Rättsfall

NJA 2021 s. 1017

Citera

NJA 2021 s. 1017

BibTeX

@misc{nja-2021-s-1017,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2021 s. 1017}},
  year         = {2021},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

43 hänvisningar i 17 artiklar · 38 stycken/fotnoter

Något om beställaråterkrav i löpanderäkningsentreprenader1 hänvisning

Jacob Frank · SvJT 2025 s. 184–214 · 1 ställe

Parternas faktiska agerande under entreprenadtiden har härvid stor betydelse, se avsnitt 4.3 in fine nedan. 1 0 Ibland påstås att det skulle vara ”praxis” eller ”sedvänja” i branschen att tidssedlar ska bifogas tillsammans med en faktura. Det är inte sant redan av det skälet ett en mängd mindre till mellanstora företag (underentreprenörer) har olika interna rutiner; vissa arbetar överhuvud inte med tidssedlar utan redovisar nedlagd tid m.m. direkt i fakturan, andra arbetar med s.k. veckorapporter, etc. 11 Se vidare avsnitt 3 och 4 nedan. Det har dels förekommit att beställarens betalningar och passivitet tillmätts avtalsverkan vad gäller den avtalade nivån på underlaget, dels att beställarens underlåtenhet att i rimlig tid upplysa entreprenören om att beställaren inte anser underlaget tillfyllest tillmätts bevisbetydelse på så vis att utgångspunkten ansetts vara att underlaget som producerats under entreprenadtiden utgör tillräcklig bevisning för fakturerade kostnader. 12 Grundstrukturen i AB 04 liksom stora delar av riskfördelningsbestämmelserna bygger på att parterna avtalar om ett fast pris. Flera bestämmelser syftar till att ligga till grund för fastställande av kalkylförutsättningar som ska råda för entreprenörens prissättning av sitt fasta pris i anbudet (se särskilt kap. 1). Vid löpande räkning har entreprenören inte på förhand prissatt kostnaden för ett visst arbetsmoment och inte heller bedömt omfattningen av åtagandet med stöd av reglerna 1 kap. i AB 04 (jfr not 5 ovan). Det finns därmed inget kalkylmässigt ingångsvärde som det faktiska utförandet kan mätas emot. Följden blir att flera regler, särskilt vissa ersättningsregler avseende t.ex. ÄTA, hinderskostnader, forcering m.m.., måste anses ha spelat ut sin roll när löpande räkning avtalats. Entreprenaden ”kostar vad den kostar”, och väntetid m.m. ersätts, såvida inte entreprenörens utförande och bemanning innebär att projektet tillförs onödiga merkostnader på ett sätt som varit vårdslöst (se nästföljande avsnitt 2.2). Härtill kan anmärkas att påståenden om ”hinderskostnader” sällan är relevanta ens utifrån den traditionella regleringen i AB (kap. 5 § 4), då sedvanliga väntetidskostnader som brukar anmärkas mot sällan ens utgör ett ”hinder” i AB 04:s mening (något som påverkat hållandet av kontraktstiden). 1 3 Motiv AB 72, s. 185, 14 Gentele s. 611 f. med verken refererade i fotnot 2. 15 Svea hovrätts dom i mål T 10408-14. Så även möjligen Särskild skiljedom 2005-05-18, Kista Galleria KB och Skanska Sverige AB (avgörandet är svårtolkat, jfr not 24). 16 Det skulle inte vara otänkbart att talan klassificeras som en skadeståndstalan. Vad som i praktiken görs gällande är ju ofta att beställaren tvingats betala onödiga ”merkostnader” och i den bemärkelsen drabbats av en skada. 17 NJA 2020 s. 115 p. 20: ”Enligt allmänna kontraktsrättsliga principer gäller att en avtalsbrytande part är skadeståndsskyldig för skador till följd av ett avtalsbrott men att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter oaktsamhet, såvida det inte finns någon garanti eller annan särskild utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning (jfr t.ex. NJA 2012 s. 725 p. 21 med hänvisningar)”. Se även Adestam & Arvidsson, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48 ff. (hädanefter ”Adestam & Arvidsson”). Jfr dock Ramberg, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 1 8 Som exempel kan nämnas att vid en prisjuteringstalan kan beställaren inte åtnjuta bevislättnadsregeln i RB 35:5. Förs en skadeståndstalan finns å andra sidan en risk att kravet omfattas av de särskilda preklusionsreglerna i AB. Anspråk på skadestånd ska enligt AB 04 kap. 5 § 20 första stycket punkten 1 framställas skriftligen senast tre månader efter entreprenadtidens utgång, om skadan framträtt under entreprenadtiden. I en av tingsrättsdomarna refererade till nedan (mål nr T 6919-20) bedömdes vissa av beställarens motkrav, bl.a. grundade på påståenden om åsidosatt omsorgsplikt, som skadeståndskrav. 19 Munukka har argumenterat för att lojalitetspliktens uppfyllelse inte är synonymt med frånvaro av vårdslöshet och att omsorgspliktens uppfyllande, såsom ett utflöde av denna, inte heller borde vara det (Skälig tidsåtgång vid löpande räkning, JT 2017–18 s. 948). Som avtalsbrottsnorm argumenteras därför att bristande fackmässighet/omsorg räcker, utan inslag av culpa. Men som framgår av de lagar som refereras till av Munukka (kommissionslagen och lagen om handelsagentur) fordras culpa för att en omsorgsbrist ska kunna leda till en påföljd (43 § 1 st. och 34 § 1 st. i respektive lag). Värdet av att fastställa en abstrakt avtalsbrottsnorm för omsorgsförpliktelser som inte är kopplad till möjligheten att göra påföljder gällande har jag svårt att förstå. Dessutom kan det tilläggas att det i förarbetena till kommissionslagen står att vid avtalsbrott som består i att parten har brustit i omsorg ingår oaktsamhet redan i förutsättningarna för avtalsbrottet (prop. 2008/09:88 s. 159). Munukkas argumentation går dessutom emot den uppfattning han redovisat i ett annat verk, där en argumentation förs i linje med den förhärskande uppfattningen (se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140). 20 Se den övertygande redogörelsen i Gentele s. 620 f med vidlyftiga hänvisningar. En annan sak är att i den mån en omsorgsförpliktelse kan anses definieras av att gäldenären är förpliktad att iaktta en viss aktsamhetsstandard vid utförandet av sitt åtagande (i entreprenadsammanhang ofta en fackmässighetsstandard), och gäldenären åsidosatt standarden, kan hävdas att gäldenären i princip ’per definition’ varit vårdslös (aktsamhetstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller i ett sådant fall med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden), jfr Adestam & Arvidsson s. 54. En konstaterad omsorgsbrist (avvikelse från tillämplig aktsamhetsstandard) kan därmed utgöra en mer eller mindre stark presumtion om att ifrågavarande agerande uppnått en erforderlig nivå av vårdslöshet. Inte desto mindre är det likväl så att vårdslöshet fortfarande är den relevanta rättsgrunden för att en rättsföljdspåverkande omsorgsbrist ska anses föreligga (och, vid ett återkrav enligt ovan, ersättningsskyldighet följa). Huruvida aktsamhetsstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden får avgöras från fall till fall. 2 1 Se bl.a. Svea hovrätt i mål T 14555-22. Hovrätten motiverar inte slutsatsen. Möjligen skulle bedömningen kunna ha motiverats utifrån processföringen. Beställaren hade konkretiserat den påstådda omsorgsbristen (inhyrning av fler vibrationsmätare än nödvändigt) samt preciserat den påstådda merkostnaden genom att lämna in en egen beräkning av vad som utgjorde ett rimligt antal dagar med vibrationsmätare med ett vitsordade av en kostnad för arbetet i enlighet med den beräkningen. Beställaren hade alltså konkretiserat i vilket avseende och beträffande vilket arbetsmoment som entreprenören påstods ha brutit mot omsorgsplikten liksom de påstådda ekonomiska förlusterna och deras storlek till följd av den specifika påstådda överträdelsen samt även redogjort för orsaksförhållandet mellan det påstådda vållandet och påstådd förlust. I en sådan situation kan det åligga entreprenören att förklara varför den ifrågasatta kostnaden ändå varit motiverad för ett fackmässigt utförande av entreprenaden. 