En kraftfull materiell processledning rekommenderades redan av Joh. Hellner i SvJT 1916 s. 7 ff., jfr SvJT 1999 s. 501 not 15. — ”Skyldigheten” att fästa parternas uppmärksamhet på rättsregler som rätten enligt principen ”iura novit curia” har att beakta ex officio, uppfattas ibland också som ett utslag av den kontradiktoriska principen, se ovan vid not 156, nedan vid not 187. I NJA 1999 s. 629 slår HD fast att det dock ännu inte är fråga om en skyldighet i den meningen att ett åsidosättande ”utan vidare” innebär ett rättegångsfel.
Hänvisas från p. 52 (s. 144)
Civilprocessen och medborgarperspektivet
1.Det rör på sig och vi är alla berörda! Just nu pågår nämligen betydelsefullt reformarbete på civilprocessens område i fyra av de fem nordiska länderna. Och civilprocessen är verkligen något som berör alla medborgare. Alla bör ha en realistisk möjlighet att snabbt, säkert och billigt få sina rättigheter fastställda och exekverade, ingen bör löpa risken att domstolsvägen åläggas skyldigheter eller fråntas egendom utan tillgång till en kontradiktorisk process på någorlunda likvärdiga villkor. Detta processuella grundskydd är för många ett centralt uttryck för rättssäkerhet och därmed också ett omistligt inslag i rättsstaten. Att både ”rättssäkerhet” och ”rättsstat” är minst sagt mångtydiga och vaga begrepp förminskar inte civilprocessens fundamentala betydelse för alla medborgare i ”rättssamhället”.s. 105
2.Så här långt råder säkert enighet, inte bara bland ”folk i allmänhet” utan också över de politiska partigränserna. Det borde även vara okontroversiellt att medborgarnas ”access to justice” (AtJ) skall vara inte endast formell utan reell och jämlik. Denna värdegemenskap gäller åtminstone för alla dem som ansluter sig till principerna bakom den europeiska konventionen om mänskliga rättigheter (EMK). Och finns det idag någon som inte gör det, åtminstone utåt och så länge det inte kostar för mycket?s. 105
3.Till det sagda skall fogas att domstolarnas roll och därmed civilprocessens betydelse väntas öka kraftigt i vårt land. Denna utveckling påskyndas av EU-roiseringen och nödvändigheten att ”privatisera” åtminstone en del av den offentliga tillsynen och kontrollen. Det har redan visat sig att en nivellering av domstolarnas samhällsbetydelse i Europa, som väntat, medför att domstolsprocessen får en mer framträdande roll att spela i vår provins; det vore naivt att tro att vår svenska domstolstradition skulle bli mönsterbildande för samländerna. Någon motreaktion är ej heller att vänta här hemma. Staten varken vill eller kan sköta om allt längre; medborgarna kommer i ökande utsträckning att hänvisas till att själva tillvarata sina intressen gentemot varandra och mot stat och kommun och detta får då ske bland annat domstolsvägen.s. 106
4.Medborgarperspektivet är av bl.a. dessa skäl en självklarhet de lege ferenda och kommer snart att bli en rättspolitisk realitet i den mån det inte redan är det. Det gäller på många rättsområden — konsumenträtten och miljörätten är två bra exempel — och verkar för den nu sittande socialdemokratiska regeringens del vara något av en grundbult i det framtida reformarbetet med sikte på att ”modernisera rättsväsendet”. Vad beträffar civilprocessen har man gjort flera officiella uttalanden med det ordvalet och den innebörden på senare tid. Det saknas alltså anledning att tro — och det finns många skäl att hoppas på — att man menar allvar inom Justitiedepartementet när man nu verkar ersätta, eller åtminstone komplettera, sitt traditionellt organisationsinriktade myndighetstänkande för domstolarnas del med ett mera progressivt ”medborgarperspektiv” också vad gäller civilprocessen. Att termen medborgarperspektiv sannolikt vuxit fram som en reaktion på anklagelser om en — enligt vissa bedömare åtminstone tidigare — översittaraktig förvaltning och förvaltningsprocess behöver inte innebära någon motsättning eller nackdel i det hänseendet. Detsamma gäller uttryck som ”service” och ”brukervennlighet”.s. 106
5.Men antalet tvistemål minskar kraftigt i Sverige, liksom i flera av de andra nordiska länderna. Det kan verka överraskande och oroande från medborgarsynpunkt. Eller beror det på att processens preventiva potential gör sig allt starkare gällande? Ett bra vapen behöver ju inte komma till praktisk användning om det är avskräckande nog. Om detta är orsaken till nedgången finns det ingen anledning att oroa sig. Men det är värre om förklaringen är resursproblem, nedrustningen av rättshjälpen, obalanser i civilprocessen, en vid en komparativ jämförelse uttalat ”svarandevänlig” civilprocess och att förfarandereglerna hamnat i otakt med samhällsutvecklingen.s. 107
6.Är det så? Den frågan har man särskild anledning att ställa sig i de fyra nordiska fastlandsländerna just nu. Ty som nämndes redan inledningsvis är civilprocessuella reformer aktuella inte bara i Sverige utan även i Danmark, Finland och Norge. I det följande presenteras först i avsnitt 2 direktiven för de statliga utredningar som just tillsatts där samt den senaste utvecklingen i England. Därefter konfronteras i avsnitt 3–4 reformplanerna med i direktiven redovisade — eller utelämnade — uppfattningar om civilprocessens samhällsfunktioner och tre eviga (?) ”ledstjärnor” (gissa vilka!) för utformningen av förfarandet samt drygt ett dussin allmänt vedertagna ”grundprinciper” för civilprocessens utformning. I avsnitt 5 diskuteras en av de ”reformtrender” som gjort sig starkast gällande i vårt land under de senaste decennierna, nämligen strävan efter ökad flexibilitet. Avslutningsvis (avsnitt 6) görs ett försök att med hjälp av en ”dynamisk tabell” sammanfatta utvecklingen och de effekter den kan komma att leda till på det principiella planet: får grundprinciperna ökad eller minskad tyngd, kommer man att navigera efter gamla ledstjärnor eller böja av mot nya?s. 107
Nordiska reformplaner och reformdirektiv
1.2.1 Danmark I ”Kommissorium om en generel reform af den civile retspleje” den 19 januari 1998 uppdrar lovavdelningen vid Justitsministeriet i Danmark till det permanenta ”Retsplejerådet” att ”foretage en generel gennemgang af den civile retspleje”.s. 107
2.Lovavdelningen erinrar om att man under senare år genomfört flera ändringar i avsikt att göra den danska civilprocessen mer tidsenlig i förhållande till målens karaktär och de ändrade krav samhällsutvecklingen löpande ställer på deras behandling. 1997 antogs således ett lagförslag om snabbare handläggning av tvistemål. Man siktar på ökad användning av skriftlig förberedelse och att domstolen åläggs ett större ansvar för att genom aktiv processledning se till att saken inte onödigtvis drar ut på tiden. Vidare har en utredning för ett par år sedan lagt fram förslag om dels en ”småmålslag” för tvister under ett värde av 20 000 danska kronor, dels regler för en summarisk betalningsprocess för både små och stora krav. Även instansordningen är föremål för överväganden. Därtill har man utarbetat ett betänkande om offentlighet i rättsväsendet och förbättrade möjligheter för massmedia att referera ”retssager”.s. 108
3.De framlagda förslagen, liksom den ”generele reform” som nu förbereds, replierar i hög grad på en framställan (februari 1996) från Advokatrådet och Den Danske Dommerforening där man ifrågasätter om det danska rättsväsendet lever upp till rimliga krav på snabb handläggning och god service. Man föreslår bl.a. att det bör övervägas att införa en förhandlingsform som företer liknande drag som privata skiljeförfaranden.s. 108
4.Då man nu i Justitsministeriet initierar tankar på en mer allmän reform bygger man i långa stycken på nämnda framställan samt på en senare skrivelse från Dommerforeningen (september 1996) där föreningen hemställer om att det skall tas initiativ till just en generell reform av civilprocessen. I skrivelsen ifrågasätts om dagens process tillgodoser medborgarnas berättigade anspråk på en ”rättssäker” process. Brister härvidlag kan ha bidragit till det nyss påtalade förhållandet att antalet tvistemål minskat kraftigt i Danmark — liksom i Finland och Sverige — sedan slutet av 1980-talet. Man frågar sig om berättigade anspråk uppges till följd av att processen vid domstolarna är långsam och dyrbar. Bl.a. därför inrättas allt fler särskilda nämnder o.dyl. för att uppnå enklare, billigare och snabbare tvistlösning. Undersökningar har nämligen visat att de som går domstolsvägen upplever processen som dyr, långsam, komplicerad och gammaldags.s. 108
5.Direktiven till den nu pågående utredningen består i huvudsak av att man återger och hänvisar till Dommerforeningens synpunkter och förslag. Föreningen anser att domarna till följd av den s.k. förhandlingsprincipen intar en mycket tillbakadragen ställning i processen. Skäl kan anföras för att domarna bör spela en mer aktiv roll både vad gäller ansvaret för att relevanta ”retlige problemstillinger” förs fram i det enskilda målet och beträffande den formella processledningen. Man kan också tänka sig att domaren tidigare i processen än nu skall pröva om parternas synpunkter är bärkraftiga.s. 108
6.Vidare bör man överväga en mer flexibel processordning med möjlighet till val mellan olika processtyper under stort hänsynstagande till parternas önskemål. Nya former av bevisföring kan ingå i en sådan process, så t.ex. användning av telefon, ett ökat inslag av skriftliga vittnesattester och partsutsagor samt ett intensivt utnyttjande av ny teknologi.s. 109
7.Flexibilitet anbefalls också vad gäller valet mellan muntliga och skriftliga inslag i rättegången, t.ex. ifråga om sakframställningen; även kraven på muntlighet och offentlighet i den mening som avses i Grundloven bör övervägas. Alternativa konfliktlösningsformer, bl.a. medling vid domstol, kanske kan inarbetas i processen. Formerna för medborgarnas rätt till domstolsprövning av förvaltningsavgöranden bör övervägas, gällande regler om ordinärt överklagande och rättegångskostnader likaså. Reglerna om rättshjälp och rättsskyddsförsäkring måste utredas.s. 109
8.Domstolsorganisationen och instansordningen bör bättre inriktas på att tillgodose snabb handläggning och på prejudikatbildningen. Centralisering och specialisering inom domstolsorganisationen kan vara en väg att gå, anförs det i direktiven.s. 109
9.Övervägandena i alla dessa hänseenden bör ske i ljuset av ”den stigende internationalisering af retlige forholdt.” Och det är alltså med dessa direktiv i ryggen ett förstärkt Retsplejeråd anmodas att utarbeta förslag om ändringar i Retsplejeloven och eventuellt även förslag till annan lagstiftning. 2.2 Finland Utredningsarbetet i Finland är av naturliga skäl just nu inte lika omfattande som i Danmark. I Finland har ju 1990-talet närmast inneburit en revolution såväl vad gäller domstolsorganisationen som beträffande både civil- och straffprocessen i första och andra instans. Vad det idag handlar om är närmast en uppföljning och utvärdering av dessa reformer, som genomfördes 1993 (domstolsorganisationen och underrättsförfarandet i tvistemål), 1997 (rättegången i brottmål) och 1998 (rättegången i hovrätt). Grovt sett kan omvälvningarna sägas innebära att man tagit steget från en muntligt-protokollarisk process enligt rättegångsbalken i 1734 års lag — givetvis med åtskilliga senare modifikationer — till ett system enligt grundprinciperna (muntlighet, omedelbarhet och koncentration) för den ”nya” svenska rättegångsbalk som trädde i kraft 1948, dock med några förbättringar jämfört med vår processordning.s. 109
10.I direktiven till den nya finska utredningen sägs alltså att en uppföljning av reformerna är den primära uppgiften. Betydande delar av domar- och advokatkåren har utsatt den nya ordningen för kritik, bl.a. för att processen blivit så dyrbar.s. 109
11.Man skall nu undersöka i vilken mån man bör utvidga möjligheterna att avgöra tvistemålen direkt efter en skriftlig förberedelse och således avstå från både muntlig förberedelse och huvudförhandling. Man bör vidare utreda om en begränsning är motiverad vad gäller möjligheterna till uppskov under förberedelsen. Tyngdpunkten i processen i tvistemål verkar ofta hamna i förberedelsen i stället för i huvudförhandlingen. Det är en följd av att partsombuden är rädda att drabbas av den långtgående preklusion man infört beträffande sådana omständigheter och bevis som inte läggs fram redan i början av processen. Parter och ombud anser sig nu tvungna att lägga ner så mycket arbete på rättegången redan under förberedelsen att processen framstår som alltför omständlig, dyrbar och riskabel. Man ställer sig frågan om det är därför antalet tvistemål sjunkit kraftigt; för en betraktare utifrån verkar det som om procesströskeln har blivit för hög. Det krävs alltför dyrbara kläder för att man skall släppas in att dansa i den balsal den muntliga huvudförhandlingen utvecklats till.s. 110
12.Förberedelsen bör alltså göras mer flexibel och partsvänlig med ökade inslag av skriftlighet. Det uppges också att många domare fortfarande är jämförelsevis passiva i sin processledning och att detta alls inte var avsikten med reformerna. Det skall till sist övervägas i vilken mån även ansökningsärenden bör regleras inom rättegångsbalkens ramar. 2.3 Norge Det norska ”Tvistemålsutvalget” (ordförande høyesterettsdommer Tore Schei) har nyligen fått i uppdrag att avge förslag till en ny tvistemålslov som skall ersätta den nu gällande (från 1915) och möjligen inrymma även sådan annan processuell reglering som idag finns i särlagstiftning. I direktiven tar man inlednings- och avslutningsvis upp vissa allmänna riktlinjer som jag återkommer till nedan. Av alla de frågor utredningen skall ta ställning till pekar departementet särskilt på följande 14 punkter:s. 110
13.1. Domarens ansvar under förberedelse och huvudförhandling vad gäller ”sakens fremdrift og opplysning”. Man bör överväga lagfästa regler om materiell processledning.s. 110
14.2. Parternas inflytande på förfarandet; man skall undersöka om parterna bör få välja mellan olika uppsättningar regler och avvika från ordinarie bestämmelser. Detta bör bl.a. ske för att göra rättegång vid domstol till ett bättre alternativ till skiljeförfarande.s. 110
15.3. Reglerna bör värderas med sikte på både traditionella tvåpartstvister och flerpartskonflikter utan definierad motpart samt komplexa tvister. Tredjemans förhållande till processen bör värderas, bl.a. vid domstolsprövning av förvaltningsavgöranden.s. 110
16.4. Det bör undersökas om olika regler bör gälla för dispositiva och indispositiva mål eller om man i stället kan arbeta med flera olika regelsystem med valfrihet för domaren (jfr punkt 2 ovan). Även regler om förenklad rättegång bör utredas.s. 111
17.5. Man bör utreda om det går att införa regler som ger ökade möjligheter att avgöra mål utan att gå igenom hela tvisten samt förutsättningar för att avvisa uppenbart ohållbara käromål. Möjligheterna till delavgöranden (t.ex. mellandom beträffande preskription) bör utökas.s. 111
