missförstånd i tillämpningen. Det är anmärkningsvärt att begreppen inte har synkroniserats i dessa båda lagar.s. 356
12.Lagförslaget är tillfredsställande såtillvida att det skall bli möjligt att undanta icke tidigare offentliggjorda verk från handlingsoffentligheten. Det kan emellertid diskuteras om det inte kan uppkomma situationer där även offentliggjorda verk bör kunna omfattas av sekretess. Som exempel kan nämnas situationer där vi har att göra med en systematiskt begäran om tillhandahållande av ett verk, eventuellt i chikanöst syfte, där det kan antas att den som får ut handlingen inte kommer att följa gällande bestämmelser till skydd för upphovsrättsinnehavare eller situationer då en inkommen handling utgör exemplar av otillåtet framställda eller spridda verk (piratkopior). I båda dessa fall kan ett utlämnande innebära betydande ekonomisk och ideell skada för upphovsmannen. Det kan vidare ifrågasättas varför endast verk som har kommersiellt intresse skall kunna omfattas av sekretess. Det kan uppkomma situationer där det borde kunna bli aktuellt att undanta även verk som saknar ekonomiskt värde, såsom t.ex. när någon sänder in upphovsrättsskyddade privatbrev eller fotografier till en myndighet i syfte att de ska bli offentliga till skada för upphovsmannen.s. 356
13.Det aktuella lagförslaget har tillkommit på mycket kort tid och har sin tydliga bakgrund i den kritik Sverige fått från amerikanskt håll. Det har framkommit att USA avser att påkalla ett tvistlösningsförfarande mot Sverige inom Världshandelsorganisationen om inte lagstiftningen ändras snarast så att en liknande situation undviks i framtiden. Lagförslaget tycks därför snarare vara en ”brandkårsutryckning” för att stilla internationell kritik än bygga på en genomarbetad analys av problemet. Det finns emellertid många aspekter på detta problem som borde beaktas vid en lagändring. Likaväl som det kan vara otillfredsställande att upphovsrättsskyddade verk tillhandahålls utomstående genom utnyttjande av offentlighetsprincipen kan det vara olämpligt att sekretessbelägga upphovsrättsligt skyddade verk som kan vara av stort allmänintresse. Det kan uppkomma situationer där det skulle vara klart olyckligt att undanta upphovsrättsligt skyddade verk från offentlighetsprincipen. Erik Holmberg och Hans Schöier pekar i sin debattartikel på problem som kan uppkomma om t.ex. en grupp nynazister skall kunna hindra ett offentliggörande av ett icke offentliggjort handlingsprogram, som olovligen lämnats in till en myndighet, genom att hävda upphovsrätt till verket. Avvägningen mellan offentlighetsprincipen och upphovsrätten berör högst komplicerade frågor och det skulle därför vara lämpligt med en genomarbetad analys av rättsläget där samtliga aspekter beaktas så att man kan uppnå en rimlig balans mellan upphovsrätts- och tryckfrihetsintressena. Lagrådets förslag går i rätt riktning men är inte tillräckligt för att lösa det grundläggande problemet.s. 357