22 Det är rentav löjeväckande att påstå att entreprenören vid blank invändning om åsidosatt omsorgsplikt skulle behöva visa att samtliga arbetsmoment i en stor och komplex entreprenad har utförts aktsamt. Hur ser ens en sådan bevisning ut? 23 Nordh, Bevisrätt B, Juno version 2 2019, s. 93. 24 Ingvarsson & Utterström s. 557. Inspiration till denna modell hämtas enligt författarna från skiljedomen Kista galleria. Det är dock oklart hur avgörandet i Kista galleria bör tolkas. Skiljenämnden uttalade där: ”Om Kista bestrider att Skanska har haft en kostnad eller att en kostnad är hänförlig till entreprenaden, måste Skanska styrka kostnaden eller att den är hänförlig till entreprenaden. Om Kista däremot gör gällande att Skanska inte har rätt till ersättning på grund av att bolaget har brustit i sin skyldighet, att i enlighet med kap. 6 § 8. l ABT med tillbörlig omsorg tillgodose Kistas intressen i tekniskt och ekonomiskt hänseende, bör det däremot ankomma på Kista att styrka dels att Skanska har åsidosatt sin skyldighet, dels att åsidosättandet har medfört en för hög kostnad. Skanska har dock en förklaringsbörda. Om Kista framhåller ett relevant påstående, ankommer det på Skanska att åberopa relevant motfakta. Om Kista gör gällande exempelvis att en viss kostnad är för hög eller onödig, går alltså en förklaringsbörda över på Skanska. Enbart ett påstående om att kostnaderna för entreprenaden totalt sett är för höga, medför inte att någon förklaringsbörda går över på Skanska”. 2 5 Se för ett sådant möjligt exempel hovrättens avgörande refererat i fotnot 21. 26 Gentele s. 612, med utveckling på s. 624 ff. Argumentet bakom är att beställaren kan ha begränsade möjligheter att säkra bevisning om varför — dvs. på grund av vilken vårdslöshetsgrundande omständighet — arbetet tagit för lång tid att utföra, medan däremot beställarens möjligheter att bevisa att ett arbete tagit längre tid att utföra än normalt — dvs. att kostnaderna är höga — torde vara mycket bättre. 27 Om det saknas ett gängse pris (relevant jämförelseobjekt med samma förutsättningar) är det svårt att avgöra vad som är en ”normal” kostnad för entreprenaden, och ännu svårare att avgöra vad som är ”mycket högre” än normal kostnad. 28 Som påtalats ovan kan av förklarliga skäl referenser till pågående och avslutade skiljemål med sådana belopp dessvärre inte kommenteras närmare. 2 9 Hovrätten uttalade: ”I kap. 6 § 9 specificeras vilka kostnader som ska ersättas enligt självkostnadsprincipen. Vidare innehåller § 10 vissa regler som gäller vid en tillämpning av självkostnadsprincipen. Vid dessa förhållanden anser hovrätten att priset följer av parternas avtal. 45 § köplagen är därmed inte tillämplig på parternas avtalsförhållande.” 30 Gentele s. 614 ff. 31 Se avsnitt 3.4 nedan. Jfr Magnusson & Wagner, Löpande räkning: Är priset avtalat eller finns utrymme för att bedöma prisets skälighet?, JT 2022–23 s. 12 ff. 32 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno Version 3B, kommentaren till 45 § avsnitt 10.2.4. 33 Ibid. 3 4 Samma Gentele s. 618. 35 Se vidare avsnitt 3.4 nedan. 3 6 Hovrättens dom s. 18. 3 7 Tingsrättens dom s. 34. 3 8 Trots att Riksbyggens s.k. avdrag översteg det av Serneke fordrade beloppet i huvudkäromålet framställde Riksbyggen för egen del inget genkäromål beträffande avdragen. 39 Så verkar även nämnden ha uppfattat dem, se strax nedan. 40 Med hänvisning till Lindskog, Betalning, Juno Version 3, s. 145 f. 41 Om jag förstår skiljedomen rätt stod det i fakturorna att de var a conto. 4 2 Skiljedomen s. 716 f. 43 P. 8 i domskälen. Uttalandena upprepades av HD i ”Omsättningsmålet”, NJA 2021 s. 943 p. 12. Se vidare om uttalandena och dess betydelse bl.a. i avsnitt 4.3 nedan. Då fråga i målet torde ha varit om avtalsbrott (till grund för återkravet låg påståenden om icke-uppfyllande av verifieringskrav samt påståenden om brott mot omsorgsplikten), kan man fråga sig varför entreprenören Serneke inte gjorde gällande för sen avtalsbrottsreklamation. Se vidare härom avsnitt 4.5 nedan. 44 Se s. 12 i hovrättens domskäl. 4 5 Bedömningen är ägnad att förvåna. Se avseende denna fråga avsnitt 2.3 ovan. 46 Hovrätten hänvisade härvid till Samuelsson, AB 04 En kommentar, andra uppl. s. 428. Per Samuelssons kommentar är, som utvecklas närmare nedan, såväl ofullständig som felaktig i flera avseenden (se avsnitt 4.3 och 4.4 nedan). Den mest grundläggande bristen i resonemanget är att redan betalningen i sig kan utgöra en disposition. 4 7 Lindskog, Betalning, JUNO Version 3, s. 150 (”Lindskog”). I en del skiljerättsliga återkravsmål har uppfattningen framförts att betalarens vilja skulle vara styrande för betalningens effekter. Ett sådant påstående är helt enkelt fel. Viljeteorin har varit övergiven sedan mer än 100 år tillbaka i svensk rätt. Huruvida det finns ett insiktskrav hos betalaren avseende mottagarens uppfattning, se avsnitt 4.2 in fine nedan. 4 8 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7 §. 49 Från beställarhåll kan noteras att det inte ifrågasatts att beställaren principiellt kan gå miste om rätten att invända efter att denne betalat (Ingvarsson & Utterström s. 548 f.). Författarna godtar utgångspunkten att så kan ske men nämner sedan tre exempel där annan utgångspunkt gäller; vid betalning à conto, om parterna uttryckligen avtalat att slutreglering ska ske senare samt då betalning erläggs enligt betalningsplan utan någon koppling till värdet av det faktiska utförandet (alltså då tomma lyftfakturor utfärdas). 50 Se avsnitt 3.1 ovan. 51 Lindskog s. 942 f, Unnersjö, Condictio indebiti — från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier, JT 2024–25 s. 31 ff. (hädanefter ”Unnersjö”) samt ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto”, NJA 2023 s. 339 p. 18. 52 Lindskog s. 948 f. Se även citatet från ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto” nedan. 5 3 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 12. 54 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 13. Det har i Sverige liksom i andra länder tidigare diskuterats om läran om condictio indebeti rätteligen bör beskrivas som läran om när en betalare har en återkravsrätt av ett belopp som han inte var skyldig att betala eller som läran om när en betalningsmottagare får behålla ett belopp som han inte hade rätt till (se bl.a. Lindskog s. 945 med not 3924). I svensk rätt gäller den senare beskrivningen. I Tryckerimomsen I uttalar således HD (p. 21): ”Förlagen har till Mediarummet betalat mervärdesskatt efter en för hög fakturerad skattesats. Betalningen har skett utan rättsgrund och ska därför gå åter, ifall inte läran om condictio indebiti föranleder annat.” Se även Unnersjö s. 27. 