18.6. Regler om medling och förlikning inom och utom domstol bör värderas.s. 111
19.7. Reglerna om avvisning bör utredas, bl.a. om vissa i praxis och doktrin utvecklade huvudprinciper om rättsligt intresse (vid t.ex. talerättsprövningen) bör lagfästas och forumreglerna ändras, t.ex. så att saken kan överlämnas till behörig domstol i stället för att avvisas när talan väcks vid fel domstol.s. 111
20.8. Reglerna om bevis och bevisföring bör värderas, bl.a. till följd av att de blivit föråldrade på grund av ny teknologi. Reglerna om hur skriftlig bevisning skall framläggas bör utredas.s. 111
21.9. Möjligheterna till utökat bruk av modern informationsteknologi i parternas kommunikation med domstolen och under bevisföringen skall utredas.s. 111
22.10. Regler om utvidgad rättskraft och utsträckt tid för resning bör undersökas.s. 111
23.11. Reglerna om rättegångskostnader bör värderas, bl.a. frågan om domstolen bör bära ansvaret för rättegångskostnaderna vid överklagande till följd av rättegångsfel.s. 111
24.12. Förfarandets överensstämmelse med internationella människorättskonventioner — särskilt EMK — skall utredas, liksom om det bör vara möjligt att få till stånd ett särskilt domstolsavgörande i frågan huruvida ett visst förhållande står i strid med en sådan konvention.s. 111
25.13. Det skall utredas om det behövs särskilda regler för de tvistemål som berör internationella regler som Norge är bundet av, t.ex. på så sätt att den norska staten ges rätt att intervenera i tvister rörande EES-avtalet.s. 111
26.14. Reglerna för skiljeförfarandet bör övervägas så att de passar för såväl stora som små tvister och så att de kan användas även av icke-jurister. Vidare bör frågan om skiljedomars (bristande) offentlighet utredas, liksom möjligheter att lösa part från ett skiljeavtal på grund av de höga kostnader som i allmänhet uppkommer vid sådan tvistlösning. Ett tema som ägnas särskild uppmärksamhet är regler om grupptalan (gruppesøksmål). Det hänvisas här till Stortingets hemställan till regeringen år 1995. Utredningen skall värdera behovet av att införa grupptalan och utreda vilken utformning sådana regler bör ha och om de bör ingå i tvistemålsloven. Man pekar särskilt på miljö- och konsumenträtten samt gruppanspråk i samband med skadeståndsanspråk. Arbetet skall ske under beaktande av utvecklingen i övriga nordiska länder och inom EU. Utredningen skall presentera sina förslag senast i juli år 2002. 2.4 Sverige Även i direktiven till den svenska utredningen, som leds av lagmannen (förre expeditionschefen i justitiedepartementet) K.G. Ekeberg och avser både brottmål och tvistemål, anläggs inledningsvis vissa allmänna synpunkter som jag återkommer till nedan. Man pekar därefter på att alla mål och ärenden skall handläggas på ett rättssäkert och ändamålsenligt sätt och med rimliga handläggningstider. Ett effektivt resursutnyttjande kräver användning av modern teknik. Reglerna bör vara utformade utifrån ett ”medborgarperspektiv”. Den som vänder sig till domstol skall få sin tvist löst på ett sätt som är anpassat till det enskilda fallet. Parter bör i mesta möjliga mån kunna ta till vara sin rätt utan eget juridiskt ombud. Reglerna skall vidare motsvara de anspråk som ställs av EMK. Lagen (1996:242) om domstolsärenden anges i vissa hänseenden kunna tjäna som förebild för rättegången i tvistemål.s. 111
27.I direktiven ägnas betydande uppmärksamhet åt frågan i vilken mån det är möjligt att ytterligare mjuka upp gällande regler om muntlighet, omedelbarhet och koncentration; viss ökad flexibilitet i dessa hänseenden infördes ju 1987 och 1989 efter förslag av rättegångsutredningen. Muntlighet eller skriftlighet anges vara kärnfrågan vid tillkomsten av varje processordning. Parts nu ovillkorliga rätt till huvudförhandling när målet inte är uppenbart ogrundat sätts i fråga. Vidare skall begränsningar i omedelbarheten övervägas, t. ex. så att det skall vara möjligt att hänvisa till en skriftlig sammanställning av parternas ståndpunkter (”summing up”) i stället för att hålla en muntlig sakframställning.s. 112
28.Det hävdas i direktiven att det är mycket som talar för att man i större utsträckning än nu är möjligt bör tillåta att processmaterial beaktas utan att det läses upp vid ett sammanträde. (Ordet ”sammanträde” verkar över huvud taget få en ökad användning på bekostnad av ”huvudförhandling”.) Begränsningar av det här slaget anses särskilt lämpliga när parterna för sin talan genom ombud.s. 112
29.Enligt direktiven bör det särskilt övervägas om man i stället för att välja mellan muntlig och skriftlig handläggning i större utsträckning än hittills skall kunna blanda skriftlighet och muntlighet ungefär på det sätt som idag kan ske i förvaltningsprocessen och enligt lagen om domstolsärenden; nya ”mellanformer” — ”blandad process” i stället för enbart muntlig eller skriftlig — bör utredas. Det är alltså (?) fråga om att överge en av RB:s ursprungliga kungstankar vad gäller tvistemålen: den strikta gränsen mellan förberedelse och huvudförhandling. Man pekar särskilt på att EMK visserligen stipulerar en rätt för parterna att få till stånd muntlighet i ”reella och seriösa” tvister. Men detta behöver inte innebära krav på en huvudförhandling av det slag som idag är det normala; man bör i stället kunna begränsa ett sammanträde till vissa frågor eller låta ett sammanträde bara utgöra ett komplement till den skriftliga handläggningen och avgöra målet på grundval av vad som skett vid eventuell förhandling och ”i övrigt förekommit” i målet. Även möjligheterna till utökad användning av telefon och videokonferens bör utredas i sammanhanget.s. 112
30.Utredningen skall vidare överväga ökade möjligheter att avvisa bevisning i de fall den är onödig eller åberopas i förhalningssyfte. Man skall också utreda ett utökat bruk av vittnesattester, särskilt för de fall då parterna är överens om att man kan avstå från bevisomedelbarhet. Det bör undersökas om rätten kan ges vidgad beslutanderätt över hur bevisupptagningen skall utformas i det enskilda fallet. De nya inskränkningar i koncentrationsprincipen man är på väg att införa i anslutning till förslagen i Ds 1997:7 skall följas upp och utvärderas. Slutligen skall utredningen överväga frågor kring avfattningen av domar och beslut; domskrivning bör kunna begränsas i de fall domskäl ej efterfrågas. Särskilt intresse bör ägnas det danska systemet med ”tilkendegivelse”. Det innebär att domaren (muntligen eller skriftligen) informerar parterna om den kommande domen, givetvis domslutet men oftast även domskälen i stort, samt uppmuntrar dem till förlikning med denna innebörd. Förliks parterna i överensstämmelse med ”preliminärdomen” finns inte längre behov eller skyldighet för domaren att skriva domskäl och rätten till överklagande bortfaller.s. 113
31.Den svenska utredningen skall lägga fram sina förslag före utgången av år 2001. 2.5 Vi drar åt samma håll; liknande utveckling även i England Som synes företer det nordiska reformarbetet många gemensamma drag. Utan att upprepa detaljerna kan man sammanfattningsvis konstatera att i samtliga fyra länder är det bl.a. fråga om att öka flexibiliteten genom att göra inskränkningar i grundläggande principer om muntlighet, omedelbarhet och bevisomedelbarhet, samt beträffande koncentrationen vad gäller såväl huvudförhandlingen som processen i dess helhet. Man försöker dessutom begränsa kostnaderna. Till det kommer en strävan efter ökad valfrihet för både domaren och parterna rörande gestaltningen av förfarandet i det enskilda fallet samt en aktiv domarroll, dvs. en kraftfull formell och materiell processledning i Danmark, Finland och Norge. I Sverige har vi redan tagit flera steg i sistnämnda riktning. Vidare vill man i ökad utsträckning begagna sig av ny teknologi och försäkra sig om att förfarandet uppfyller de krav som ställs i internationella konventioner m.m. Rättsväsendet skall moderniseras; slagord som ”medborgarperspektiv” och ”brukarvänlighet” lanseras. Men även effektivitetskrav ligger som ett mer eller mindre synligt raster över hela reformaktiviteten.s. 113
32.Intressant är att en stor reform med bl.a. dessa huvuddrag nyligen genomförts även i England (och Wales) på grundval av den rapport om Access to Justice som presenterades 1996. De nya reglerna trädde i kraft den 26 april 1999 och innebär i stort sett följande.s. 114
33.Domstolen och processreglerna skall spela en aktiv roll och detta redan på ett tidigt stadium; från att ha varit enbart ”re-active” och reagerat på parternas initiativ skall domstolen och regelsystemet nu även fungera ”pro-active” och i förväg påskynda lösningen av tvisten redan innan den hunnit utveckla sig fullt ut till en domstolsprocess med krav på huvudförhandling etc. Detta kan bl.a. ske genom att man inför kostnadssanktioner mot part som avvisar ett rimligt förlikningsbud före processen och sedan inte uppnår mer än vad förlikningsbudet innehöll. Tidigare har ungefär 95 % av alla tvistemål förlikts i domstolarna; målsättningen är nu att en stor del av dessa förlikningar skall komma redan på ett preprocessuellt stadium. Det kan t.o.m. förekomma att ett ombud som avvisat ett rimlig förlikningsbud åläggs personlig skadeståndsskyldighet. Information om dessa regler samt formulär för lämpliga sätt att driva processen skall spridas till allmänheten. (Det råder varken advokat- eller ombudstvång i engelsk process numera; var och en har rätt att själv föra sin talan, så även i överrätt.)s. 114
34.Kostnadsaspekter har givits stor vikt över huvud taget. Man behåller visserligen i princip ”the English Rule”, dvs. den regel vi har i RB 18:1 om den tappandes ansvar för motpartskostnader, så även för ombud. Men det betonas att de kostnader som läggs ner på en process från parternas och allmänhetens sida skall vara proportionella till tvistens storlek. Kostnader kan därför inte utgå i småmål och man avser att arbeta med fixerade ersättningar enligt en särskild taxa i en viss målkategori (se nedan). ”Conditional fees”, dvs. ”riskarvoden”, införs men skall kontrolleras av domaren; det är alltså fråga om ett principiellt genombrott för tanken att ombud kan ha ”a stake in the outcome of the proceedings” genom att få bättre betalt vid processvinst mot att avstå från ersättning vid förlust. Ombuden är skyldiga att löpande informera parterna och rätten om hur stora kostnader som uppstår i processen (t.ex.: ”Detta sammanträde kostar sammanlagt 1 500 pund för den som förlorar.”); detta antas befrämja förlikningsvilligheten och bromsa kostnadsutvecklingen.s. 115
35.Det understryks att ”real” (”equal”) access to justice förutsätter balans mellan parterna. Domaren är skyldig att aktivt verka för att sådan balans uppnås och upprätthålls genom att särskilt beakta den svagare partens intresse. Så kan t.ex. i en tvist mellan en enskild bilköpare och Volvo hela kostnaden för ”disclosure” läggas på den starkare oavsett vem som tar initiativ till utredningen och oavsett utgången i målet.s. 115
36.Tvistemålen löper fram på tre olika banor (”tracks”) vad gäller förfarandet. Den första banan är avsedd för småmål, dvs. för tvister som gäller mindre än 5 000 pund. Dom skall meddelas efter 28 dagar, i svårare fall efter högst 56 dagar, och kan i allmänhet inte överklagas. Den andra banan är en ”fast track” för tvister som gäller upp till 15 000 pund. Man accepterar högst en dags muntlig förhandling och dom skall meddelas inom 30 veckor. Huvudregeln här är att rättegångskostnaderna bestäms i förväg efter en fixerad taxa. Övriga tvister löper fram på en ”multi-track” där man försöker anpassa processen efter behoven i det särskilda målet.s. 115
37.Överlag är det fråga om avsevärda minskningar av de muntliga inslagen. Domaren skall försöka ”koka ner” tvisten till väsentliga frågor och kan begränsa parternas ”disclosure” och bevisföring. Bevisreglerna förenklas och ökad användning av skriftlig bevisning accepteras. Reglerna om en friare bevisföring, liksom bl.a. minskningen av muntligheten, har blivit möjliga eftersom jury inte längre medverkar i tvistemål i England.s. 115
38.I flera avseenden är den aktuella utvecklingen inom civilprocessen av principiell betydelse. Det är t.ex. tydligt att bl.a. inslagen av muntlighet i processen håller på att minska i vårt hörn av världskartan. Men om man vrider på jordgloben och studerar domstolsprocessen i andra delar av världen, särskilt i Syd- och Centralamerika, kan man iaktta en rörelse i den andra riktningen. Kanske är en motvikt nödvändig för att vårt klot skall förmå hålla balansen och lugnt kunna snurra vidare runt solen. Civilprocessens utveckling tycks vara en fråga om dialektik i såväl tid som rum. Måhända är den ett nollsummespel där ingenting förändras totalt sett; det är bara delarna som byter plats. Man frågar sig om de civilprocessuella ”grundprinciperna” och ledstjärnorna har evigt liv eller om man kan förvänta sig dramatiska förändringar. Hur kommer de att påverkas av det nordiska reformarbete som nu inletts?s. 116
Principer, funktioner och ledstjärnor
1.3.1 Principer Begreppet ”princip” inbjuder till en resa långt in på den allmänna rättslärans domäner, t.ex. till Ronald Dworkins distinktion mellan ”rules” och ”principles”, rättsregler och principer. Dworkin — och många med honom — menar ju att inte bara ”positiv” lag utan även allmänna rättsprinciper är bindande för domaren. Vi konfronteras här med ett nynaturrättsligt betraktelsesätt i bjärt kontrast till sådana åsikter som hävdas av de rättspositivister och realister vi vant oss att lyssna till i nordisk debatt (t.ex. Ross, Jörgensen, Eckhoff, Sundby, Olivecrona och Ekelöf). I sin bok ”Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper” från 1956 varnar Ekelöf kraftigt för de allmänna rättsprincipernas ”suggestiva kraft” och för att använda dem som argument i tolkningsfrågor; de bör enligt Ekelöf endast ses som juridiskt-tekniska hjälpmedel. Men ingen får stå oemotsagd och (t.ex.) Aleksander Peczenik företräder idag, nästan ett halvsekel senare, motsatt ståndpunkt då han med hänvisning till just detta Ekelöfs arbete raljerande anför: ”I dagens svenska juridik lever dessa principer i det fördolda. Alla känner till dem men det är inte inne att tala högt om dem. Det hävdas dessutom ibland att rättsprinciper endast är en pedagogisk retorik utan normativ legitimitet (här hänvisar Peczenik till Ekelöf). ... Men det underliga är att lagtolkningen i såväl rättsvetenskapen som i rättspraxis i stor utsträckning stämmer överens med och förklaras av principerna. Enighet torde numera råda om att allmänna rättsprinciper de facto kan ha åtminstone viss normativ betydelse, så även inom processrätten. Många anser också att allmänna rättsprinciper — liksom doktrinen — kommer att få en klart märkbar ökande normativ vikt de lege lata i vårt land eftersom lagförarbetenas betydelse som rättskälla minskar till följd av europaintegrationen. Men det är svårt att dra en gräns mellan ”systematiska hänsyn” — vilka alla anser vara rumsrena — å ena sidan och allmänt förkastade företeelser som begreppsjurisprudens samt allmänna rättsprincipers (enligt min uppfattning mindre önskvärda) normativa effekter å den andra. Den som, liksom t.ex. Ekelöf ofta gör, väljer en ståndpunkt för att den bidrar till en ”harmonisk helhetslösning” har kanske låtit sig påverkas av en etablerad princip och inte endast uppfattat denna som en sammanfattning av vad som faktiskt gäller. Det kan också vara så att den som anser att allmänna rättsprinciper bör ha normativa verkningar i praktiken inte är beredd att sträcka sig längre än den som ogillar en sådan ståndpunkt men är beredd att ta systematiska hänsyn och sträva efter harmoniska helhetsresultat.s. 116