55 Mossberg, Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24 s. 92 not 73. 5 6 M hade deponerat medlen hos länsstyrelsen sedan även S, som motsatte sig återgång, gjort anspråk på medlen hos M. 57 ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto p. 24. 58 Ett argument för detta som framhävdes av HD var att en gäldenär, i väntan på ett rättsligt avgörande avseende en tvistig skuld, kan välja att göra en provisorisk betalning för att försäkra sig om att inte drabbas av dröjsmålspåföljder (p. 19, med hänvisning till NJA 1989 s. 224). För synpunkter på HD tillitsbedömning, se Unnersjö 28 ff. 59 Samma slutsats Unnersjö s. 27. Se dock redan justitierådets Linds tillägg i ”Stångastaden”, NJA 1989 s. 224. En sådan turordning förutsätter dock självklart att betalningsmottagaren utformar sin talan i enlighet härmed. 6 0 Lindskog s. 152. Vid läran om condictio indebeti torde efterföljande ond tro vara ett hinder mot ett inrättande. I ”Fastighetsmäklarens klientmeddelskonto” hade K senare samma dag som betalningarna av misstag gått iväg skickat ett mail till M där betalningarna krävdes åter. Den onda tro som M då hamnade i, är inte relevant enligt re integra-bestämmelsen. 61 Unnersjö s. 39 f. 62 Unnersjö s. 40. 6 3 Beställaren har även kontrollmöjligheter enligt AB vad gäller arbetenas kvalitet m.m., se t.ex. AB 04 kap. 3 § 5. 64 Jfr här även exemplen i Lindskog s. 153 ff. 65 Prekluderat blir då alltså (om omständigheterna ger stöd för att en disposition vidtagits) invändningar om kontraktsbrott som baserar sig på att entreprenören påstås ha åsidosatt reglerna i självkostnadsprincipen (bristande verifiering och/eller bristande omsorg). Vad som gäller ifråga om invändningar som baserar sig på en rätt som följer av lag (skäligt pris), se avsnitt 4.5. 66 P. 19. 67 Diskussionen tog fart efter HD:s fullmaktsavgöranden i ”Reseföretagsrepresentanten” NJA 2013 s. 659 och ”Divisionschefen” NJA 2014 s. 684, som fått utstå massiv kritik. Se, utöver debatten mellan Håstad och Lindskog (Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 ff. med replik av Lindskog, Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785 ff.) även Lundberg, Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16 s. 735, Stridsberg, Tillitsfullmakter — nytt klargörande om befogad tillit som behörighetsgrund, JT 2014–15 s. 619, Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt — några kritiska reflektioner kring ett rättsfall, JT 2015–16 s. 330, Unnersjö, Kriterierna för tillitsfullmakt: låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, JT 2022–23 s. 647, Unnersjö, Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, NJ 2:23 s. 18, Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, SvJT 2023 s. 812 ff. (väsentligen stöder författaren åsikterna framförda i frågan av Joel Samuelsson i Svensk avtalsrätt, Fullmaktsläran, Iustus, Uppsala 2023) samt Lundberg, Ännu något mera om tillitsfullmakt, JT 2023–24 s. 227. Lindskog har pekat på att HD i ”Låneavtalet med Svea Ekonomi”, NJA 2021 s. 1017, befäst måste-insikts-kravet i fullmaktssammanhang och att avgörandet kom efter meningsutbytet mellan honom och Håstad (se densamme Betalning, s. 152 not 437. Än torde dock inte sista ordet vara sagt. Andra avgöranden som fått utstå liknande kritik är bl.a. ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 171. Där uppställde HD ett krav att den passiva avtalsparten ska ha varit ”medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring (p. 11). På samma sätt som kravet att huvudmannen i en fullmaktssituation ska ha haft insikt om (eller i vart fall insett risken för) att hans rättshandling skulle kunna föranleda en tredje man att hysa tillit i behörighetshänseende inte är förenligt med den traditionella rättshandlingsläran, skulle det kunna argumenteras för att medvetandekravet som HD uppställde i 2018 års fall också är i strid med densamma (se Samuelsson, Fullmaktsläran, Svensk avtalsrätt, s. 87 not 214). Enligt den traditionella rättshandlingsläran ska viljeförklaringars innehåll enkom bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar, helt utan hänsyn till vad viljeförklaringsavgivaren må eller bort ha insett om olika förhållanden. När det gäller passivitet utgör ju detta i sig själv en rättshandling, när mottagaren har befogad anledning att uppfatta passiviteten som ett uttryck för en avsikt att rättshandla. Ett krav på att den passive parten ska varit medveten om avtalstillämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats är ett slags medvetandekrav inriktat på visst innehåll; det kan ifrågasättas om det inte kan jämställas med ett krav på att den passive parten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen (se Somo, Gör två fel ett rätt? En analys av NJA 2018 s. 171, SvJT 2024 s. 788, i anslutning bl.a. till not 18). 68 Motsatt uppfattning Lindskog s. 152. 69 Lindskog s. 145. 7 0 Passiviteten och tiden torde därmed kunna få betydelse vid den allmänna intresseavvägningen. 7 1 Se avsnitt 3.4 ovan. 72 HD omnämnde i p. 25–27 avgörandena ”Pantsättarens passivitet” NJA 1961 s. 26, ”Bodelning efter 24 år” NJA 1993 s. 570, ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 samt ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. 7 3 HD hänvisade till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224, ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 och ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142. 74 Se härom avsnitt 4.2 ovan. 75 Ifråga om eventuella insiktskrav hos den passive parten, se not 64 ovan. 76 Unnersjö s. 38 f. Om rättslig flerspårighet, se även Lindskog, Något om rättslig flerspårighet, Festskrift till Gertrud Lennander, s. 191 ff. 77 Jfr Unnersjö s. 38 f. 7 8 Jfr t.ex. ”Den överprissatta torven” NJA 1947 s. 137, där ett parti torv levererades till ett pris överstigande det normalpris som säljaren enligt den offentligrättsliga regeln hade att tillämpa. Säljaren, som hade mottagit hela köpeskillingen, befanns vara icke återbetalningspliktig för överpriset (se vidare Lindskog s. 58 ff.). 7 9 Se i detta avseende ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127 samt Andersson, Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare, SvJT 2019 s. 379. Jfr å andra sidan Lindskog, Preskription, uppl. 4, 2017, s. 730 ff. 80 Jfr hovrättsfallet referat i avsnitt 3.4. 8 1 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 47 §. 82 Annars blir han i praktiken bunden. Se ”Svartöns Pris” p. 18. Att en betalning utan protest kan få avtalsverkan har berörts ovan. Som framgått där är det dock i första hand den för betalningsmottagaren synliga rättshandlingsviljan som ligger bakom betalningen som är avgörande för den avtalsrättsliga tillitsprincipsprövningen, eventuellt i kombination med omständigheter såsom att betalningen skett förbehållslöst m.m. (jfr här not 45). 8 3 Se ”Omsättningsmålet” NJA 2021 s. 943 p. 12.fotnot 9 · s. 188

Litteratur1 hänvisning

Elin Tysklind · SvJT 2024 s. 153 · 1 ställe

§ första stycket och en ställningsfullmakt enligt 10 § andra stycket kan alltså förekomma samtidigt. Av detta följer emellertid inte att rättsfakta för en ställningsfullmakt är en fullmaktsviljeförklaring. Vad det innebär är enbart att både en fullmaktsförklaringen enligt 10 § första stycket och en ställningsfullmakt enligt 10 § andra stycket kan föreligga på samma gång. Om ställningsfullmakt och viljeförklaringar, se vidare t.ex. K. Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 157 f.; K. Lundberg, ”Ytterligare om tillitsfullmakten”, JT 2015–16 s. 735 (s. 735); K. Lundberg, ”Ännu något mera om tillitsfullmakt”, JT 2023–24 s. 227 (s. 230 f.); J. Samuelsson, Fullmaktsläran, Uppsala 2023, s. 100 ff.; O. Svensson, ”Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?”, SvJT 2023 s. 812 (s. 823 ff.). 18 Joel Samuelssons ståndpunkt att en ställningsfullmakt är en rättslig fiktion utgår just från uppfattningen att endast fullmaktsförklaringar enligt 10 § första stycket avtalslagen utgör egentliga fullmakter, se J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 101. 1 9 Se J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 134 ff. En annan sak är att passiviteten i det enskilda fallet även kan utgöra en konkludent eller implicit fullmaktsviljeförklaring, men den behöver inte vara det för att rekvisiten i en materiell passivitetsregel ska vara uppfyllda. 20 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 207 21 K. Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 151. Jfr J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 107. 22 K. Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap s. 244. 2 3 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 226. Det är dock tveksamt om exculpationskriteriet ska uppfattas som ett rekvisit för en tillitsfullmakt, se J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 257 n. 617 med hänvisning till J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 97 f. 24 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 242 f., s. 287. 25 J. Berg., Fullmakten och dess uppkomst. Se vidare t.ex. T. Håstad, ”Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran”, SvJT 2020 s. 323; S. Lindskog, ”Tillitsfullmakten — en replik”, SvJT 2020 s. 785; J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 190 ff. Se också min redogörelse med litteraturhänvisningar i O. Svensson, ”Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?”, SvJT 2023 s. 812 (s. 823 ff.). 26 Se särskilt T. Håstad, ”Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran”, SvJT 2020 s. 323 (s. 325 ff.) som anser att insiktsrekvisitet inte är förenligt med den svenska rättshandlingsläran. Jag har dock förordat att man i stället för insiktrekvisitet bör upprätthålla ett förutsebarhetsrekvisit innebärande att huvudmannen som förståndig person ska kunna förutse att tredje man har fog att hysa en befogad tillit. Denna förmedlande ståndpunkt har dock kritiserats av Torgny Håstad och Konrad Lundberg, se T. Håstad ”Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran”, SvJT 2020 s. 323 (s. 326); K. Lundberg, ”Ytterligare om tillitsfullmakter” s. 735 (s. 739). Förutsebarhetsrekvisitet eller något liknande har dock förordats i nordisk rättslitteratur, se t.ex. F. Stang, ”Viljesdogmet”, Fra Spredte Retsfelter, Kristiania 1916, s. 72 ff.; H. Ussing, Aftaler paa Formuerettens Omraade, 3 uppl., 1950 s. 157; L. Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960, s. 76. Jfr A. Adlercreutz/L. Gorton, Avtalsrätt II, Lund 2010, s. 54 ff. (den intersubjektiva ramen), Om diskussionen om de alternativa möjligheterna, se J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 246 ff., 277 f. 2 7 Se J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 93 ff. 28 Se O. Svensson, ”Viljeförklaring och tillitsfullmakt”, JT 2015–16 s. 330 (s. 333). 29 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 281. 30 S. Lindskog, ”Tillitsfullmakten — en replik”, SvJT 2020 s. 785 (s. 790). 31 Joel Samuelsson tar upp att det bland många jurister finns en nedärvd, instinktiv skepsis mot begreppet viljeförklaring. Han framhåller att viljan uppfattas som någonting ”inre”, inne i huvudet, som inte är åtkomligt för andra. Det är dock inte detta som avses när man talar om den förklarade viljan, se J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 26 f. I stället avses vad de använda orden och andra åtbörder ger intryck av som velat av avgivaren. Det är om dessa givet för tredje man synbara omständigheter ger fog för en fullmaktsvilja som ska ligga till grund för att bedöma om tredje man har fog att hysa tillit till att mellanmannen är behörig. Vi använder oss av vår livserfarenhet för att läsa andra personers avsikter, en förmåga som vi människor är mycket duktiga på: om en person knyter skorna drar vi exempelvis omgående slutsatsen att han eller hon hade viljan eller avsikten att knyta skorna. 3 2 Se särskilt NJA 2014 s. 684. 33 S. Lindskog, ”Tillitsfullmakten — en replik”, SvJT 2020 s. 785 (s. 796). Lindskog skriver även i sitt särskilda tillägg i NJA 2014 s. 684 p. 1 att det går att skilja mellan fullmakter grundandet på huvudmannens vilja och fullmakter grundade på huvudmannens tillit. Det är dock missvisande att tala om fullmakter grundade på huvudmannens vilja, det avgörande för det svenska viljeförklaringsbegreppet är ju inte den faktiska viljan utan den i förklaringen uttryckta viljan, alltså den vilja som tredje man har fog att hysa tillit till. Se O. Svensson, ”Kollapsar skillnaden mellan fullmakter grundade på viljeförklaringar och fullmakter grundade på tillit?”, SvJT 2023 s. 812 (s. 837). 34 Jfr O. Svensson, ”Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?”, SvJT 2023 s. 812 (s. 832 f.). 35 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 245 f. 36 Se NJA 2014 s. 684 p. 15–16. 3 7 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 284. 38 Vad som framstår som ändamålsenligt kan ju ofta (om än inte alltid) utgöra ett tecken på vad huvudmannen avsett. Ändamålsöverväganden kan även spela en viss roll vid tolkning av oklara viljeförklaringar, vilket innebär att det av de möjliga tolkningsalternativen som framstår som mest ändamålsenligt väljs. 39 Se O. Svensson, ”Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?”, SvJT 2023 s. 812 (s. 827). 40 Jag bortser då från den dolda tillitsfullmakten som kräver en särbehandling. 4 1 Jfr J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 120 f., där han skriver: ”Kommer bedömningen att handla om det befogade intrycket som de konkreta omständigheterna i fallet kan ge tredje man befinner vi oss i 10 § 1 st. snarare än 10 § 2 st., och måste då respektera de krav rättshandlingsläran ställer med avseende på fullmaktsförklaringen.” 42 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 242 f., s. 287. 4 3 Denna konstruktion förutsätter dock att fullmäktigen inte har en ställningsfullmakt (något som inte var fallet i NJA 2021 s. 1017). Hur dolda ställningsfullmakter — om uttrycket tillåts — närmare ska regleras när ställningsfullmäktigen använder en e-legitimation avstår jag från att närmare utveckla i denna recension. 44 När det gäller föremålet för tredje mans befogade tillit vid dolda tillitsfullmakter kan denna beskrivas så att tredje man ska ha fog att sluta sig till att det antingen är huvudmannen själv eller en mellanman som huvudmannen avsett att ge behörighet som rättshandlar. Jag bortser då från att det kan vara fråga om en dold ställningsfullmakt. 45 Tilläggas kan att om fullmakten endast består i ett meddelande till fullmäktigen (uppdragsfullmakt) är det fråga om en osjälvständig fullmakt och i ett sådant fall bestäms behörigheten av vad fullmäktigen har fog att uppfatta som avsett och inte tredje mans befogade tillit. 46 Se också t.ex. J. Berg, Fullmaktsläran s. 15 ff.; O. Mossberg, ”Rättshandlingsbegreppet: kriterierna”, JT 2023–24 s. 72. 4 7 J. Berg, Fullmakten och dess uppkomst s. 280 f. 48 När det gäller insiktsrekvisitet har Lindskog vidare i sina kommentarer till tillitsfullmakten framhållit att detta kan ges en viss objektivering. Ett förslag som han nämner är att utgå från en bonus pater-variant innebärande att avgörande är vad en förståndig person måste ha förstått. En objektivering av detta slag gör att skillnaden mellan detta rekvisit och mitt förutsebarhetsrekvisit i en betydande utsträckning försvinner. Om Lindskogs förslag får gehör i Högsta domstolen innebär detta alltså att förutsebarhetsrekvisitet slås fast som gällande rätt. Se S. Lindskog, ”Tillitsfullmakten — en replik”, SvJT 2020 (s.794). Jfr J. Kihlman, Avtalslagen: en kommentar, Stockholm 2021, s. 107 f.fotnot 10 · s. 156