2.Nu kan man tycka att det inte är nödvändigt att välja sida mellan t.ex. Ekelöf och Dworkin-Peczenik, åtminstone inte så länge det enbart gäller de civilprocessuella grundprincipernas normerande betydelse i lagstiftningssammanhang. Kampen mellan (ny-)naturrättare, positivister och realister etc. avser ju främst de allmänna rättsprincipernas betydelse och vikt då det gäller att bestämma vad som är gällande rätt.s. 117
3.Läget är ett annat i diskussionen de lege ferenda. Lagstiftaren framträder då som fri i förhållande till gällande grundprinciper på det aktuella rättsområdet, vilket inte hindrar att remissinstanser i lagstiftningsärenden ibland tenderar att anföra gällande rätt och grundprinciper som ett hinder för reformer. Det är en trist inställning för den förändringsbenägne, men i någon mån kan man faktiskt ha fog för denna defensiva attityd. Som påpekats av Hellner är nämligen argumentationen i flera avseenden bunden också i rättspolitiska sammanhang. Man bör t.ex. även då det gäller förslag till ny lag och lagändringar sträva efter systematisk samklang med lagstiftning på samma och närliggande rättsområden, vilket indirekt framgår av bestämmelsen om lagrådsgranskning i Regeringsformen 8:18 st. 3 p. 1. Enligt min mening kan dock sådana hänsyn inte alltid sättas i första rummet eller ens automatiskt ges hög prioritet. Däremot kan det finnas andra regler i t.ex. grundlag och internationella konventioner, överordnade normer som, till dess de ändrats, binder lagstiftaren nationellt. Det gäller givetvis även på det processuella området. Här aktualiseras särskilt reglerna i — och principerna bakom — Regeringsformen, EMK samt den EG-rättsliga ”rättsskyddsprincip” som framför allt utvecklats av EG-domstolen. Inte heller i dessa sammanhang behöver man dock uppfatta de allmänna rättsprinciperna i sig som styrande; vad de handlar om är även då att hänsyn tas till systematik, skrivna lagregler och i praxis framvuxen positiv rätt.s. 118
4.Men för övrigt tycks fältet i stort sett vara helt öppet när nu nästan hela den nordiska civilprocessen är under omprövning och kanske omstöpning. De (drygt) tretton civilprocessuella ”grundprinciper” jag kommer att ta upp i avsnitt 4 nedan är — med undantag för just ”principen” om de överordnade normerna (eller rättare sagt dessa normer själva) — inte bestämmande för vad som kan och skall ske. De utgör endast mer eller mindre träffande sammanfattningar av vad lagstiftaren vid varje enskilt tillfälle kommit fram till. De har ett stort pedagogiskt värde när de beskriver fundamentala utgångspunkter och strukturer men bör varken fungera normativt de lege lata eller mer än preliminärt riktningsgivande de lege ferenda. I denna mening är lagstiftaren — i motsats till domaren — fri. Det gäller även inom processrätten. Och eftersom ingen av de civilprocessuella grundprinciperna upprätthålls undantagslöst innebär inte ytterligare nyanseringar och undantag något första principiellt hot mot vare sig systematik eller harmoni. En annan sak är att en alltför långtgående urvattning kan hota processordningens konsistens och struktur. Jag återkommer till det i avsnitt 4 och 5 nedan. 3.2 Funktioner Den demokratiskt sinnade kan inte rimligen tycka annat än att lagstiftarens frihet är något enbart positivt. Vad vi demokrater vill ha är en dynamisk — p r o g r e s s i v — process i samklang med samhällsutvecklingen, inte en statisk, passiv process som verkar som en broms på utvecklingens hjul. Civilprocessen skall inte bara erbjuda en fredlig form av individuell tvistlösning utan även vara ett medel att förverkliga lagstiftarens politiska mål i praktiken när de väl i konstitutionell ordning tagit sig uttryck i gällande materiell lagstiftning. Civilprocessen får inte fungera som ett juridikens House of Lords som utan folklig förankring och demokratisk legitimitet försenar och försvårar realiserandet av den folkvalde lagstiftarens intentioner. Lorderna i det engelska överhuset har ju f.ö. nyligen dragit konsekvenserna av detta för egen del; det borde även alla processualister göra.s. 119
5.Enligt min mening är det självklart att civilprocessen måste anpassas till samhällsutvecklingen och att dess samhällsfunktion är ett fundamentalt tolknings- och tillämpningsdatum redan när man diskuterar gällande rätt; den som inte anbefaller sig till en extrem bokstavstolkning, till en kanonisering av förarbetena eller en närmast kvasireligiös övertro på allmänna rättsprincipers normativa betydelse de lege lata och konserverande betydelse de lege ferenda, måste i tillämpningssituationen relatera alternativa lösningar till det aktuella processuella institutets ändamål — men också till civilprocessens allmänna samhällsfunktioner. Man riskerar annars att verksamheten kommer att fungera kontraproduktivt.s. 119
6.Det kan möjligen råda delade meningar om den praktiska vikten av processens allmänna ändamål ifråga om tillämpning av gällande rätt vid diskussionen de lege lata. Vissa framträdande företrädare för den processuella doktrinen anser sig inte ha anledning att ens skissartat ange vilka utgångspunkter de har i dessa hänseenden och det blir då svårare att se deras ställningstagande i enskilda frågor i dess rätta kontext. Det verkar inte vara mycket att göra åt det annat än att hoppas att nästa generation skall känna ett större ansvar i detta hänseende. Det finns redan flera glädjande exempel på att så kommer att bli fallet.s. 120
7.I en diskussion de lege ferenda, t.ex. i reformarbete av det slag som just nu pågår, borde det vara fullständigt självklart att man öppet deklarerar var man står och vart man vill komma i det här hänseendet. Man kan inte rimligen diskutera rådande civilprocessuella grundprincipers bärkraft ens som övergripande beskrivningar på vad som skall gälla för framtiden utan att först göra klart för sig vad det framtida processmaskineriet skall användas till. Principerna måste stämmas av mot processens framtida funktioner. Vem skulle anlita en dyr och framstående arkitekt och ett koppel civilingenjörer för att rita och konstruera ett nytt hus eller för att renovera ett gammalt utan att vid upphandlingen ställa specificerade krav på husets funktion? Ja vem skulle göra det?s. 120
8.Svaret är: den svenske och danske byggherren (regeringen) men — tack og lov! — inte den norske! I de nu aktuella danska direktiven återfinner man inte ett ord om saken och även i doktrinen är det jämförelsevis tyst. I den svenska doktrinen har man visserligen fört en ganska livlig debatt i frågan men även här skriker tystnaden i lagstiftningsarbetet i öronen. Direktiven till den förra stora utredningen om rättegångsförfarandet — Rättegångsutredningen — som arbetade under tio år på 1970- och 80-talet innehåller inte ett ord om saken. Detsamma gäller det halvdussin i övrigt förträffliga betänkanden och propositioner som blev resultatet.s. 120
9.I direktiven till den nu tillsatta utredningen är det inte mycket bättre. Där sägs visserligen att ”Rättsväsendet skall sörja för medborgarnas rättstrygghet och rättssäkerhet”. Eftersom man med ”rättsväsendet” vanligen menar betydligt mer än enbart domstolarna framstår uttalandet som påfallande allmänt hållet. Det anförs dock även att rättegången ”med bibehållen rättssäkerhet skall förbättras” och på ett annat ställe att sammanträden inte skall belastas med ”sådant som inte behövs för att processens syften skall uppnås.” Tyvärr anges dock ingenstans vilka dessa syften är och det förefaller mig inte lätt att förbättra något som man inte vet vad det skall vara bra för. Den förstnämnda formuleringen tycks också implicera att en förbättring i och för sig skulle vara möjlig på bekostnad av rättssäkerheten, men att detta skall undvikas just nu. Vad betyder ”förbättring” i så fall? Och ordet ”rättssäkerhet” är vid det här laget ett så misshandlat och missbrukat begrepp att det närmast fungerar som dimbildning och som en argumentationsteknisk nödutgång när man inte talar i så allmänna termer som i inledningen till den här uppsatsen.s. 121
10.Att döma av regeringens uttalanden i den senaste statsverkspropositionen betyder rättssäkerhet i domstolssammanhang närmast effektivitet i form av ökad målgenomströmning. Samtidigt förnekas bestämt från vanligtvis välunderrättade källor i kanslihuset att man är ute i besparingssyfte. Slutsatsen måste då bli att man strävar efter någorlunda snabba avgöranden med god kvalitet. Varför detta är viktigt förklaras dock ej; någon syn på civilprocessens samhällsfunktion redovisas inte. Man skulle kanske kunna se detta som ett tecken på att förändringar i funktionshänseende inte är avsedda i förhållande till tidigare utredningar och förslag. Men eftersom det inte heller där finns några klargörande besked förblir läsaren i ovisshet och utan möjlighet att bedöma direktivens eller de kommande förslagens funktionsduglighet.s. 121
11.Medan man i Sverige således diskuterar funktionsfrågan på sina håll i doktrinen och möter nästan total tystnad i lagstiftningssammanhang är det, om jag tillåts överdriva något, tvärt om i Norge. I doktrinen är man kortfattad eller helt tyst. I direktiven till den nya utredningen däremot finns både en klar uppmaning att inte se enbart till ”tradisjonelle tvister” och en tydlig programförklaring i funktionsfrågan: ”Utvalget skal i sine vurderinger ha for øye att rettergangsreglene skal vaere et godt arbeidsredskap for domstolene, advokatene og partene. De skal tjene till å løse domstolenes oppgaver i den sivile rettspleie med konfliktløsning, retsavklaring og gjennomføring av den materielle rett på en rettssikker, rask og billig måte. ... Ved utformningen av ny lov bør det legges stor vekt på brukervennlighet.” Jag tillåter mig — medveten om risken för positiv övertolkning — att fatta och vidareutveckla denna målangivelse på följande sätt. Domstolens uppgift är att erbjuda en form för fredlig tvistlösning och bidra till att de ändamål som ligger bakom den materiella rätten realiseras. Detta sker genom konfliktlösning (reparation) i det enskilda fallet och därmed handlingsdirigering (prevention) på det allmänna planet. Därigenom uppnår man också ”rettsavklaring”.s. 121
12.Alla dessa funktioner leder till ett förbättrat genomslag för den gällande lagstiftningen (”gjennomføring av den materielle rett”). Domstolen är i denna mening ”tjänande” i förhållande till den lagstiftande makten. Vad som inte sägs explicit i de norska direktiven, men blivit allt mer tydligt i Sverige och länge varit det i Norge, är att processlagstiftningen dessutom måste vara ett gott arbetsredskap för ytterligare två, politiskt mer känsliga och ”härskande” uppgifter: den kontrollerande och den rättsskapande. Domstolarna — den tredje statsmakten — skall kontrollera dels den första statsmakten (lagstiftaren) genom lagprövning, dels ock genom domstolsprövning av myndighetsbeslut kontrollera hur den andra statsmakten, den verkställande makten (förvaltningen) fullgör sina uppgifter. Till det kommer domstolarnas — särskilt den högsta instansens — rättsskapande funktion, en uppgift som skiljer sig väsentligt från den rättsupplysande. Liksom vad gäller kontrollfunktionerna är det här inte fråga om att förtydliga och därmed bidra till genomförandet av gällande rätt. Den rättsskapande verksamheten innebär att domstolen på delegation av lagstiftaren får i uppgift att komplettera och vidareutveckla gällande rätt med ny domarskapad ”lag” (judicial law). 3.3 Ledstjärnor Enligt de norska, och i någon mån de svenska, direktiven skall den materiella rätten genomföras (rätts-)säkert, snabbt och billigt. Med dessa ord anges inte vad som är processens (ända-)mål utan hur, på vilken ”måte”, målen skall nås. Man utgår nog allmänt från att alla dessa tre nyckelord är relevanta vad gäller processens samtliga funktioner. Det äger också sin riktighet. Men såvitt jag kan förstå är snabbheten och billigheten särskilt viktiga vid den individuella konfliktlösningen (reparationen) — ”delayed justice is no justice” — och av mindre direkt betydelse vid handlingsdirigeringen, kontrollen och rättsskapandet. Eftersom dessa ”allmänna” funktioner förutsätter att det finns tillräckliga incitament för den enskilde att söka ”enskild” konfliktlösning och reparation genom att gå till domstol — civilprocessen har ingen självstart — är dock snabbhet och billighet indirekt högst relevanta också för dem. Snabbhet och billighet går ofta, men inte alltid, hand i hand.s. 122
13.Och om man med ”(rätts-)säkerhet” avser en kvalitativt högtstående (förutsebar och ”riktig”) dom är denna ledstjärna särskilt viktig vad gäller bedömningen av rättsfrågorna, i synnerhet vid kontrollfunktionerna, rättsskapandet och rättsklargörandet, medan den de facto torde vara mindre betydelsefull än många vill tro när det gäller sakfrågorna i dessa fall och vid genomförandet av ändamålen bakom den gällande lagen på det allmänna (handlingsdirigerande) planet. Det finns inte utrymme att analysera den saken närmare här. Man har också anledning konstatera att säkerheten ibland kan stå i konflikt med kraven på snabbhet och billighet men att så alls inte alltid är fallet.s. 123
14.De tre universella och eviga ledstjärnorna — säker, snabb, billig — lyser så högt på himlen att de kan skådas från alla länder. Men de är inga självändamål utan skall bidra till att civilprocessen förmår fullgöra sina samhällsuppgifter (funktioner, ändamål). De uppfattas i allmänhet inte heller som några processuella grundprinciper på markplanet utan intar ett slags mellanställning mellan processändamål och principer. Nere på jorden agerar man enligt grundprinciper som alla styr mot en, eller flera, av dessa stjärnor. När man diskuterar civilprocessen de lege ferenda finns det därför skäl att relatera grundprinciperna (som deskriptiva sammanfattningar och inte som normer) till ledstjärnorna som i sin tur, tillsammans med eller med avdrift för aktuella reformtrender, förhoppningsvis leder vidare mot målet, dvs. processens samhällsfunktioner. Vissa reformtrender framgår av utredningsdirektiven (ovan avsnitt 2), andra är outtalade där men har ändå visst inflytande. Jag återkommer till reformtrenderna, särskilt flexibiliteten, nedan i avsnitt 5.s. 124