Jämkning av kommersiella avtal mellan jämbördiga parter1 hänvisning

Boel Flodgren · SvJT 2024 s. 32–56 · 1 ställe

Se t.ex. Ramberg, Jan–Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt (2022), s. 220. 1 3Prop. 1975/76:81 s. 40. Se för kritik som går ut på att utformningen av 36 § och förarbetena till den gör att ”det är svårt att närmare precisera rättsläget”, Svensson, Ola, Lagstyre inom avtalsrätten, i artikelsamlingen Tankar om kontraktsrättens teori och metod (2017), s. 80. 14 Prop. 1975/76:81 s. 166. 15 SOU 1974:83 s. 130. 1 6 Se t.ex. prop.1975/76:81 s. 105 och s. 108 f. 17 NJA 2013 s. 659 ”Reseföretagsrepresentanten”, NJA 2014 s. 684 ”Divisionschefen” och NJA 2021 s. 1017 ”Låneavtalet med Svea Ekonomi” om tillitsfullmakt. ”…det är mottagarens befogade uppfattning av vad som avsetts som är avgörande för rättsverkningarna.” Citat fr. Samuelsson, Joel, Svensk avtalsrätt: Fullmaktsläran (2023), s. 27. 18 ”The problem is that rules on approaching this new conflict between the common interest — understood as a third party interest — and the interests of the parties to the contract have not yet been established … Contract law, being designed to balance interests of the parties, is a poor instrument for protection of these values [protection of the environment and sustainability, mitt tillägg] where they contradict the interests of both parties to the contract.” Citat från PoludniakGierz, Katarzyna, Eco-Reasonableness. Possibilities of Incorporating Green Principles Into General Private Law Clauses, i Andenas, Mads-Heidemann, Maren (eds.), Quo vadis Commercial Contract? Reflections on Sustainability, Ethics and Technology in Emerging Law and Practice of Global Commerce (2023), s. 107, (citat fr. s. 124). 1 9 Jori Munukka noterar i sin kommentar till 36 § AvtL i Lexino, avsnitt 3.1, i detta hänseende följande: ”Ur rättskällesynpunkt är det intressant att notera att Generalklausulutredningens betänkande [SOU 1974:83, mitt tillägg] … har behållit sin auktoritet… Det är också av intresse att notera att en omfattande rättspraxis har byggts kring 36 § AvtL.” Besök den 15 juni 2023. Per Samuelsson (uttalande från 2011) är av samma uppfattning: ”Alltjämt intar … generalklausulutredningen … en särställning i auktoritativt hänseende, främst i kraft av Jan Hellners bidrag till dess tillkomst och roll i utredningen.” Citat från boken Entreprenadavtal. Särskilt om ändrade förhållanden, not 52, s. 242. 20 ”Det antas også i juridisk teori at bestemmelsen på litt lengre sikt vil få konsekvenser for den avtalerettslige rettskildelære ved at den lojalitetsplikt som er nedfelt i regelen vil komme inn som reelt hensyn ved tolkning av avtaler.” Citat fr. Wilhelmsen, Trine-Lise, Avtaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR1995, s. 1. 21 Lindmark, Dan, Om jämkning av kommersiella avtal, NJA 1979 s. 483, i Flodgren et al. (red.), Avtalslagen 90 år (2005), s. 281 f. 22 Frågan om skiljedomars rättskällevärde är en diskussion för sig. Jag ser det så här. Om skiljenämnden i det enskilda fallet består av skiljedomare som åtnjuter stor juridisk auktoritet, får också skiljedomen de facto hög auktoritet, vilket inte minst den betydelse som tillmätts skiljedomen i ProfilGruppen-fallet (som nämns nedan, se vid not 40) är ett bevis på. De skiljedomare som är aktuella i de två skiljedomar som jag hänför mig till i denna artikel åtnjuter just sådan stor auktoritet och skiljedomarna har därför ett högt värde som rättskällor, eller i alla fall som rättsliga avgöranden som ger bevis om innehållet i gällande rätt. En annan sak är att det är svårt — för att inte säga omöjligt — att få en överblick över vad som finns av relevanta avgöranden eftersom skiljedomar inte är offentliga. Men man får leva efter principen ”man tager vad man haver”, dvs. man får i sina rättsvetenskapliga analyser ta utgångspunkt i de skiljedomar som man råkar ha fått tillgång till. Det är bättre att ha tillgång till några skiljedomar (i aktuellt ämne) än inga alls. 23 SOU 1974:83. 2 4 SOU 1974:83, s. 27 f. 25 När Claes-Robert von Post skrev sin avhandling Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden (publicerad 1999) fann han att det då — för den som inte haft anledning att syna saken närmare — fanns fog för att säga att 36 § avtalslagen ”helt enkelt [är] en bland många andra regler med syfte att skydda konsumenter”. Se s. 26. Vad avser situationen idag konstaterar Jori Munukka i sin kommentar till 36 § AvtL i Lexino, avsnitt 2.2., följande: ”Generalklausulen aktualiseras i HD:s praxis numera oftare i näringsidkarförhållanden med en småföretagare än i konsumentförhållanden.” Besök den 15 juni 2023. 26 Inte minst krävdes mycket utrymme både i betänkandet och i propositionen för att klargöra förhållandet mellan de näringsrättsliga förbudsreglerna i (dåvarande) avtalsvillkorslagen och den föreslagna civilrättsliga generalklausulen, se SOU 1974:83, s. 104 ff och s. 118 f. 27 SOU 1974:83, s. 29. 28 Prop. 1975/76:81 s. 108 f. 2 9 SOU 1974:83, s. 18. 30 Prop. 1975/76:81 s. 131. 31 A.a. s. 135. 32 A.a. s. 138. 33 Se t.ex. prop. 1975/76:81 s. 110 och s. 111. 34 Citat fr. a.a. s. 120. 3 5 Citat fr. a.a. s. 118 f. 36 SOU 1974:83 s. 153 och prop. 1975/76:81 s. 119. 37 Prop. 1975/76:81 s. 104 f. 3 8 I läroboken Allmän avtalsrätt av Ramberg-Ramberg (2022) läser man på s. 220: ”Generellt sett är det svårt att få tillstånd [sic] en jämkning med stöd av 36 § avtalslagen i avtalsförhållanden mellan jämnstarka näringsidkare om det inte varit fråga om klandervärt förfarande i samband med avtalsförhandlingarna” (vilket påstående motsägs av skiljedomspraxis, se vid not 58 nedan). På s. 158 läser man att ”[e]ventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare.” Någon referens ges dock inte. I en recension av en avtalsrättslig avhandling säger Lars Gorton att ”…36 § avtalslagen, som visserligen inte i och för sig är en avtalstolkningsregel men som gradvis kommit att få en allt större praktisk betydelse vid avgörande av avtalsrättsliga tvister, inte bara i konsumenträttsliga relationer.” Citat från Juridisk Tidskrift 2022–23, nr 2, s. 472. Och i en ganska nyligen publicerad festskriftsartikel hittar man följande: ”Den starka kopplingen mellan de oskrivna passivitetsprinciperna och den kontraktuella lojalitetsprincipen medför en viss parallellitet mellan passivitetsprinciperna och generalklausulen i 36 § avtalslagen. Den som vill argumentera för en rättighetsförlust på grund av passivitet har därför ofta anledning att överväga att även argumentera för rättighetsförlust i form av jämkning på grund av att bibehållen rättighet ter sig oskälig. Enligt vår mening borde Högsta domstolen i NJA 2018 s. 171 (Leksaksaffären i Vimmerby) måhända ha övervägt denna väg i stället för att skapa en särskild passivitetsregel.” Citat från Arvidsson, Niklas–Gorton, Lars, Passivitet inom avtalsrätten, Festskrift till Göran Millqvist (2019), s. 97 (citat fr. s. 123). 39 Se uttalande hos t.ex. von Post ovan i not 25. I Andreas Norléns avhandling Oskälighet och 36 § avtalslagen från 2004 på s. 38 (med hänvisning till uttalande av Jan Hellner från 2001) sägs att ”[p]aragrafens konsumentskyddsaspekt tycks … ha blivit mindre framträdande än vad som ursprungligen antogs bli fallet”. 4 0 Skiljedomen offentliggjordes i Svea hovrätts mål T 1085-11. 41 Citat fr. s. 41 i skiljedomen. 42 Ibid. 43 Se Jämkning i kommersiella avtalsförhållanden, i Andersen, Mads Bryde, et al. (red), Aftaleloven 100 år (2015), s. 305. 44 A.a., s. 315. 45 A.a. fotnot 19 på s. 314. 4 6 Ibid. 47 A.a., s. 320. 48 En uppdaterad redogörelse finns hos Ramberg–Ramberg, Allmän avtalsrätt (2022), kap. 8 och 9. 4 9 ”Tiden får utvisa om ’Skatterådgivarens ansvarsbegränsning’ utgör början på ett skifte i synen på 36 § avtalslagen och dess tillämpning i kommersiella förhållanden.” Citat från Algård, Andrea–Arvidsson, Niklas, Skadeståndsansvar för juridisk rådgivning, SvJT 2023 s.1 (citat fr. s. 20). 50 ”Kanske börjar det … framskymta en utveckling där användningen av 36 § avtalslagen går före mera traditionell avtalstolkning” och ”…det verkar numera stå klart, att användningen av 36 § knappast kan sägas bidra till större förutsebarhet beträffande avtalsrättsliga tvister.” Citat från Gorton, Lars–Lindell-Frantz, Eva, Skatterådgivarens ansvarsbegränsning, JT 2022–23, s. 97 (citat fr. s. 106 och s. 109) där de diskuterar 36 §:s tillämplighet på kommersiella avtal. 51 Se Algård–Arvidsson, not 49, s. 20. 5 2 Svea hovrätts dom 2019-11-27, T 10191-17. 5 3 I ett av fallen förklarar skiljenämnden begreppet oskälighet på följande sätt: ”Section 36 is based on the general (and very broad) concept of “unconscionability”. It is a concept particular to the Scandinavian countries, based on fundamental principles of law, such as vigilance, good faith, fair dealing, etc. … Section 36 clearly permits adaptation of contract and even termination of contract by order of the adjudicator.” (Citat från s. 49 i skiljedomen.) 54 Klausulen innehöll följande: "The Natural Gas delivered herunder [sic] is intended for consumers in Ukraine and the Buyer may not sell it outside Ukraine” 5 5 Avtalet innehöll också en rätt för köparen till s.k. Make-Up Gas, men för enkelhetens skull kan vi här bortse från detta, även om det kom att få betydelse i jämkningsfrågan. 5 6 Se not 38 ovan. 57 Se not 38 ovan. Det citerade uttalande hänför sig till NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, som avser en tvist om avtal (hyresavtal) mellan jämställda näringsidkare. 5 8 Se not 38 ovan.fotnot 12 · s. 34