15.Det här sättet att beskriva förhållandet är förvisso inte bara luftigt utan tyvärr även luddigt. Struktureringen i fyra nivåer kan ifrågasättas på samtliga plan. Förhållandet mellan funktioner, ledstjärnor, reformtrender och grundprinciper är uppenbarligen oklart. Det är inte ens otvetydigt vad som skall hänföras till respektive kategori. Man kan, som Tirkkonen och den svenske lagstiftaren verkar göra, se ledstjärnorna som slutmålen. Eller man kan flytta ner ledstjärnorna till marken och låta dem ingå bland de grundprinciper som finns utlagda där. Man finner då också att alla grundprinciper inte ligger på samma nivå på markplanet; några tycks vara överordnade de övriga. Liksom ledstjärnorna kan grundprinciperna förutsätta varandra och samverka, men också motverka varandra. Låt oss nu se närmare, men ändå översiktligt, på de civilprocessuella principer det är fråga om.s. 124
Grundprinciperna — tretton vid domarbordet?[^67]
1.4.1 Jag kan inte räkna dem alla Glädjande nog har man från norskt håll i det (som man trodde nästan helt insomnade) nordiska lagstiftningsarbetets anda tagit initiativ till informationsutbyte och kanske fortsatt samarbete i det nu aktuella reformläget, så även på principplanet. De norska direktiven ålägger uttryckligen utredningen att ”gjøre seg kjent med lovgivningsarbeid om tilsvarende spørsmål i andre nordiske land og delta aktivt i et nordisk samarbeid”. Och vid ett av det norska Justis- og politidepartementet och Nordiska rådet arrangerat tvådagarsseminarium med bl.a. ledande företrädare för alla de fyra nordiska utredningarna — och från Island — i Asker november 1999 diskuterades inledningsvis just civilprocessens ”centrala grundprinciper” och den tyngd dessa har idag.s. 124
2.Temat föreföll väl avgränsat: det skulle ju bara vara fråga om grundprinciperna och dessutom endast de centrala av dessa. Men hur många är dessa principer och vilka är det fråga om? På andra rättsområden verkar det inte vara några problem att göra urvalet och fixera antalet. Så konstaterar t.ex. Graver beträffande norsk förvaltningsrätt att det finns fem grundprinciper och att det i stort sett råder enighet om dem: legalitet, ”forsvarlighet”, saklighet, ”likhetsprinsippet” och rätten till domstolsprövning. Man kan omedelbart konstatera att ingen av dessa grundprinciper förekommer i diskussionerna inom den civilprocessuella doktrinen, åtminstone inte i den mening Graver använder dem. På processualisternas listor återfinner man i stället andra, och oftast betydligt fler, principer. De flesta verkar vara gemensamma för de fyra berörda länderna, men antalet — och i vissa fall innebörderna — växlar från land till land, ja från författare till författare.s. 125
3.I den svenska doktrinen är man jämförelsevis sparsam med att utnämna grundprinciper och med att rangordna dem inbördes så att ”centrala grundprinciper” kan skiljas ut. Kallenberg pekar först på ledstjärnorna ”säkerhet-snabbhet-billighet” för att därefter under särskilda rubriker gå igenom fem ”ledande grundsatser”: 1. den kontradiktoriska principen, 2. dispositionsprincipen, 3. förhandlingsprincipen (inklusive materiell processledning), 4. Muntlighet–skriftlighet–bevisomedelbarhet samt 5. offentlighet och hemlighet. Enligt Kallenberg ”ligger det i öppen dag” att den kontradiktoriska principen är ”själfva fundamentalprincipen för det processuella förfarandet”.s. 125
4.Ekelöf räknar i sin ”Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper” (1956) med endast fyra principer, men han är då enbart ute efter dem som gäller rättens och parternas inflytande under rättegången: official- och förhandlingsprinciperna samt legalitets- och delegationsprinciperna. Eftersom det är fråga om dikotomier i åtminstone det ena fallet är det egentligen endast två ämnen som fångas upp. Det ena gäller den omfattande frågan om i vilken utsträckning rätten skall eller må vara verksam i processen, officialprincipen, och därtill förhandlingsprincipen, som enligt Ekelöf gäller ”alla regler rörande parternas processhandlingar alldeles oavsett om dessa är på något sätt bindande för rätten eller icke. Det andra problemkomplexet gäller det lagstiftningstekniska valet mellan att göra de processuella lagreglerna detaljerade, obligatoriska och indispositiva (legalitetsprincipen) eller allmänt avfattade på så sätt att lagstiftaren via fakultativa och dispositiva bestämmelser överlämnar till domstolen och parterna att bestämma förfarandets närmare utformning i det enskilda målet (delegationsprincipen).s. 126
5.I Rättegång I några decennier senare skriver Ekelöf att man ”sedan gammalt laborerat med ett stort antal allmänna rättsprinciper” inom processrätten och nämner även offentlighet, omedelbarhet m.m. i sammanhanget, men däremot inte här t.ex. kontradiktion — som enligt Ekelöf omfattas av förhandlingsprincipen. Det är dock de fyra ovan först nämnda principerna som tas till utgångspunkt i början av verket, varvid dispositionsprincipen skiljs ut som ett specialfall av förhandlingsprincipen och även kontradiktionsprincipen omnämns. Övriga principer behandlas successivt under resans gång genom de fem häftena.s. 126
6.Som framgått ovan i avsnitt 3.1 varnade Ekelöf redan för snart ett halvsekel sedan för de allmänna rättsprincipernas ”suggestiva kraft” i tolkningsfrågor och ville endast tillerkänna dem ett framställningstekniskt värde, som ”juridiskt-tekniska hjälpmedel”. Han kritiserar vidare skarpt Kallenbergs sätt att beskriva de processuella grundprinciperna och dennes begreppsjuridiska metod; Kallenberg påstås vara ”fången ... i sin begreppsjuridiska konstruktion”. Idag framstår Ekelöfs kritik av Kallenberg i (åtminstone) detta hänseende som överdriven. Inte heller Ekelöf har fått stå oemotsagd; han har t.ex. inte lyckats vinna någon allmän anslutning till sin definition av vad förhandlings- och dispositionsprinciperna skall anses innefatta. Det har inte hindrat att han i alla upplagor av Rättegång I — i den senaste (och sista?) ackompanjerad av Boman — hållit fast vid sina egna ursprungliga innebörder. Få är dock de jurister som idag använder beteckningarna förhandlings- och dispositionsprincipen på det sätt Ekelöf avsett. Det kommer heller inte att ske i den här uppsatsen.s. 126
7.Fitgers stora kommentar till rättegångsbalken innehåller inte någon samlad framställning om alla de principer som styr förfarandet (liksom ej heller någon uppfattning vad gäller processens samhällsfunktion). I den senaste svenska doktrinen ansluter sig Lindell i sitt stora arbete (Civilprocessen, 1998, s. 51 ff.) i stort sett till Ekelöf/Bomans terminologi. Han för dock, något överraskande, även in principer för bevisvärderingen (fri bevisvärdering) och för rättstillämpningen (iura novit curia) under rubriken ”Principer för rättegångens anordnande”. Muntlighet, omedelbarhet, koncentration och offentlighet tas däremot upp under en annan, egen, rubrik, varefter framställningen avslutas med ett parti rubricerat ”Grundläggande garantier”, där regler i grundlagen och EMK diskuteras (bl.a. parternas likhet inför lagen samt domarens opartiskhet och oavsättlighet). EG-rättens påverkan berörs varken av Ekelöf/Boman eller av Lindell.s. 127
8.I dansk doktrin diskuterar Gomard på det här området offentlighet, muntlighet, omedelbarhet, fri bevisvärdering, partsoffentlighet, aktinsyn, kontradiktion, parts- eller likhetsprincipen, förhandlings- och dispositionsprinciperna samt koncentrationsprincipen (inklusive eventualmaximen).s. 127
9.Vad gäller den finska doktrinen har jag av språkskäl inte kunnat konstatera mer än att Tirkkonen betecknar ”ändamålsenligheten” som ”den högsta principen för processrätten” och med denna princip avser att rättegången skall anordnas så säkert, snabbt och billigt som möjligt. Viktigast är säkerheten. Övriga huvudprinciper är ej ”absoluta rättsprinciper utan blott praktiska regler som tillämpas i den mån processens ändamål (dvs. enligt Tirkkonen snabbhet, säkerhet, billighet, min anm.) därigenom främjas”. Ett undantag är dock den kontradiktoriska principen ”som måste anses utgöra en verklig rättsgrundsats”. Till denna princip lägger Tirkkonen — med andra innebörder än Ekelöf — dispositionsprincipen, officialprincipen, förhandlingsmetoden, undersökningsmetoden (inklusive formell och materiell processledning) samt de ackusatoriska och inkvisitoriska principerna, favor defensionis, muntlighet, omedelbarhet och offentlighet. Straff- och civilprocess behandlas som synes parallellt. Havansi tar — med en annan strukturering än Tirkkonen — som principer upp den kontradiktoriska principen, kostnaderna, tidsåtgången, resultatets riktighet, samt muntlighet, omedelbarhet, koncentration och offentlighet.s. 128
10.Vad gäller den norska civilprocessuella doktrinen har man idag fyra omfattande och högaktuella framställningar att luta sig mot. Hov behandlar nio grundprinciper i Rettergangen i sivile saker (1994) och åtta i sin just utkomna Rettergang I (1999): kontradiktion, partsoffentlighet, offentlighet, muntlighet, omedelbarhet, lekmannnadeltagande, dispositionsprincipen och förhandlingsprincipen samt — i det förstnämnda arbetet — fri bevisvärdering. Skoghøy (Tvistemål, 1998) är värre ändå och kommer upp i 11 principer. Värst av alla är Schei, som i den utmärkta innehållsöversikten i inledningen till den senaste (1998) upplagan av sin kommentar till TvL når upp till drygt dussinet fullt: alla de nämnda principerna plus rättens vägledningsplikt då det gäller processuella förhållanden, fri bevisföring och ”sannhetsprinsippet”.s. 128
11.Med en brutal sammanfattning kan man möjligen påstå att man i nordisk doktrin avser ungefär samma saker då man diskuterar civilprocessuella grundprinciper. Men man tvingas också konstatera att det i en del fall skiljer sig ganska avsevärt när det gäller innebörden av principer med samma namn. Det märks tydligt när gäller förhandlingsprincipen och dispositionsprincipen men också beträffande t.ex. omedelbarhets- och koncentrationsprinciperna. Medan man i Sverige och Finland med koncentrationsprincipen menar att huvudförhandlingen skall hållas i ett sammanhang och utan avbrott avser man i Danmark och Norge att hela rättegången bör koncentreras till det väsentliga och pressas ihop i tiden så att man snabbt kommer fram till det slutliga avgörandet. Det handlar då med andra ord om ungefär vad vi skulle kalla snabbhet och effektivitet. Och med omedelbarhet menar man i våra västra grannländer inte som i Sverige att dom får grundas endast på vad som förekommit vid huvudförhandlingen (RB 17:2) — i detta hänseende torde man i vårt land gå längre än de flesta andra länder — utan (i stort sett) bevisomedelbarhet, dvs. att parter och vittnen skall uttala sig direkt inför den dömande domstolen. I vårt östra grannland förefaller man däremot numera använda terminologin på ungefär samma sätt som hos oss, vilket ju är naturligt med tanke på den gemensamma historiska bakgrunden och att man i Finland efter de senaste reformerna i vissa avseenden ligger närmare 1948 års svenska RB i dess ursprungliga utformning än vi själva gör numera. 4.2 Tretton vid bordet — eller fjorton? Det är givetvis inte möjligt att i en så kort uppsats som den här närmare diskutera alla de civilprocessuella grundprincipernas innebörd. Jag kan inte heller mer än antydningsvis gå in på alla de för- och nackdelar principerna medför i olika avseenden eller på meningsskiljaktigheter rörande den betydelse principerna bör tillmätas de lege lata och de lege ferenda. En katalogartad beskrivning är dock på sin plats. Jag återkommer också i avsnitt 5 till bl.a. principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i en diskussion om flexibilitet som dominerande reformtrend.s. 128
12.Som framgick av avsnitt 4.1 förefaller det alltså vara bortåt tretton grundprinciper att beakta: 1. Muntlighet, 2. Omedelbarhet, 3. Bevisomedelbarhet, 4. Koncentration, 5. Fri bevisföring och bevisvärdering, 6. Offentlighet, 7. Partsinsyn, 8. Kontradiktion, 9. Partsdisposition (beträffande förfarandet och processmaterialet), 10. Formell och materiell processledning, 11. Lekmannadeltagande samt 12. Överordnade normer, dvs. grundlag, EG-rätt och internationella konventioner. Till det kommer principer rörande lagstiftningstekniken, dvs. valet mellan vad Ekelöf betecknat som 13. Legalitets- och delegationsprinciperna.s. 129
13.Givetvis kan man anföra också ett betydlig lägre eller högre tal än tretton som principsumma. Kanske kan man pressa sig ner till ungefär halva antalet om man siktar in sig på enbart ”centrala” grundprinciper. Men eftersom det saknas bestämningar för vad som kan anses ”centralt” i sammanhanget och jag inte förmår att här presentera några kriterier för en sådan differentialdiagnostik, finns knappast tillräckliga skäl att ägna utrymme åt en dylik frontförkortning.s. 129
14.Lättare är det att argumentera för att talet 13 är alldeles för lågt. En angiven princip — t.ex. muntlighet — implicerar ju ofta sin motsats (skriftlighet) och redan på detta sätt kan man nå upp till nära nog det dubbla antalet grundprinciper. Man har i det sammanhanget vidare anledning att erinra sig att det inte alltid är fråga om äkta dikotomier i den meningen att tillämpningen av den ena principen skulle utesluta användningen av den andra. Räknar man även med kompromisser och kombinationer mellan principerna — t.ex. muntlig, skriftlig och ”blandad” process — erbjuder det inga problem att komma närmare 30 än 13.s. 130
15.Jag har således inte något starkt argument för att stanna för just talet 13, vilket även visas av att redan innan detta avsnitt är slut kommer antalet att vara uppe i 14! Under vissa tämligen hemsnickrade rubriknamn — t.ex. ”Partsdisposition” — samlas nedan frågor som av andra tas upp som flera olika principer (dispositionsprincipen, förhandlingsprincipen och officialprincipen). Andra principer (t.ex. ”partsinsyn”) brukar inte förekomma i den svenska debatten. Allt detta och något därtill kommer att visa sig nedan då de tretton grundprincipernas innebörd samt deras förhållande till civilprocessens funktioner, ”ledstjärnor” och reformtrender komprimeras till några korta kommentarer. Muntligheten måste dock få extra utrymme på grund av den särskilda uppmärksamhet den ägnas överallt i reformprocessen. 1. Muntlighet. Liksom nära nog samtliga principer som tas upp i det följande används termen ”muntlighetsprincipen” i flera varandra närliggande betydelser. Det gäller även om man håller sig inom landets gränser. Gärde menar att muntlighetsprincipen innebär att det är ”talet som är meddelelsemedel” och skiljer mellan bevismuntlighet och partsmuntlighet, som båda hänförs till muntlighetsprincipen. Ekelöf/Edelstam/Boman använder helt enkelt orden muntlighet och skriftlighet ”som beteckningar för den form olika rättegångshandlingar har”. I den mån det råder valfrihet mellan muntlighet och skriftlighet menar de att båda principerna äger tillämpning.s. 130
16.Man kan gå vidare och, som i den offentliga översynspromemoria som föregick Rättegångsutredningens arbete, strukturera frågorna om muntlighet i civilprocessen på så sätt att muntlighetsprincipen sägs komma till uttryck dels i det företräde RB ger den muntliga handläggningsformen, dels i en rad regler om den muntliga förhandlingens närmare gestaltning. Framställningen kan sedan delas upp ytterligare genom att man vad gäller företrädet först tar upp utformningen av förberedelsen och kravet på huvudförhandling och därefter skiljer mellan vad som gäller i tingsrätt, hovrätt och Högsta domstolen. I alla dessa hänseenden innebar RB långtgående — men inte undantagslösa — bestämmelser om muntlighet när de infördes. Utvecklingen sedan dess har genomgående medfört att man bit för bit släppt på kraven i dessa hänseenden. Nu aktuella reformplaner går i samma riktning, i Sverige liksom i de övriga länder som berörs i den här uppsatsen.s. 130
17.Detta gäller även kraven på muntlighet beträffande förhandlingens utformning. Här märks förbuden att annat än i vissa fall läsa upp eller utan uppläsning ge in skriftlig inlaga vid sammanträde för muntlig förberedelse eller vid huvudförhandling. Även kravet att parter och vittnen skall avge sina berättelser muntligen brukar nämnas i sammanhanget. Detsamma gäller förbudet mot vittnesattester, men i sistnämnda fall är det också fråga om en tillämpning av bevisomedelbarhetens princip (nr 3 nedan). I de nu aktuella svenska direktiven förutskickas lättnader i alla dessa hänseenden. Den ökande användningen av telefon och kanske videokonferens i rättegång ser jag däremot inte som en minskning av muntligheten utan som att en form av muntlighet ersätts med en annan. Visserligen rodnar inte telefoner men en videokamera kan kanske avslöja en hel del.s. 131
18.Det bör påpekas att muntlighetsprincipen är så gott som helt undanträngd vid dispensprövning i såväl hovrätt som HD och att den har en mycket begränsad tillämpning vid extraordinära rättsmedel och interimistiska avgöranden.s. 131
19.Att man i arbetet på 1948 års rättegångsbalk gav muntligheten — liksom omedelbarheten och koncentrationen av huvudförhandlingen (se nedan nr 2 och 4) — ett betydligt utökat utrymme skedde i avsikt att skapa bästa möjliga förutsättningar för den fria bevisvärderingens princip (nedan nr 5), som vid det laget redan införts genom HD:s praxis och nu kodifierades i RB 35:1. Ett av huvudskälen för att den legala bevisteorin övergavs var i sin tur sannolikt att man ville förbättra möjligheterna till en ”riktig” dom och ansåg tiden vara mogen att ge domaren — kontrollerad av nämnden — det förtroende en uppluckring av den legala bevisvärderingen innebär. Goda förutsättningar för en fri bevisprövning antogs i sin tur vara en betingelse för att domstolarna skulle kunna meddela rättsskydd och därmed fullgöra civilprocessens huvuduppgift, som denna uppfattades på den tiden. Kravet på åtminstone en av ledstjärnorna — säkerhet — kan alltså härledas ur rättsskyddskravet.s. 131
20.Idag är såväl teorierna om rättsskydd (i denna mening) som strävandena efter en ”materiellt riktig dom” övergivna av de flesta. Men även fullgörandet av de funktioner som ovan i avsnitt 3 antagits vara de centrala för dagens och morgondagens civilprocess — genomslag för materiell rätt, rättsutveckling och kontroll — underlättas givetvis i någon mån av att bästa möjliga förutsättningar skapas för sanningens utletande. Spontaniteten i ett muntligt förhör kan därvid vara ovärderlig. Möjligheterna att avhjälpa oklarheter genom kompletterande frågor är också en fördel. Samtidigt är det uppenbart att muntligheten inte alltid är att föredra ens då det gäller att utleta sanningen, så t.ex. då det gäller presentation och utredning av komplicerade saksammanhang, särskilt om siffror och beräkningar är inblandade. Tillåtande av vittnesattester kan också leda till att bevisning säkras på ett tidigare stadium och därigenom blir pålitligare. En muntlig process ställer vidare betydligt större krav på domarens minne än en skriftlig. Muntlighetsprincipen kan knappast heller sägas vara generellt överlägsen då det gäller att argumentera för en ståndpunkt och nå fram till svaret på svåra rättsfrågor.s. 132
21.Det finns följaktligen inte någon automatisk koppling mellan muntlighet och ökad säkerhet. Men i allmänhet torde muntliga förhandlingar göra det lättare för ledamöterna (särskilt lekmannadomare) att förstå vad tvisten gäller och rätt bedöma bevisningen i målet. Även i fråga om muntlighetsprincipens relation till de två andra ledstjärnorna — snabbhet och billighet — finns massor att anföra men det skall inte ske här. Låt mig bara påpeka att enligt Ekelöf/Edelstam/ Boman är skriftlig process ”naturligtvis billigare och lätthanterligare än muntlig sådan” Hov däremot pekar på erfarenheterna att skriftlig process lätt leder till att saken dras i långbänk och därmed blir dyr. Det är nog riktigt i allmänhet, t.ex. om det blir nödvändigt att anlita hjälp för att utforma inlagorna och ombuden ”skriver förbi” varandra. Frågan är om inte detta är ett mycket vanligt scenario. Omfattande skriftväxling kan lätt bli dyrare än ett sammanträde. Många domare hävdar också att det bästa sättet att ”få ordning på tvisten” är att kalla till sammanträde för muntlig förberedelse redan på ett tidigt stadium.s. 132
22.Om skriftlighet enligt Ekelöf/Edelstam/Boman är billigare än muntlighet kan motsatsen sägas vara det vanligaste vad gäller snabbhet. Skriftlighet tenderar att förlänga processen och kopplas ofta samman med ett ”uppskovselände” av det slag som präglade t.ex. den muntligt-protokollariska processen enligt ÄRB. Men givetvis kan även krav på muntlighet leda till ökad tidsutdräkt i vissa fall, t.ex. om det visar sig svårt att finna för alla berörda tillgängliga dagar för muntlig förberedelse och/eller huvudförhandling inom rimlig tid.s. 133
23.Muntligheten kan också vara förenad med nackdelen att processen — särskilt i stora mål — tenderar att bli svårhanterlig vilket ställer höga krav på domaren. Det är oftast enklare att hålla ordning på många papper än på många personer. Å andra sidan innebär muntligheten fördelar då det gäller att utöva rättens numera förstärkta skyldighet att verka för förlikning och att bedriva materiell processledning (nr 10).s. 133
24.I svensk civilprocess innebär kopplingen mellan muntlighet, omedelbarhet och koncentration normalt sett att om huvudförhandling hålls skall allt material läggas fram vid en enda koncentrerad sådan och detta så långt möjligt muntligen. Det är alltså fråga om ett val mellan muntlighet ”rakt av” och avgörande på handlingarna. Processen är i denna mening, dvs. när förberedelsen är avslutad, antingen muntlig eller skriftlig, aldrig muntlig och skriftlig. Medan tekniken med ”blandad” process — då avgörandet ”grundas på det som handlingarna innehåller och det som i övrigt har förekommit” — är vanlig i skiljeförfarande, förvaltningsprocess och även kan komma till användning enligt lagen om domstolsärenden, har den ännu inte gjort sitt intåg i process vid allmän domstol. Men den knackar på dörren både i Norge och i vårt land; jag återkommer till det i avsnitt 5.s. 133
25.Indirekt kan än så länge kravet på muntlig huvudförhandling innebära både förlängning och fördyring i vissa fall, särskilt om avbrott under huvudförhandlingen gör det nödvändigt att börja om från början med ”ny” huvudförhandling. I vilken mån detta måste ske bestäms av de regler som vi i Sverige sammanfattar under namnet koncentrationsprincipen (nedan nr 4). Med denna koppling kan även muntlighet indirekt leda till något som liknar det uppskovselände som hotar vid skriftlig process. Med nuvarande regler är dock detta ovanligt.s. 133
26.Det har redan framgått att muntlighetsprincipen är intimt förknippad med flera andra av de 13 civilprocessuella huvudprinciperna, som fri bevisvärdering (nr 5), koncentration (nr 4), omedelbarhet (nr 2) och materiell processledning (nr 10). Men det stannar inte vid det. Muntlighet har hittills ofta framstått som en förutsättning för såväl offentlighet (nr 6) som lekmannadeltagande (nr 11). Idag, då lekmän endast deltar i begränsad utsträckning i tvistemål (familjemålen) och möjligheterna att göra skriftligt material tillgängligt ökar drastiskt till följd av IT-tekniken, framstår inte längre muntligheten som en nödvändig förutsättning ens i dessa hänseenden. Muntlighetsprincipen verkar tappa mark samtidigt som den renässans retoriken haft under de senaste åren nu tycks ha nått fram till juridiken och rättsvetenskapen. Det kanske kan bidra till att uppmärksamheten fokuseras på de muntliga inslagen i processen, t.ex. sakframställning, förhör och plädering.s. 134
27.En första dekonstruktivistisk analys av en av ”de stora berättelserna”, dvs. muntlighetsprincipen, leder alltså till resultatet att det är mycket svårt att göra ”rättvisa” generaliseringar vad gäller muntlighetens relation till processändamål och de tre ledstjärnorna billig, snabb, säker. Muntlighetens nära samband med flera andra grundprinciper försvårar också en analys av dess för- och nackdelar i olika hänseenden; skall man utgå från muntlighet som den ser ut idag och som den påverkas av (och påverkar) andra grundprinciper eller skall man förutsätta att även dessa förändras? Nya former av muntlighet och skriftlighet håller på att växa fram som ett resultat av teknikutvecklingen (telefon, telefax, videokonferenser, internet). Totalt sett förefaller det i vår del av världen vara så att muntligheten minskar kvantitativt sett. Men kanske kommer den att ”öka” i kvalitet till följd av förbättrad utbildning och intresset för retorik. Men dagens dominerande reformtrend — flexibiliteten — leder till att konsekvenserna av principutvecklingen blir svåröverskådliga och att resonemangen kan töjas ut i det oändliga. Jag återkommer till det i avsnitt 5 nedan.s. 134
28.Till sist vill jag bekänna att för mig är det talade ordet, muntligheten, betydligt mer ”omedelbart” än det skriftliga; jag tror att de flesta tänker och drömmer ”muntligen” — så även när man inte tänker högt eller talar i sömnen. Det skrivna ordet är mindre övertygande och det beror inte bara på att papper och datorer inte rodnar. Våra författare måste ständigt brottas med detta problem. Katarina Frostenson har nyligen skrivit (!) att hon bara ”tror riktigt” på det hon hör och att ”i det vi skriver finns vår döda röst”. Carl Erland Andersson är inne på samma linje: ”Talspråket går före, medan skriften — den postmodernistiskt heliga — stapplar efter på kryckor;” 2. Omedelbarhet. Omedelbarhetsprincipen anses för tvistemålens del framgå av RB 17:2 och innebär enligt svensk uppfattning att om huvudförhandling hållits domen får ”grundas endast på vad som förekommit vid förhandlingen”. Även om ordalagen inte direkt framtvingar den tolkningen brukar man hävda att RB 17:2, i motsats till vad som gällde i den muntligt-protokollariska processen enligt ÄRB, medför att varken protokoll från förberedelsen eller huvudförhandlingen får läggas till grund för domen.s. 134
29.Det har redan nämnts ovan att det kan vara svårt för en svensk att resonera om omedelbarhetsprincipen i komparativa sammanhang; det är inte bara språkförbistringen som gör det nästan omöjligt att utomlands förklara den ståndpunkt vi — än så länge — intar i svensk rätt. Man behöver inte resa längre än till Danmark eller Norge (och tidigare Finland) för att detta skall bli tydligt; fortsätter man till England eller USA blir det ännu svårare att göra sig förstådd.s. 135
30.En skillnad är att vi i Sverige håller isär omedelbarhetsprincipen och bevisomedelbarhetens princip (se nr 3 nedan), varvid den senare inte ens anses utgöra en delmängd av den förra. Utomlands inkluderar man däremot i allmänhet mer eller mindre explicit även bevisomedelbarhet i sammanhanget och behandlar båda företeelserna tillsammans.s. 135
31.I våra grannländer upprätthåller man inte omedelbarhetsprincipen (i svensk mening) lika strikt som hos oss. På sina håll anses omedelbarheten rent av gå att förena även med ett förfarande där man inte skiljer mellan förberedelse och huvudförhandling; ja man kan till och med säga att principen kan tillämpas i en övervägande skriftlig process där domen grundas på protokollen på det sätt som ända till för några år sedan var fallet i finsk rätt och före 1948 även i Sverige. Så anses det kännetecknande enligt t.ex. Tirkkonen vara om processmaterialet framställs omedelbart för den dömande domstolen; att man sedan dömer på protokollen är en annan sak. Det har dock rått oenighet i finsk doktrin om förhållandet mellan muntlighet och omedelbarhet och nu torde man efter lagändringarna (se avsnitt 2.2 ovan) i hög grad ha närmat sig vårt sätt att se på saken.s. 135
32.Som påpekats av Bylund har omedelbarhetsprincipen (i vår mening) bl.a. de fördelarna att sakframställningarna och bevisupptagningen koncentreras till samma tillfälle, vilket innebär att rätten lättare kan hålla i huvudet vad som är bevistemata och vad som är ostridigt i målet. Detta gynnar i sin tur bevisvärderingen. Till det kommer att det blir lättare för parterna att inse vad som är relevant och hur de skall inrikta sin bevisning.s. 136
33.Mycket av det som sagts om muntlighet ovan under nr 1 gäller även omedelbarhet och koncentration. Dessa tre principer är tätt sammanvävda intill förväxling och förblandning och anses alla uppställda och införda för att ge bästa möjliga förutsättningar för den fria bevisvärderingen och därmed en materiellt riktig dom. Förhållandet mellan denna avsikt och nu aktuella processändamål och ledstjärnor skall inte upprepas här; jag hänvisar i tillämpliga delar till föregående avsnitt. Det gäller även andra för- och nackdelar med principen. Det är särskilt i mer omfattande mål som de negativa verkningarna ibland tenderar att överväga. Reformtrenden är otvetydigt att ge de principer som här numrerats 1–4 minskad tyngd via regler om ökad flexibilitet. Av särskilt intresse för dem alla (utom nr 3) är förslagen att låta de inledande sakframställningarna vid huvudförhandlingen ersättas av att man hänvisar till en skriftlig sammanfattning — på svenska ”summing up” — av hur parterna formulerat sina ståndpunkter vid slutet av förberedelsen. Liksom RB:s regler om ”liten huvudförhandling” utvecklats mot minskade krav på omedelbarhet (se RB 42:20 sista stycket) verkar sådana ändringar givetvis i riktning mot att luckra upp den enligt ÄRB obefintliga, men enligt RB fast utstakade, gränsen mellan förberedelse och huvudförhandling. ”Väggen” mellan förberedelse och huvudförhandling förefaller mig till största delen vara byggd med hjälp av omedelbarhetsprincipen. 3. Bevisomedelbarhet. Också strävan efter bevisomedelbarhet handlar om att försöka ”komma så nära som möjligt”, men då enbart vad gäller bevismaterialet och oavsett om det är fråga om huvudförhandling eller inte. Vad det nu gäller är att korta ner beviskedjorna. Det strider mot bevisomedelbarhetens princip — men inte mot omedelbarhetsprincipen — att vid huvudförhandlingen förebringa bevisning genom att läsa upp en vittnesattest eller att tillåta ett vittne att uttala sig om vad någon annan iakttagit (hearsay).s. 136