Tredjemans svikliga förledande — Kan en godkänd betalningstransaktion vara obehörig?1 hänvisning

Marianne Rødvei Aagaard · SvJT 2024 s. 323–342 · 1 ställe

Uttalandet gjordes ca 6 minuter och 50 sekunder in i seminariet under Johan Sekoras presentation. Av 1 kap. 4 § mom. 9 betaltjänstlagen framgår att ett betalningsinstrument är ”ett kontokort eller något annat personligt instrument eller en personlig rutin som enligt avtal används för att initiera en betalningsorder”. 5 Har kunden grovt vårdslöst åsidosatt skyldigheterna som följer av 5 kap. 6 § betaltjänstlagen ansvarar kunden enligt 5 a kap. 3 § första stycket för hela beloppet, men enligt andra stycket endast för 12 000 kronor om kunden är konsument. Har kunden handlat särskilt klandervärt svarar den för hela beloppet, även om det handlar om en konsument. HD har i NJA 2022 s. 522 givit närmare ledning för hur rekvisitet särskilt klandervärt ska förstås. Se Aagaard, BankID-bedrägeriet, JT 2022– 2023 s. 63–80 för en närmare analys av domen. 6 Se ARN:s vägledande avgörande 2019-11253. Som framgår av ARN:s avgörande 2022-17634 har tillkomsten av NJA 2022 s. 522 inte påverkat denna bedömning. 7 Stämningsansökan med Konsumentombudsmannens diarienummer 2023/161 skickades in till Stockholms tingsrätt 7 december 2023, där ärendet har fått målnummer T 18737-23. 8 I andra hand har kunden anfört att banken har åsidosatt sina skyldigheter som syssloman och därför har ett skadeståndsrättsligt ansvar för den skada som kunden har lidit. 9 En betalningstransaktion ska betraktas som godkänd om betalaren uttryckligen har lämnat sitt samtycke till att den genomförs, 5 kap. 3 § första stycket betaltjänstlagen. 10 Det anförs i stämningsansökan att kunden i ett sådant fall inte ska ansvara för någon del av beloppet eftersom kunden inte har brustit i att skydda sina personliga behörighetsfunktioner. Det finns inte utrymme att här gå närmare in på frågeställningen, men detta kan inte vara en korrekt uppfattning. Jag har tidigare själv haft anledning att kort beröra gränsdragningen mellan behöriga och obehöriga transaktioner, om än med annat fokus och utan att behandla frågan som sådan närmare. Se Aagaard, Låneavtalet med Svea Ekonomi, SvJT 2023 s. 541 på s. 559–560, Aagaard, ARN och obehöriga transaktioner, SvJT 2023 s. 457 på s. 468–469, Aagaard, BankID-bedrägeriet, JT 2022–23 s. 63–80 på s. 76, Aagaard, Obehörig användning av e-legitimation och läran om misstagsbetalning, JT 2021–22 s. 866–890 på s. 880–881 (fotnot 52). Inom ramen för SODIprojektet vid Universitetet i Oslo finns också en forskningsamanuens som skriver examensarbete om gränsdragningen mellan behöriga och obehöriga transaktioner enligt den norska regleringen. Gränsdragningen uppmärksammas också kort i en artikel av Kjørven, Wold, Fosdahl, Brataas och Skar Eide som våren 2024 är under publicering i Jussens Venner. 12 Efter att ha tagit del av svarande parts kompletterande svaromål som enligt dagboksbladet gavs in till Stockholms tingsrätt 6 februari 2024 finns anledning att påpeka att största delen av min framställning tillkom under december 2023 och januari 2024. 13 Notera att när jag i Låneavtalet med Svea Ekonomi, SvJT 2023 s. 541 på s. 559– 560 problematiserade om en tillitsfullmakt enligt linjerna som drogs upp i NJA 2021 s. 1017 kan uppfylla kravet på samtycke enligt betaltjänstlagens regler eftersom ”ordalagen tyder … på att ett samtycke som täcker den aktuella dispositionen är nödvändigt för att transaktionen ska vara behörig” alltså inte har uttalat mig om vad som eventuellt krävs av samtycket som sådant. 14 Det verkar vara allmänt vedertaget på EU-nivå att behöriga bedrägliga transaktioner inte omfattas av den befintliga regleringen. Eftersom de behöriga bedrägliga transaktionerna inte alls omfattas, finns frihet att i nationell rätt ge regler om hanteringen av sådana. Se Parliamentary question E-000775/2023(ASW), Answer given by Ms McGuinness on behalf of the European Commission (4.5.2023). Det kan noteras att det inte finns hållpunkter för att den svenska lagstiftaren har försökt göra annat än att enligt bästa förmåga implementera EU-regleringen. 15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG (PSD1), Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 (PSD2). 16 Se exempelvis skäl 19 och 41 till PSD2 där den allmänna viljan till ”homogenous interpretation of the rules throughout the internal market” respektive ”a coherent application and interpretation of this Directive” kommer till uttryck. European Banking Federation (EBF) och European Banking Authority (EBA) har i olika sammanhang haft anledning att uttala sig om möjligheten att frångå direktivet i nationell rätt och har bl.a. uttalat att ”PSD2 is a maximum harmonisation Directive, in which flexibility given to Member States in how they transpose the provisions into national law is minimal” (EBF PSD2 Guidance (2019) s. 88) och “the aspects related to contractual consent given by the PSU to the AISP in accordance with Article 67(2)(a), including its revocation, are governed by the PSD2” (EBA/RTS/2022/03 s. 28). Att principen om direktivkonform tolkning därmed aktualiseras här är därmed tydligt. 18 Se 1 kap. 3 § betaltjänstlagen för definitionen av betaltjänster. 19 Definierad i 1 kap. 4 § första stycket mom. 11 som ”varje instruktion som en betalare eller betalningsmottagare ger sin betaltjänstleverantör om att en betalningstransaktion ska genomföras”. 20 I förarbetena kommenteras frågor såsom till vem samtycket ska ges, att samtycket ska vara uttryckligt och vissa frågor gällande återkallande av samtycke. Det sägs emellertid inget som ger ledning till hur samtyckeskravet eventuellt förhåller sig till allmänna avtalsrättsliga regler. Se prop. 2017/18:77 s. 152 (avsnitt 7.2.5). 21 Se 4 kap. 10 § första stycket 5. Se också 1 kap. 4 § första stycket mom. 11 (som definierar betalningsorder) läst i samband med mom. 9 (som definierar betalningsinstrument). Till stöd härför kan också hänvisas till 5 kap. 33 § som anger att betaltjänstleverantören som huvudregel inte får vägra att genomföra en transaktion som har godkänts i enlighet med det ramavtal som gäller mellan betaltjänstleverantör och betaltjänstanvändare. Ramavtal är enligt definitionen i 1 kap. 4 § mom. 37 ”ett avtal om betaltjänster som reglerar genomförandet av kommande enskilda och successiva betalningstransaktioner och som kan innehålla skyldigheter och villkor för att öppna ett betalkonto”. Se också art. 64.2 och 64.4 i PSD2 och prop. 2009/10:220 s. 211 om implementeringen av art. 54.2 i PSD1 om parternas avtal som avgörande för formen för godkännandet. 22 Inte ens i förarbetena till den nu upphävda lagen (2010:738) om obehöriga transaktioner finns det antydan till att något annat än situationer då någon annan hade använt betalningsinstrumentet åsyftades, se prop. 2009/10:122. 23 Se liknande Golecki, Digitalisation of Banking and the Consumer Protection: The Regulation of Unauthorised Payments from the Perspective of Institutional Law and Economics, conference paper, part of the book series Economic Analysis of Law in European Legal Scholarship (EALELS, volume 15) s. 429–442 på s. 432. 24 Undantaget blir då situationer där kunden tvingats ge, eller godkänna, en betalningsorder på ett sådant sätt att handlingen inte alls varit frivillig. Föreligger ingen handlingsvilja, vilket exempelvis kan anses vara fallet i de situationer som kvalificerar som råntvång, är det tveksamt om det kan anses föreligga ett nödvändigt samtycke fastän avtalad procedur har följts. Detta beror emellertid i så fall inte på en tillämpning av 28 § avtalslagen. Se ARN:s beslut i mål 2022-13993 som verkar bygga på samma förståelse. Att ARN inte alls lyfter in reklamationsregeln i 28 § andra stycket avtalslagen i sitt avgörande, antyder också att deras resonemang trots jämförelsen med råntvångsregeln inte bygger på en tillämpning av nationella ogiltighetsregler. 