34.Även bevisomedelbarhetens princip torde i normalfallen bidra till bättre förutsättningar för en fri bevisvärdering, t.ex. genom att oklarheter kan undanröjas genom kompletterande frågor. Men principen kan också medföra att mer hinner glömmas bort än om en uppgiftsperson tillåts uttala sig skriftligt. Också i fråga om snabbhet och billighet gäller i stort sett samma synpunkter som kom fram ovan rörande muntlighetsprincipen. Krav på omedelbarhet leder normalt till att processen blir dyrare. Principen har aldrig varit konsekvent genomförd, vare sig hos oss eller i t.ex. Norge. Utvecklingstrenden, i Sverige liksom på flera håll utomlands, är ytterligare uppmjukning via ökad flexibilitet. Liksom omedelbarhetsprincipen kan bevisomedelbarhetens princip komma att få en ny innebörd till följd av teknikutvecklingen. 4. Koncentration. Utomlands, t.ex. i Norge, menas med koncentrationsprincipen vanligen att hela rättegången bör bringas till ett snabbt slut. Det är alltså fråga om ett krav på snabbhet som anses framgå även av artikel 6 EMK. I Danmark förefaller avsikten med koncentrationsprincipen vara att spara tid för parter och domstol genom att käranden och svaranden förmås att tidigt komma med sina yrkanden och ståndpunkter och sedan inte tillåts ändra dem. Enligt Gomard är detta ett utslag av koncentrations- eller, som han också säger, eventualmaximen.s. 137
35.Hos oss menas däremot med koncentrationsprincipen att huvudförhandlingen skall fortgå i ett sammanhang och att längre avbrott leder till att ny huvudförhandling måste hållas, dvs. att allt skall tas om från början. Ett av förberedelsens huvudsakliga syften är att möjliggöra en koncentrerad huvudförhandling. Tillsammans med muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna skall den koncentrerade huvudförhandlingen ge bästa möjliga förutsättningar för den fria bevisvärderingen och därmed sträva mot säkerhetens ledstjärna. Liksom vad gäller övriga grundprinciper är det i första hand avgörandet av sakfrågorna som berörs.s. 137
36.Givetvis blir själva huvudförhandlingen snabbare och billigare om den koncentreras — men bara så länge det fungerar och förhandlingen inte behöver ställas in eller tas om från början. Koncentrationsprincipen står även i samband med offentlighetsprincipen och lekmannadeltagandet.s. 137
37.Trenden går helt klart mot ökad flexibilitet via en uppmjukning av koncentrationen, t.ex. genom att tillåta längre avbrott. I en ”blandad” process (se avsnitt 5) är det givetvis inte meningen att man skall upprätthålla koncentrationsprincipen med den innebörd den har i vårt land. Kravet på en koncentrerad (dvs. snabb) process i den mening som avses i våra grannländer och i art. 6 EMK kvarstår dock naturligtvis. 5. Fri bevisföring och bevisvärdering. Medan den legala bevisteorin enligt ÄRB av många anses ha innefattat långtgående begränsningar vad gäller både bevisföringen och bevisvärderingen innefattar den fria bevisföringen och bevisvärderingen enligt RB motsatsen.s. 138
38.Det har sagts å den ena sidan att den fria bevisvärderingen föddes ur muntligheten men, som framgått ovan, också att muntligheten, omedelbarheten och koncentrationen är till för att förbättra förutsättningarna för den fria bevisvärderingen. Det ena behöver ju inte utesluta det andra. Vad gäller fullgörandet av civilprocessens funktioner ansågs den fria bevisvärderingen då den lagfästes i första hand bidra till att ge bästa möjliga förutsättningar för en materiellt riktig dom.s. 138
39.Den fria bevisvärderingen och bevisföringen är givetvis endast av relevans då det gäller sakfrågorna. Av de idag aktuella processändamålen (ovan avsnitt 3.2) är därför principen av störst intresse då det gäller genomförandet av den materiella rätten i det individuella fallet. Bedömningen av sakfrågorna, och därmed den fria bevisföringen och bevisvärderingen, betyder däremot mindre för processens allmänna handlingsdirigerande funktion, liksom för den rättsskapande uppgiften samt för domstolskontrollen av lagstiftaren och den verkställande makten. Satt i relation till ledstjärnorna snabb–billig–säker kan man se att den fria bevisvärderingen strävar mot den sistnämnda men knappast mot snabbhet och billighet.s. 138
40.Reformtrenden har alltsedan RB:s tillkomst närmast varit en, för många kanske omärklig, minskning av det fria inslaget i bevisvärderingen. Man kan se en strävan mot formalisering och kontroll, så t.ex. genom den intensiva teoribildningen i doktrinen och genom flera prejudikat från Högsta domstolen, i en del fall uppföljda med uttalanden i doktrinen av ledamöter i Högsta domstolen. Och utvecklingen går vidare. Med användning av vad man skulle kunna kalla en strukturell kriterieteori framstår bevisvärderingen i avsevärd mån som en normativ verksamhet av subsumtionstyp med klara paralleller till rättstillämpningen. Samtidigt börjar tankarna på flexibla i stället för konstanta beviskrav att vinna allt fler anhängare. En mer bunden bevisvärdering ställs alltså mot friare beviskrav, vilket onekligen försvårar uppgiften att finna en klar reformtrend eftersom frågor om beviskrav och bevisvärdering många gånger är svåra att skilja åt.s. 138
41.Även vad gäller bevisföringen tycks utvecklingen vara motsägelsefull. Å den ena sidan har bevisförbud åter börjat aktualiseras i anslutning till artikel 6 EMK och alltmer rigida preklusionsregler (RB 42:15, 43:10, 50:25, 55:13) bidrar till faktiska bevisförbud i enskilda fall. I de nu aktuella direktiven förutskickas också hårdare tag mot onödig bevisning och bevis som anförs i fördröjningssyfte, dvs. skärpningar i fråga om bevisföringen. Men samtidigt siktar man även mot ökad användning och partsbestämmande vad gäller t.ex. vittnesattester, telefon och video, dvs. ökad frihet (ovan avsnitt 2.4). Kanske har man så småningom även att räkna med ett ökat bruk av bevisupptagning utom huvudförhandling. 6. Offentlighet. I norsk doktrin anses offentlighetsprincipen innebära tre saker: att domstolsförhandlingarna är öppna för allmänheten, möjligheterna för massmedia att referera rättegångar och rätten att få utskrift av domar och utdrag ur ”rettsbøker”. I svensk doktrin behandlar Ekelöf/Edelstam/Boman ingående domstolsoffentligheten men då, liksom sker i RB 5:1–5, endast offentlighet vid förhandling, överläggning och andra sammanträden, dvs. inte rättegångshandlingars offentlighet. Vidare inskränker de sig, liksom i norsk doktrin, till frågan i vilken mån allmänheten (inte parterna) äger rätt att närvara (jfr nedan nr 7).s. 139
42.Offentligheten bidrar s.a.s. primärt till samtliga civilprocessens funktioner utom den enskilda konfliktlösningen, där den snarare verkar negativt eftersom den kan avhålla från domstolsprocess och leda till att man undviker domstol och väljer ett alternativt tvistlösningsorgan. På så sätt motverkas sekundärt även handlingsdirigering, rättsskapande och kontrollfunktionerna. Av ledstjärnorna kan säkerheten möjligen främjas av offentligheten i vissa fall, men motsatsen är nog minst lika vanlig, t.ex. då parter och vittnen inte törs yttra sig av rädsla för repressalier och bevismaterialet därmed försämras. Bland fördelarna brukar nämnas att offentligheten bidrar till att allmänheten får ökad tilltro till domstolsväsendet och förbättrad allmän kunskap om de materiella rättsreglerna, vilket (möjligen) kan ha allmänpreventiva effekter. Bland nackdelarna märks — utöver vad som redan anförts — att offentligheten innebär en psykisk belastning för de inblandade.s. 140
43.Så länge man med offentlighet avser endast rätt att närvara vid sammanträden är givetvis muntlighet en förutsättning för att principen skall äga giltighet. Eftersom trenden är minskad muntlighet kan man därför säga att även offentligheten minskar. Emellertid bör man enligt min mening väga in även tillgången till skriftligt material i sammanhanget. Blir rättegångshandlingar i framtiden i betydande grad tillgängliga t.ex. på internet — så är redan fallet i vissa länder — som ersättning för minskad muntlighet, kan hotet mot offentlighetsprincipen rent av vändas i sin motsats. Men då måste man givetvis bortse från allmänhetens intresse att se processubjekten i ögonen (eller snarare nacken). 7. Partsoffentlighet och partsinsyn. Dessa begrepp brukar inte återfinnas bland de civilprocessuella grundprinciperna i svensk doktrin och tas med här närmast som en reverens väster- och söderut. Men om man, liksom t.ex. Ekelöf, med offentlighetsprincipen endast avser allmänhetens och massmedias rätt att närvara uppstår ett visst behov av ytterligare en beteckning, denna gång för att täcka parternas rätt att vara närvarande vid rättens sammanträden (utom överläggningen) och rätten till ”dokumentinnsyn”, som man säger i Norge. Att denna fråga inte uppmärksammats i samma grad hos oss kan möjligen ha att göra med att vi i högre utsträckning tillämpar en allmän rätt till insyn i offentliga handlingar.s. 140
44.Med ”partsinsyn” skulle man också kunna tänkas avse rätt att ta del av handlingar och föremål som antingen kan tjäna som skriftliga bevis i rättegången eller underlätta för parten att bestämma hur han skall lägga upp sin talan (”utredningsbevis”). Man kommer då i närheten av ”discovery” (”disclosure”) i anglo-amerikansk rätt. Bortsett från reglerna om editionsplikt saknas i stort sett motsvarigheter till denna företeelse i nordisk processrätt. I ett längre perspektiv kan det möjligen bli fråga om en försiktig introduktion av detta institut, så kanske inom ramen för den processuella harmonisering som måhända växer fram i EU.s. 140
45.Partsoffentlighet och partsinsyn i vedertagen (norsk) mening framstår som förutsättningar för en tillämpning av den kontradiktoriska principen (nedan nr 8). Partsinsyn i den mening som avses i norsk och dansk doktrin kan också få ökad vikt om större delar av processmaterialet görs tillgängligt på internet. 8. Kontradiktion. Den kontradiktoriska principen anses av flera bedömare vara den mest centrala eller grundläggande. Den överlappas dock numera till en del av ”överordnade” normer (nedan nr 12), t.ex. de krav som följer av internationella konventioner och EG-rätten. Artikel 6 EMK kan f.ö. sägas innefatta rätten till kontradiktion. Därmed avses rätten för part att dels presentera sin uppfattning och argumentera för denna innan målet avgörs, dels yttra sig om vad motparten anför. Enligt Kallenberg innefattar den kontradiktoriska principen dessutom rätten att framlägga bevis för sin sak. I tysk doktrin hänförs den kontradiktoriska principen till rätten till ”Rechtliches Gehöhr”, medan man i anglo–-merikansk rätt oftast använder uttrycket ”the adversary system” i (bl.a.) denna mening. Man talar ibland även om kontradiktion mellan domstolen å ena sidan och parterna å den andra (se nedan under nr 10).s. 141
46.Mycket av vad som av andra hänförs till den kontradiktoriska principen betecknas av Ekelöf som element i förhandlingsprincipen. Det är bl.a. av detta skäl jag avstår från att använda sistnämnda term i den här uppsatsen.s. 141
47.Den kontradiktoriska principen är väl förenlig med samtliga civilprocessuella funktioner, dvs. genomslag för värderingarna bakom den materiella rätten, rättsskapande och kontroll av lagstiftaren och förvaltningen. Vad gäller ledstjärnorna medverkar principen till större säkerhet men den kan vara till nackdel ifråga om snabbhet och billighet. Utvecklingen har möjligen inneburit att principen fått något mindre tyngd än tidigare. Jag avser då möjligheten att meddela dom enligt RB 42:5 st. 1 p. 2. Den kontradiktoriska principen upprätthålls alltså inte fullt ut då det gäller avgöranden som är till den ”ohördes” fördel. Redan tidigare gällande inskränkningar, t.ex. möjligheterna att meddela interimistiska beslut samt beslut om inhibition och kvarstad utan att motparten först ges tillfälle att yttra sig, måste dock ses som principiellt sett betydligt större avsteg från principen. 9. Partsdisposition (och officialprincipen). I begreppet ”partsdisposition” lägger jag helt fräckt in mycket av vad andra hänför till dispositionsprincipen och/eller förhandlingsprinciperna, dock inte domarens formella och materiella processledning (nedan nr 10). Med partsdisposition över processmaterialet menar jag rätten för parterna att genom egen aktivitet, yrkanden och åberopanden bestämma vilket processmaterial som skall läggas till grund för domen (se t.ex. RB 17:3 och 35:6). Med partsdisposition över förfarandet avser jag deras inflytande vad gäller rättegångens utformning i det enskilda fallet, t.ex. vad gäller inslagen av muntlighet och användning av vittnesattester.s. 141
48.Med motsatsen till partsdisposition — officialprincipen — menar jag i ungefärlig anslutning till Westberg frågan om i vilken utsträckning domstolen aktivt skall eller bör påverka tvistefrågornas utformning, processmaterialet och förfarandets yttre förlopp. Jag ser dock, som sagt, inte den materiella processledningen som uttryck för officialprincipen eftersom den inte inkräktar på parts dispositionsrätt i dispositiva mål.s. 142
49.Partsdispositionsprincipen präglar givetvis i högre grad de dispositiva än de indispositiva målen, men inte heller i den förstnämnda kategorin tillämpas den fullt ut i svensk rätt. Partsdisposition över processmaterialet bidrar till den enskilda konfliktlösningen och därigenom till genomslaget för värderingarna bakom den materiella rätten på det enskilda planet. Men rättens bundenhet av parternas dispositioner kan också — särskilt om parterna tillåts disponera över rättsanvändningen — leda till lösningar som rättsligt sett ter sig felaktiga. Därigenom motverkas primärt, men knappast i påtaglig mån, möjligheterna att uppfylla civilprocessens övriga funktioner. Minskad partsdisposition skulle kunna leda till en minskad processbenägenhet och därmed vara negativ även i dessa hänseenden. Ökat partsinflytande leder möjligen till något minskad säkerhet men å andra sidan i de flesta fall till en billigare och snabbare process. Partsdispositionen beträffande processmaterialet kommer sannolikt att minska något till följd av ett ökande antal officialfakta. Jag avser då framför allt domstolens skyldighet att beakta tvingande EG-rättslig lagstiftning.s. 142
50.Partsdispositionen över förfarandet är (fortfarande) starkt begränsad i svensk rätt, så även i dispositiva mål. Detta påstående gäller om man enbart ser till parternas möjlighet att framtvinga viss åtgärd eller form för förfarandet även mot domarens vilja. Bilden blir en annan om man även räknar in parternas möjlighet att påverka genom att de skall beredas möjlighet att framföra sin uppfattning innan rätten fattar sitt beslut. Trenden går här mot ett ökat partsinflytande. Det gäller inte bara i Sverige utan även i Danmark och Norge. Större partsinflytande över förfarandet kan möjligen på sikt öka processbenägenheten, bl.a. genom att domstolsprocessen framstår som mer konkurrenskraftig än tidigare jämfört med skiljeförfarande. Blir detta fallet bidrar det ökade partsinflytandet till förbättrad funktionsuppfyllelse i alla avseenden. Vad gäller ledstjärnorna snabb-säker-billig gynnar sannolikt partsinflytande rörande förfarandet snabbheten och billigheten men troligen inte säkerheten. 10. Formell och materiell processledning. Med formell processledning avses domarens åtgärder för att styra rättegångens yttre förlopp i vid mening, med materiell processledning hennes verksamhet för att (ge parterna möjlighet att) berika eller begränsa processmaterialet. Vissa författare ser frågan om processledningen som en del av dispositionsoch förhandlingsprinciperna. Så sker som synes inte i denna framställning. Jag vill i det sammanhanget särskilt understryka att dispositionsprincipen i den mening ordet här används snarare är en förutsättning än ett hinder för att man skall kunna anbefalla en aktiv materiell processledning. I dispositiva mål är det parterna som bestämmer ramen för processen (ovan nr 9). Domaren kan inte tvinga parterna att processa om eller på annat material än de själva önskar; därför kan hon också fråga ganska fritt förutsatt att hon rättar sig efter parternas besked.s. 143
51.En ”rätt utförd” aktiv formell och materiell processledning är väl förenlig med samtliga civilprocessens funktioner och dessutom unik på så sätt att såväl säkerhet som snabbhet och billighet gynnas. För att nå dessa mål måste dock givetvis särskilt den materiella processledningen utföras med lyhördhet för parternas önskemål.s. 143
52.Trenden världen över på det här området har under de senaste decennierna otvivelaktigt varit ökad aktivitet vad gäller såväl formell som materiell processledning. Sannolikt kommer ytterligare förstärkning av processledningen att ske de närmaste åren genom att praxis blir mer enhetlig och till följd av att rätten anses i viss mån skyldig att fästa parternas uppmärksamhet på rättsregler som förbigått dem. Det förtjänar påpekas att det inte är en smaksak utan en rättsfråga hur aktiv processledningen skall vara. Även de domare som fortfarande personligen vurmar för en mer passiv inställning har att rätta sig efter vad som måste betecknas som gällande rätt på området. 11. Lekmannadeltagande. Lekmannadeltagande i rättskipningen utgör inte någon förutsättning för att civilprocessen skall kunna fullgöra sina funktioner. Genomslaget för ändamålen bakom gällande rätt, rättsskapandet eller kontrollverksamheten är inte beroende av att nämndemän deltar i dömandet. Möjligen skulle man kunna hävda att nämndemännens närvaro kan ge bättre ”feed-back” och därmed handlingsdirigering. Jag tillåter mig dock tvivla, särskilt som det främst är i familjemål nämnd deltar i civilprocessen. Lekmannadeltagandet kan heller inte anses bidra till vare sig snabbhet, säkerhet eller billighet. Särskilt vad gäller säkerheten är det en inte ovanlig åsikt att lekmannadeltagandet inte innebär någon fördel; vare sig bedömningen av rättsfrågorna eller sakfrågorna torde bli säkrare till följd av deras medverkan. De stora fördelarna med lekmannamedverkan ligger, som Diesen uttryckt saken, inte på det teknokratiska utan på de demokratiska planet. Det förefaller inte sannolikt att lekmannainflytandet kommer att öka i tvistemål. Enligt min uppfattning bör man behålla lekmannainslaget i brottmål men göra det beroende av parts önskemål i civilprocessen. 12. Övernormer (grundlag, internationella konventioner, EG-rätt). Det konstaterades redan i avsnitt 3.1 ovan att även argumentationen de lege ferenda är bunden, bl.a. på så sätt att man i reformarbetet har att ta hänsyn till att förslagen måste uppfylla de krav som framgår av överordnade normer. Då avses främst grundlag, internationella konventioner och tvingande EG-rätt. Så framgår t.ex. av Regeringsformen vissa regler om domstolarnas och domarnas självständighet. Av artikel 6 EMK följer bl.a. krav på viss muntlighet, ”equality of arms” och offentlighet. EU-anslutningen innebär förpliktelser att leva upp till den EG-rättsliga ”rättsskyddsprincipen”. Här skall bara konstateras att ifrågavarande ”övernormer” mestadels harmonierar väl med samtliga civilprocessens funktioner och att detsamma gäller åtminstone två av de tre ledstjärnorna (säkerhet och snabbhet men inte alltid billighet). Utvecklingen går helt klart mot en större bundenhet av normer av det här slaget. 13. Delegationsprincipen. Delegationsprincipen implicerar även den (jfr t.ex. nr 1) sin motsats, legalitetsprincipen. Vad det handlar om är egentligen en fråga om lagstiftningsteknik. En långtgående användning av legalitetsprincipen innebär att processlagen utformas så att den i detalj reglerar rättegångens olika delar med en mängd för rätten och parterna bindande bestämmelser (obligatoriska respektive tvingande regler). Delegationsprincipen är uttryck för motsatsen: lagstiftaren har då genom att använda (ofta men inte alltid) färre, mestadels fakultativa och dispositiva (berättigande) regler, överlämnat till rätten och parterna — var för sig eller i samråd — att bestämma om hur rättegången skall utformas.s. 144
53.Det är såvitt jag kunnat finna endast i Sverige som denna viktiga fråga tas upp som en processuell grundprincip. Oavsett denna systematiska skillnad är givetvis frågan om hur balansen skall läggas i detta hänseende av grundläggande betydelse, särskilt i en diskusson de lege ferenda.s. 145
54.De flesta processordningar är uttryck för kompromisser mellan de båda principerna. En processrättslig generalklausul av typen ”Rättegången skall så anordnas att den fyller sina syften i det aktuella fallet” skulle möjligen kunna ersätta hundratals paragrafer. Men tiden förefaller inte vara mogen för något sådant och kommer aldrig att bli det. Processlagarna i alla de nordiska länderna är jämförelsevis detaljrika, vilket inte hindrar att det finns åtskilliga fakultativa regler. Den svenska rättegångsbalken innehåller ungefär 750 paragrafer. Enligt Fitger är det inte realistiskt att räkna med någon betydande minskning av antalet. Man känner sig benägen att instämma i denna bedömning. Intressant är dock att annan förfarandelagstiftning, som t.ex. förvaltningsprocesslagen, ”småmålslagen” (nu inarbetad i RB) och den färska lagen (1996:242) om domstolsärenden, innehåller ett betydligt mindre antal regler. Detta innebär dock inte att allt överlämnats till rättens och parternas bestämmande.s. 145
55.Enligt Ekelöf var småmålslagen ”ett barn av sin tid”; vid dess tillkomst var det en vanlig uppfattning att man inte borde ha någon mer ingående reglering av processförfarandet, men enligt Ekelöf har utvecklingen ”nu” svängt (dvs. mot en mer detaljartad utformning). Sedan detta yttrande fälldes har mycket vatten runnit under Fyris broar och frågan är om det inte vid det här laget har skett ytterligare en omsvängning tillbaka mot delegation. Vid diskussionen i Asker förklarade flera av utredningsledamöterna i Danmark, Finland, Norge och Sverige att man ville undvika bindande detaljregler och sträva efter färre och mer öppna bestämmelser, dvs. en tillämpning av delegationsprincipen.s. 146
56.Hur man kommer att lyckas med detta står än så länge skrivet i (led-)stjärnorna. Klart är dock, att den inriktning mot ökad flexibilitet vad gäller t.ex. muntlighet och skriftlighet som alla verkar anbefalla sig åt i vårt hörn av världen just nu, är bäst förenlig med delegationsprincipen. En långtgående tillämpning av den ger ju ökade möjligheter att på ett smidigt sätt anpassa förfarandet efter behoven i det enskilda målet. Tankarna på en ”blandad” process (nedan avsnitt 5) går knappast att förena med legalitetsprincipen utan att man hamnar i ett groteskt stort antal paragrafer. Att döma av de svenska direktiven förefaller man här preliminärt luta mot delegationsprincipen i så måtto att man ser framför sig regler som är fakultativa och där parterna har ett visst, men inte bestämmande, inflytande: ”(S)jälvklart skall varje lösning ta stor hänsyn till parternas synpunkter utan att dessa för den skull behöver vara styrande för domstolens val”. Samtidigt måste man vara medveten om att en långtgående delegationsprincip med den utformningen är förenad med risken att domaren väljer den lösning som är mest bekväm ur hennes egen synpunkt.s. 146
57.I det här sammanhanget kan påpekas att ”hänsyn till parterna” och andra som medverkar i rättegången (vittnen etc. men inte domaren) framstår som en viktigare synpunkt i norsk än i svensk doktrin. Men då tänker man givetvis inte i första hand på i vilken mån deltagarna skall äga ett bestämmande inflytande över utformningen av förfarandet. Vad det handlar om är att själva rättegången inte skall bli alltför påfrestande i olika hänseenden för de inblandade.s. 146
58.Det bör anmärkas att en långtgående tillämpning av delegationsprincipen förutsätter att man har tillgång till välutbildade och kvalificerade domare. Frågan om lagstiftningstekniken har alltså samband med såväl domstols- och beredningsorganisationen som domarkarriären. Det gäller även andra grundprinciper. Jag återkommer till det i avsnitt 5. Till sist kan man konstatera att de flesta av de tretton civilprocessuella grundprinciperna i första hand och till övervägande del avser handläggningen och avgörandet av sakfrågor (och att de flesta förefaller väga tyngre i brottmål än i tvistemål). Vad gäller rättsfrågorna kommer kraven på muntlighet, omedelbarhet, bevisomedelbarhet, koncentration samt fri bevisvärdering och bevisföring i bakgrunden, i den mån de inte saknar relevans helt och hållet. Det gäller till stor del även kontradiktion, offentlighet, partsinsyn och lekmannadeltagande. I fråga om partsdisposition samt formell och materiell processledning utövar vad man skulle kunna kalla den fjortonde principen, ”iura novit curia”, ett återhållande inflytande. Domaren känner lagen och tillämpar den ex officio; parterna antas endast i begränsad mån kunna disponera över rättsanvändningen i dispositiva mål, och ej alls i indispositiva. I linje med det har rätten tidigare varit mycket försiktig i sin materiella processledning vad gäller rättsfrågor. Utvecklingen i både praxis och doktrin går dock här otvivelaktigt mot en uppluckring av principen iura novit curia — såsom den vanligen uppfattats — i så måtto att det i vissa lägen får anses åvila domaren att s.a.s. förvarna om användning av en rättsregel som ingen av parterna synes ha uppmärksammat. Den trenden kommer sannolikt att förstärkas. Detta ligger i linje med alla de tre ledstjärnorna, bl.a. genom att man kan undvika onödiga överklaganden. Denna utveckling gynnar också samtliga processens funktioner. 5. Flexibilitet — principlöshetens princip och ett hot mot renodlingen? Under det halvsekel som förflutit efter RB:s tillkomst har ett antal reformtrender satt sin prägel på reformarbetet, så t.ex. en strävan att förlägga processens tyngdpunkt till första instans samt en renodling av domstolsuppgifterna och domarrollen till kvalificerad juridisk verksamhet (= att döma). Till det har på senare tid kommit inriktningen på en modernisering av rättsväsendet med sikte på förbättrad effektivitet utan försämring av kvaliteten i dömandet. Vidare har planer presenterats, men ännu inte genomförts, bl.a. vad gäller en omorganisation (centralisering) av domstolsväsendet och kanske en ny beredningsorganisation. Man talar också om en ökad serviceinriktning och i linje med det en satsning på medborgarperspektivet, vilket förhoppningsvis även betyder eller åtminstone kommer att leda till förbättrad access to justice.s. 147
59.Men i flera decennier har det nu mest handlat om ökad f-l-e-x-i-b-i-li-t-e-t, om försök att genom en uppmjukning av RB:s regler nå fram till en snabb och billig civilprocess utan att man för den skull gör (större) avkall på säkerheten (kvaliteten). Denna inriktning präglar även de senaste svenska direktiven.s. 148
60.Jag har vid ett tidigare tillfälle försökt visa att den svenska processrättens utveckling under 1900-talet har följt ett dialektiskt mönster i flera avseenden, särskilt då det gäller sådana grundprinciper som muntlighet, omedelbarhet och koncentration. De teser som fanns fastspikade i den muntligt-protokollariska processen enligt ÄRB kom i nya RB 1948 att slitas ner från domstolsdörren och avlösas av sina motsatser, antiteser, och detta med en fermitet som sannolikt saknar motstycke i processrättshistorien. Närmast en liknande (över-)reaktion förefaller man ha kommit i Finland vid motsvarande reform 1993. Att man inte heller där försökte hoppa över antiteserna för att gå direkt på synteserna verkar ha berott på misstankar att allt i så fall de facto skulle ha förblivit vid det gamla, farhågor man även lär ha haft i Sverige när det begav sig. Domare, liksom andra människor, är nu en gång för alla skickliga i att hålla fast vid sina handlingsmönster och rutiner även i en ny organisation eller förfarandestruktur. Men i Finland har man inte väntat i decennier med att göra något åt överdrifterna utan redan efter några år följt upp reformerna med planer på vissa lättnader. Även detta skall ske just genom ökad flexibilitet.s. 148
61.Var då RB en misslyckad lagstiftningsprodukt vid sitt ikraftträdande 1948 eller nådde man upp till de ledstjärnor man siktade emot? Knappast, men man hamnade definitivt över trädtopparna. Visserligen hävdade en av våra mest erfarna och framstående advokater, Göran Luterkort, vid RB:s femtioårskalas nyligen att vi fick en process som ”nog” var säkrare, möjligen ”något” snabbare men ”definitivt” inte billig: ”Det är dyrt — ofta fruktansvärt dyrt — att processa.” Ändå höll Luterkort med Per Olof Ekelöf om att ”Nya RB var det bästa som hänt inom juridiken på århundraden.”s. 148
62.Rättegångsbalken var och är alltså verkligen inte något att skämmas för, även om det fordrats och fortfarande behövs åtskillig silverputs för att hålla glansen uppe. Vad man undrar är dock om Tomteflex verkligen är ett tillräckligt putsmedel även för framtiden. Det är snudd på pinsamt att de nya svenska utredningsdirektiven i så hög grad påminner om dem som lades fram för drygt 20 år sedan och under ett helt decennium styrde Rättegångsutredningens arbete. Flex, flex och åter flex — finns det inte risk att publiken tröttnar om man kör Flexnes fataliteter i alltför många repriser?s. 149