25 Se 5 a kap. 5 § jfr 5 b kap. 4 § betaltjänstlagen. Förslagen som lades fram 28 juni 2023 avsåg dels ett uppdaterat direktiv (PSD3), dels en ny förordning (PSR). I förslaget till förordningen art. 59 ingår ett förslag om att inkludera vissa behöriga bedrägerier i skyddsregleringen, dock bara under förutsättning att kunden inte har agerat bedrägligt eller grovt vårdslöst. Förslaget innebär alltså inte att dessa transaktioner ska hanteras på samma sätt som obehöriga transaktioner när det gäller ansvarsfördelningen, utan skyddet förutsätter att kunden inte har varit grovt vårdslös. Det återstår dock att se hur den slutliga regleringen blir i detta avseende. 27 Exempelvis framgår det uttryckligen att ramavtalet som kunden ingår med en betaltjänstleverantör kan vara ogiltigt enligt nationella regler. Se PSD2 art. 55.5 och 55.6 samt prop. 2017/18:77 s. 293. Samma regel framgick av PSD1 art. 45 5, se prop. 2009/10:122 s. 66. 28 Se avsnitt 2 ovan för en kortfattat beskrivning. 29 Vilket en del hållpunkter alltså talar för att de är. Utöver vad som har nämnts i avsnitt 2 ovan, kan noteras att EBA har uttalat att en kontoförvaltande betaltjänstleverantör inte får kräva att kundens samtycke ska uttryckas också gentemot denne, när samtycket har givits till en leverantör av en betalningsinitieringstjänst. Se EBA2018-4123 (final Q&A) och att kontoförvaltande betaltjänstleverantör inte ens får göra ytterligare kontroller av samtycket när det väl har lämnats i enlighet med avtalade krav till exempelvis leverantören av en betalningsinitieringstjänst eftersom det kan begränsa sådana tjänsteleverantörers möjlighet att agera på marknaden på lika villkor som kontoförvaltande betaltjänstleverantörer. Se EBF PSD2 Guidance (2019) s. 56. Jag kan inte hitta några spår av sådana resonemang vare sig i samband med implementeringen av PSD1 (se prop. 2009/10:122 och prop. 2009/10:220), implementeringen av PSD2 (prop. 2017/18:77) eller senare ”förtydliganden” (prop. 2021/22:202). Det enda jag kan finna med viss anknytning till frågan är ett uttalande i SOU 2005:108 s. 113, men då med sikte på situationen att det handlar om en god man som använder huvudmannens kontokort och går utanför sitt uppdrag och utan huvudmannens samtycke. 31 Eftersom lagstiftaren inte verkar ha uppmärksammat risken för att frågan skulle kunna uppkomma, är det inte överraskande att inga åtgärder vidtogs vid implementeringen. Då är det mer överraskande att lagstiftaren inte i samband med de ”förtydliganden” som diskuterades i prop. 2021/22:202 har uppmärksammat frågans existens. 32 Orsaken till det är främst att jag anser att en närmare analys av typfallet lämpar sig väl för att leda fram till fördjupad förståelse för de nationella ogiltighetsreglerna som sådana, av betydelse även för andra typfall. Se Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Stockholm 1914) [Förslag (1914)] s. 116. För en väsentligt mer djuplodande beskrivning och diskussion av rättshandlingsbegreppet, med omfattande vidare hänvisningar, se Mossberg, Rättshandlingsbegreppet — kriterierna, JT 2023– 24 s. 72–118. 34 I Förslag (1914) s. 117 används också en betalning av en skuld som exempel på en rättshandling. Fastän det handlar om abstrakta fordringsförhållanden genom inlåning till banken, gör kundens rätt att förfoga över medlen att det åtminstone ur praktisk och funktionell synvinkel är mer träffande att tala om ”kundens medel”. Den avtalsrättsliga relationen mellan säljare och köpare påverkas givetvis inte av vad som händer i relationen mellan betalaren och dennes betaltjänstleverantör. En konstruktion som den exemplifierade skulle i förlängningen också öppna för en rad andra frågeställningar som kan bidra till att visa hur otänkbar en sådan rättstillämpning är: (i) Köparen kan kräva tillbaka köpeskillingen från säljaren, givetvis mot att lämna tillbaka bilen till säljaren och samtidigt kräva kontot återställt från banken. Köparen/bankkunden har då återfått två gånger beloppet, och ingen bil. (ii) Köparen struntar i säljaren eftersom kontot ändå återställs av banken. Den bedrägliga säljaren slipper undan, betalaren får medlen tillbaka från banken och behåller bilen. I både (i) och (ii) sticker resultatet i ögonen, och kanske skulle man kunna göra något åt det med hjälp av läran om obehörig vinst. Som nästa steg blir då, i båda fallen, att banken tvingas rikta anspråk mot kunden på sådan grund. Något stöd i reglering för att hantera frågorna finns inte. 37 Fastän det finns ett antal framställningar som behandlar ogiltighetsregler, rättshandlingsbegreppet och andra grundfrågor inom avtalsrätten är perspektivet ett annat, med tydligt fokus på den traditionella partskonstellationen där det är tydligt vem som är löftesgivare respektive löftesmottagare. Fastän dessa kan bidra till förståelsen av vad som är kärnan i en avtalssituation avser de inte den frågan mer konkret. Se NJA 1999 s. 575 där förutsättningarna för att tillämpa re integra-regeln när en betalningsmottagare kort tid efter mottagandet fått reda på att betalningen föranletts av ett svikligt förledande diskuterades. Eftersom re integra-regeln förutsätter att löftesmottagaren har fått (eller borde ha fått) relevant kunskap innan rättshandlingen har inverkat på hans handlingssätt, är det svårt att se att regeln kan få någon tillämpning i typfallet med banken som betaltjänstleverantör, eftersom transaktionen normalt kommer att ha effektuerats innan betaltjänstleverantören har sådan kunskap. Att tillämpa re integra-regeln här skulle därmed innebära en väsentlig utvidgning av ogiltighetsreglerna. 39 Se exempelvis Förslag (1914) s. 124 där det i samband med regeln om lindrigt tvång uttalas att “[e]n rättshandling, som företages under trycket av sådant hot, är visserligen ej heller den resultat av den handlandes fria vilja, men denne har dock här större möjlighet att reagera mot den påtryckning, varför han är utsatt. Att det oaktat låta honom undandraga sig rättshandlingens fullgörelse gentemot en person, som saknat all kännedom om de omständigheter, varunder den tillkommit, skulle illa överensstämma med den tendens att skydda förvärv i god tro, som genomgår hela den moderna lagstiftningen.” 40 Eftersom ogiltighetsreglerna, som de norska förarbetena uttrycker det (Ot.prp.nr.63 (1917) s. 18 och 19), är till för att råda bot på de missbruk som avtalsfriheten kan öppna för och förhindra ”utsugelser”, skulle det innebära stötande resultat om invändningen inte kunde göras gällande mot en medkontrahent i ond tro. 41 Se Förslag (1914) s. 127–128. 42 Kommunikation används här i ordets vidaste betydelse, och innefattar givetvis språklig kommunikation, handlingar och underlåtenheter, och allt annat som kan tänkas utgöra relevanta rättsfakta i en bedömning av om en rättshandling föreligger. 43 Förarbetena till avtalslagen är skrivna på så vis att man, om man vill förstå hur saker var tänkt att fungera, behöver läsa (som minst) hela resonemang avseende de olika delkapitlen, men helst även förarbetena som helhet. 44 Blickar man ut till typfallet där en betalning som har genomförts med hjälp av en betaltjänst har framkallats genom ett svikligt förledande, är det emellertid helt uppenbart att en reklamation från kunden är nödvändig för att den kontoförvaltande betaltjänstleverantören ska bli varse de relevanta, och reella, omständigheterna. Exempelvis gjordes drygt 84 miljoner betalningar med Swish fördelade på drygt 9 miljoner olika kunder bara under november 2023. Fastän transaktionerna belastar konton i en rad olika banker, säger det något om transaktionsvolymen. Härtill kommer också alla andra betalningar, exempelvis kortbetalningar som år 2022 gjordes 3865 miljoner gånger. Istället för manuell hantering finns högt ställda krav på säkerhet, bl.a. i form av krav på användning av sträng kundautentisering och tekniskt driftsäkra system. 