63.Nu kan man visserligen säga att det åtminstone vetenskapsteoretiskt fortfarande är helt up to date att så här under postmodernismens dödsryckningar bit för bit plocka ner de stora principerna om muntlighet, omedelbarhet, koncentration etc. och sedan bara ta fram och utnyttja de delar som passar i det enskilda målet. Men driven till sin spets riskerar den fortgående flexibiliteten att på ett paradoxalt sätt transsubstantieras i en egen metaprincip: principlöshetens princip. Det låter inte lockande, vare sig den skall användas som pedagogiskt hjälpmedel eller som grundnorm för framtiden.s. 149
64.Kanske står vi nu vid vägskälet. Det verkar klart att man i utredningsdirektiven strävar (tillbaka) mot en ”blandad process”, kanske inte av det slag som präglade den muntligt-protokollariska rättegången enligt ÄRB men väl i stil med förfarandet enligt förvaltningsprocesslagen och den nya lagen om domstolsärenden (1996). Den sistnämnda är enligt direktiven vår modernaste förfarandereglering och sägs rent av kunna tjäna som ”förebild” för den framtida civil- och straffprocessen i vissa avseenden.s. 149
65.Det är då utan tvekan tankarna på en blandad process man avser. I direktiven påpekas att rättegångsbalken inte innehåller någon mellanform av det slaget; avgörandet rörande själva saken skall antingen helt och hållet ske efter huvudförhandling eller grundas på handlingarna i målet. Hålls huvudförhandling får man inte döma på handlingarna även om endast en liten del av saken behöver muntlighet; målet måste då i princip behandlas i alla sina delar vid huvudförhandlingen. Enligt direktiven bör man därför undersöka om man, när bevisfrågorna inte är så framträdande, skall öppna för en möjlighet att avgöra målet efter ett sammanträde som begränsas till blott vissa frågor eller — men jag förstår inte skillnaden — låta ett sammanträde utgöra ett komplement till den skriftliga handläggningen.s. 149
66.Tankar i den här riktningen var uppe redan under Rättegångsutredningens arbete, först vad gällde tingsrättsförfarandet och senare även som ett alternativ till ett system med prövningstillstånd i hovrätten av det slag vi nu verkar vara på väg mot. Rättegångsutredningen ansåg emellertid att det fanns risk för att omedelbarheten och koncentrationen i förfarandet skulle gå förlorade till följd av den minskade muntligheten och att därmed ett sämre avgörande skulle kunna komma till stånd. Vidare ansåg man att offentlighetsprincipen talade mot tanken på en blandad process. Man ifrågasatte också om blandningen i längden verkligen skulle leda till ett billigare förfarande.s. 150
67.Dubier i sistnämnda hänseende hyste även en advokat som deltog i det seminarium som utgjort bakgrunden till den här uppsatsen. Hon pekade på att ombuden är de dyraste personerna som medverkar i rättegången och att det jag frestas kalla en ”snuttprocess” skulle kunna leda till kostnadsökningar av olika slag för advokaterna: målet måste ”läsas in” flera gånger (inför alla sammanträden och varje gång en skrift skall författas), det kan bli många korta inställelser i stället för en lång, och säkert måste flera skriftliga inlagor författas. Därmed blir processen dyrare för alla inblandade, även för staten. Hennes landsman professor Jo Hov (ledamot i den nu aktuella utredningen) hävdade däremot redan för fem år sedan att ”(d)en ideelle ordning ville ... vaere et blandingssystem — hvor en kunne bygge på skriftligt materiale der detta passet best.” Man skulle då enligt Hov t.ex. kunna tänka sig en ”høring” med parter och vittnen och att ombuden därefter skulle göra en skriftlig summering av saken (vilket skulle befria domaren från att som idag sitta och skriva för glatta livet under förhandlingen). Om jag förstått Hov rätt skulle alltså både sakframställningarna och pläderingarna i huvudsak framföras skriftligen.s. 150
68.Muntlig eller skriftlig process, antingen eller, eller totalflex med både och?? Här står vi enligt min mening inför en av de mest intressanta reformfrågorna och får samtidigt ett prov på hur långt flexibiliteten kan drivas innan den blir kontraproduktiv. Vad det gäller är nu nämligen inte bara att lossa på utan kanske att avlägsna en av RB:s grundbultar: skillnaden mellan förberedelse och huvudförhandling. Medan den internationella utvecklingen för några år sedan gick i riktning mot att tillmäta denna uppdelning ökad betydelse tycks vi Sverige vara på väg tillbaka åt det andra hållet.s. 150
69.Förslagen i denna riktning måste också ställas i relation till den organisatoriska utvecklingen vid domstolarna. En ny civilprocess skall passa ihop med både renodling och tankarna på en ny beredningsorganisation och domarkarriär; förfarande och organisation måste givetvis samverka i riktning mot processens ledstjärnor och samhällsfunktioner. Men hur skall en ”snuttprocess” utan klar uppdelning i förberedelse och avgörandeskede — en mer myndighetslik och förvaltningsmässig prövning av ”allt som finns i akten” och allt som hänt vid sammanträden — kunna förenas med en ”plattare” organisation där högt kvalificerade och avlönade domare enligt renodlingens evangelium ”endast” har att gå in på sluttampen och avgöra målet medan resten lämnas åt andra i en särskild beredningsorganisation? Att märka i sammanhanget är att det vid skiljeförfarande, där man länge tillämpat en form av blandad process med punktvis muntlighet, visat sig vara en klar fördel att samma person leder förberedelsen och sedan avgör målet.s. 151
70.En vidgad användning av delegationsprincipen med ökade möjligheter för domaren att — med beaktande av parternas önskemål — bestämma hur förfarandet skall utformas i den enskilda fallet tycks vidare kräva att det är fråga om en mycket erfaren och kvalificerad domare, en kvinna eller man som dessutom redan från början har hela målet på sina tio fingrar? Var finns denna Tulipanaros, var gives denna goda cigarr? Kanske i skiljeförfarandet ...s. 151
71.De svenska utredningsdirektiven tycks alltså peka hän mot lösningar som är svårförenliga med vad som samtidigt händer i organisationen. Utvecklingstrenderna — renodling och (fortsatt) flexibilitet — hotar att komma på kollisionskurs. En Besserwisser i det akademiska Eiffelbenstornet kan känna sig frestad att efterlysa en totalsyn. Det hörs nämligen inte så mycket som en susning om problemet i direktiven trots att den vänstra handen på departementet säkerligen vet vad den högra sysslar med just nu.s. 151
72.Kommer man att lyckas samstämma beredningsorganisationen med förfarandet, är ”snuttprocessen” förenlig med renodlingen? Bör man inte snarare än att arbeta med ärendelagen som förebild försöka undvika formuleringar av det slag man där finner i 27 § 1 st., dvs. att ”beslut skall grundas på det som handlingarna innehåller och det som i övrigt har förekommit i ärendet”?s. 151
73.Mycket talar för att man i stort sett kan fortsätta enligt rådande ordning (RB i dagens utformning) i enkla och små mål. En reform bör i första hand ta sikte på de större målen (även brottmål). Men även i stora mål bör man behålla ett väl avgränsat avgörandeskede och hålla isär detta från en välutvecklad förberedelse. Delar av förberedelsen bör då kunna skötas av en beredningsdomare. Avgörandeskedet bör inledas med att parterna och rätten gemensamt slår fast vad som är processmaterial och skall läggas till grund för domen. Detta kan ske skriftligen eller muntligen i början av en avslutande förhandling, där eventuellt även bevisupptagning och muntlighet förekommer enbart i vissa frågor. Bevisupptagning bör dock kunna äga rum också under förberedelsen för att förebringas i form av sammanfattningar eller videoupptagning under avgörandeskedet. Hålls en avslutande förhandling bör denna kunna kompletteras med en skriftlig plädering inom t.ex. en vecka i vissa fall.s. 152
74.Det väsentliga är att processmaterialet, dvs. vad som skall läggas till grund för domen, avgränsas och preciseras på ett tydligt sätt före eller i början av avgörandeskedet. Att sedan detta material inte skall behöva upprepas muntligt är en annan sak. Generella hänvisningar till ”akten” eller det som ”tidigare anförts” — eller till och med en skyldighet att beakta ”allt” utan sådana hänvisningar — av det slag förvaltningsprocesslagen och ärendelagen kan inbjuda till eller tvinga fram, bör dock inte tillåtas.s. 152
75.På det här sättet kan gränsen mellan förberedelse- och avgörandeskede behållas samtidigt som kraven på omedelbarhet, muntlighet och koncentration dämpas eller, om man föredrar det uttryckssättet, ges ett nytt innehåll. Det moderna skiljeförfarandet såsom det numera utövas av våra skickligaste domare (dvs. justieråden)— inte ärendelagen eller förvaltningsprocesslagen — bör tjäna som förebild i stora och komplicerade tvistemål vid allmän domstol. Det kan bidra till att domstolarna kan konkurrera mer framgångsrikt i de målgrupper där det idag brister i fråga om prejudikatsbildningen. Därmed förbättras också domstolarnas förutsättningar att fullgöra flera av sina viktiga samhällsfunktioner.s. 152
Sammanfattning — ”en dynamisk tabell”
1.Det har sagts — jag minns inte av vem — att lag är frusen politik. Det är en vacker bild och det ligger väl något i detta påstående. Men bilden kan leda till att man förlorar det dynamiska perspektivet. Lagen är inte nerstoppad i någon frysbox utan föremål för ständig omprövning och utveckling. Det gäller också civilprocessens grundprinciper och ledstjärnor, särskilt nu när utredningar arbetar på reformförslag i Sverige och flera av de länder som omfamnar oss på kartan. Denna dynamik gör det nästan omöjligt att sammanfatta det föregående och fånga upp det kommande i något som är så fyrkantigt och statiskt som en tabell. Jag kan ändå inte avstå från att göra ett försök. Det inriktas i första hand på att fånga utvecklingen i Sverige.s. 152
2.Tabellen är i allra högsta grad tentativ och undantag kan anföras på praktiskt taget varje punkt. < betyder ökande tyngd, > minskande tyngd. ? betyder att resultatet kan gå åt båda hållen. ( ) betyder att förändringen är mycket svag eller osäker. + eller — betyder att förändringen kommer att leda till ökad eller minskad billighet, snabbhet respektive säkerhet, vilket inte utesluter att viss förändring i motsatt riktning är tänkbar i en del situationer. Exempel: Bevisomedelbarheten minskar, vilket gör att processen blir billigare och snabbare men (oftast) något mindre säker, samtidigt som IT-utvecklingen gör att principen kan få en delvis ny innebörd. Offentlighetsprincipen får minskad tyngd i vissa hänseenden — om det blir färre muntliga förhandlingar — men kan ges ökad tyngd i andra om det växande skriftliga materialet blir lättare åtkomligt (t.ex. via internet), och så vidare.s. 153
Funktioner*
1.G (<) R < K < (Alla förutsätter reell, jämlik, AtJ)s. 153
Ledstjärnor**
Grundprinciper:*** Billigare Snabbare Säkrare
1.1. Muntlighet > ? ? – (+) ny innebörd 2. Omedelbarhet > + + – (+) -”- -”- 3. Bevisomedelbarhet > + + – (+) ny och olika -”- 4. Koncentration > + (–) – (+) – (+) olika innebörder 5. Fri bev.v. o. b.för. > + + (–) 6. Offentlighet > (<) + + (–) ny innebörd 7. Partsinsyn < (+) + (–) + -”- -”- 8. Kontradiktion > + + – 9. Partsdispositions. 153
2.a. betr. proc.mtrl. > – – +s. 153
3.b. betr. förf. < + + – 10. Form-mat. proc.l. < + + + 11. Lekmannadelt. > + + + 12. Övernormer (int.)< – – (+) + 13. Delegationsprinc. < + + – 14. Iura novit curia> + + +s. 153
Totalt: < < >
1.Kortkommentarer: * Funktionerna samverkar. G betyder genomslag för ändamålen bakom de materiella rättsreglerna på både det individuella (interna, konfliktlösande, reparativa) och därigenom även på det allmänna (externa, handlingsdirigerande, preventiva) planet. R betyder rättsutveckling (rättsskapande). K betyder kontroll av den lagstiftande och den verkställande makten. R och Kökar i tyngd, sannolikt även G. Därmed får domstolarna en viktigare och mer framträdande roll i samhället.s. 153
2.** Ledstjärnorna sam- och motverkar. Säker betyder kvalitet i vid mening. Ledstjärnorna är tämligen funktionsförändringsresistenta. Säkerhet (och då främst beträffande rättsfrågorna) är särskilt viktig för R och K, medan billighet och snabbhet är av störst betydelse för G. Billighet och snabbhet ökar, säkerhet i snäv mening minskar (något) i betydelse. Detta är troligen positivt; det bästa får inte bli det godas fiende.s. 154
3.*** Grundprinciperna samverkar i allmänhet men måste underordnas de — bl.a. internationella — övernormer som begränsar rörelseutrymmet i reformverksamheten. De flesta principer tillämpas alltmer flexibelt. Vissa har olika innebörd i de nordiska länderna. Teknikutvecklingen (särskilt IT) ger somliga grundprinciper en ny innebörd. Alla principer utom partsdisposition, lekmannadeltagande och delegation ökar säkerheten men oftast på bekostnad av snabbheten och billigheten. Förstärkt partsdisposition och formell-materiell processledning ökar dock både säkerheten, snabbheten och billigheten. Alla grundprinciper minskar troligen (något) i tyngd i framtiden, utom formell/materiell processledning, partsinsyn och övernormer (främst internationalisering). Grundprinciperna avser i första hand sakfrågorna. Vad gäller rättsfrågorna medför en lätt uppluckring av ”den fjortonde principen” (iura novit curia) i form av en mer aktiv processledning sannolikt vinster beträffande säkerhet, snabbhet och billighet, vilket bidrar till förbättrad funktionsuppfyllelse i flera avseenden.s. 154
4.Förändringarna är genomgående påfallande små eller måttliga. Effekterna är dessutom i många fall osäkra, så t.ex. beträffande principerna 1–5; mycket beror på hur förändringarna genomförs. Vi har alltså knappast att vänta några omstörtande förändringar på civilprocessens område under början av 2000-talet. RB står i stort sett pall.s. 154
5.Samhällsutvecklingen nödvändiggör dock att traditionell individualistisk process kompletteras (inte ersätts) med bl.a. representativa processformer. Kvalitets- och effektivitetskraven motiverar, och teknikutvecklingen bidrar, sannolikt till en viss centralisering av domstolsorganisationen i form av en minskning av antalet tingsrätter (och kanske hovrätter). Det kommer att gälla även när statsmakterna insett nödvändigheten av att domstolsväsendet tillförs nya resurser.s. 154
6.Den dominerande reformtrenden är fortfarande ökad flexibilitet, främst vad gäller grundprinciperna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Denna utveckling kan på sikt innebära principupplösning och framstå som ett hot mot renodlingen och reformerna inom organisationen. Huruvida detta är positivt eller negativt kan det möjligen råda delade meningar om.s. 155
7.Ökad flexibilitet framstår som mest motiverad beträffande de stora och komplicerade tvistemålen. För dem bör det moderna skiljeförfarandet — inte förvaltningsprocessen eller ärendelagen — tjäna som modell i reformarbetet.s. 155