46 Att betaltjänstleverantören är förpliktad att genomföra transaktioner som har godkänts enligt överenskommen procedur, och att automatiserade system är nödvändiga för att fullgöra denna skyldighet, gör emellertid att det inte ens till en början är lämpligt att se på existensen av automatiserade system som ett försök till att begränsa det egna ansvaret från betaltjänstleverantörens sida. 47 Se Aage Thor Falkanger, God tro, Oslo (1999) [Falkanger] s. 116 som drar slutsatsen att fastän det kan upplevas som orimligt att skydda en aktör som är i ond tro om annat, är det så reglerna är utformade och det finns inte stöd för att frångå dem. I sin analys har Falkanger beaktat bl.a. en synpunkt som framförts i svensk doktrin om att frågan är osäker och att, med Adlercreutz ord, ”tämligen starka skäl” talar mot att låta lagtextens formulering väga tyngst. Se (oförändrad) Adlercreutz, Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt 1, 14 upplagan (2016) s. 286–287. Förutom att Falkangers analys är väsentligt mer djuplodande än annan doktrin om frågan, har hans slutsats också tydligt bättre stöd i avtalslagens förarbeten och den avvägning mellan olika intressen som lagstiftaren åsyftade med regleringen i 3 kap. avtalslagen än övriga. 48 I kommentarerna till 39 § avtalslagen i de norska förarbetena, Ot.prp.nr.63 (1917), på s. 96 framgår det att de av avtalslagens regler som låter det vara avgörande om den ene eller andra parten hade eller borde ha haft viss kunskap inte bygger på ett särskilt strängt godtroskrav. Saknas positiv kunskap är det om han ”har en saa sterk mistanke om at det foreligger, at han efter god forretningsskik pligter at undersøke saken. Gjør han ikke det, anses det som om han har været i ond tro.” På denna punkt skiljer sig situationen, och bedömningen, tydligt åt från vad som var fallet i NJA 2010 s. 467. I rättsfallet hade en aktör förvärvat ett stort antal löpande skuldebrev och i vanlig ordning krävt betalning. Gäldenären invände att inbetalningar på skulden hade gjorts innan överlåtelsen och bestred skyldigheten att betala igen. Frågan var alltså om gäldenären enligt 15 § skuldebrevslagen var förhindrad att göra invändning mot förvärvaren om att skulden redan hade betalats. Mer konkret var frågan om förvärvaren hade varit i god tro vid förvärvet, vilket HD kom till att den inte varit. Eftersom det inom branschen var vanligt att inte göra anteckning på skuldebrevet vid extraamorteringar (alltså tvärtemot vad skuldebrevslagen förutsätter), hade förvärvaren inte anledning att förlita sig på en undersökning av skuldebrevet som sådant. Förvärvarens kunskap om att man i praktiken inte följde skuldebrevslagens krav i detta avseende, gjorde alltså att förvärvaren inte kunde ha befogad tillit till att eventuella amorteringar skulle ha antecknats, utan tvärt om hade anledning att misstänka att så inte skulle ha skett. I en sådan situation skulle ytterligare undersökningar krävas för att förvärvaren skulle kunna anses vara i god tro. 50 Här kan en anekdotisk parallell göras till snabblån med riktigt dåliga villkor. De som tar sådana lån är ofta i en utsatt position så att det nästan mer eller mindre allmänt kan förväntas att omständigheterna ligger nära vad som krävs för en tillämpning av 31 § avtalslagen. Trots detta är det genom regulatoriska regler och begränsningar av vilka villkor som får användas som problemet hanteras, inte genom att angripa den enskilda transaktionens giltighet. Anledningen torde vara att medkontrahenten inte har, eller borde ha haft, insyn i kredittagarens konkreta förhållanden och att det inte går att uppställa en undersökningsplikt annat än om konkret misstanke föreligger. 51 Med känd syftas främst till identifierbar. Genom betalningsinstrumentet och användningen av stark kundautentisering kopplas personen (personnumret) till betalkontot. 52 Rent anekdotiska, men ändå realistiska, exempel kan vara (i) köpeskillingen för den nya (om än begagnade) bilen, (ii) betalning för omklädnad av soffa och fåtöljer gjord av en person som klär om möbler på fritiden, (iii) notan för veterinärvård för hästen som fick kolik och behövde vård hela natten till juldagen, (iv) den nästan nya coachen från Svenskt Tenn som man kom över på Tradera eller (v) den sällsynta röllakanmattan som grannens kompis hade ärvt och ville bli av med. I alla exempel skulle de flesta av oss behöva höja beloppsgränsen innan betalningen hade kunnat genomföras, oavsett om betalningen gjordes med kort eller Swish. 53 Omständigheter som de ovan nämnda är visserligen något som kan få stor betydelse när man i efterhand vill försöka klargöra huruvida kunden verkligen var utsatt för ett bedrägeri eller inte, men är alltså inte något som behöver påverka bedömningen av löftesmottagarens goda eller onda tro. 54 Exakt hur fördelningen ser ut har jag inte lyckats ta reda på, men även om man tar höjd för att inte alla bedrägerier anmäls till polisen, handlar det om en mycket liten andel. Härtill kommer svårigheterna med att göra bedömningar av hur statistiken eventuellt skulle användas: Stor andel jämfört med vad? Alla transaktioner på den svenska marknaden? Inom den aktuella banken? För varje åldersgrupp för sig (och i så fall för hela marknaden eller inom banken)? Med den aktuella formen för transaktionsgenomförande? 55 Statistiska data är däremot mycket väl lämpade för att utforma och utveckla automatiserade system för att i största möjliga mån avslöja eventuellt bedrägliga transaktioner, och kan därför få stor betydelse när det gäller frågan om betaltjänstleverantören har vidtagit tillräckliga åtgärder för att erbjuda ett lämpligt och säkert system. 56 Se Falkanger s. 121 som uttalar att ”[u]ansett hvorledes ordlyden skulle være, må det nemlig være rimelig å legge til grunn at ond tro også forutsetter at godtrosubjektet kjenner eller bør kjenne relevansen av de opplysningene han sitter med. Det legislative grunnlaget for godtroerverv gjør seg i høy grad gjeldende også der uvitenheten bare gjelder relevansen. I begge tilfeller er det rimelig å beskytte godtrosubjektets gode tro og innretning.” (fotnoter med vidare hänvisningar uteslutna). Se Falkanger s. 374 som framhåller att det endast kan bli tal om identifikation om den vars kunskap man vill beakta har ett ansvarsområde som omfattar det aktuella ärendet. 58 I exemplet finns två avtal, dels ett kreditavtal, dels ett borgensåtagande. Det kan mycket väl tänkas att bara det senare kan angripas med en invändning om ogiltighet, exempelvis om banktjänstemannen har fått anledning att misstänka att den ena av företagets företrädare kan ha vilselett den andra avseende innebörden av åtagandet, eller åtminstone borde ha misstänkt det om allmänna råd FFFS 2023:20 om krediter i konsumentförhållanden kap. 5 hade följts och personlig kontakt med borgensmannen hade hållits. 59 Under Uppdrag Granskning Bedragarna som sändes på SVT 7 februari 2024 kunde man se hur en transaktion stoppades av banken så att kunden blev tvungen att ha manuell kontakt med banken. Bedragarna hanterade alla steg i processen på så vis att bedragarna själva ringde banken med en telefon medan de hade ett pågående samtal med kunden på en annan telefon. Genom att använda högtalarfunktion kunde de sedan ”koppla ihop” de två samtalen. De frågor som ställdes antyder att det möjligen var system utformade för att upptäcka penningtvätt som hade föranlett att transaktionen stoppades, men oavsett innebar den bankanställdes frågor (och att hon inte accepterade vaga och ofullständiga svar), att bedragarna gav upp. Att sådana insatser därmed kan förhindra bedrägerier är uppenbart, men det gör det fortsatt inte lämpligt att pressa in typfallet i en ondtrosbedömning inom ramen för en ogiltighetsregel. 60 Ett löpande arbete för att utveckla och förbättra system är en skyldighet som åvilar betaltjänstleverantören enligt Kommissionens Delegerade Förordning (EU) 2018/389 av den 27 november 2017 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 vad gäller tekniska tillsynsstandarder för sträng kundautentisering och gemensamma och säkra öppna kommunikationsstandarder (RTS on SCA and CSC) art. 3. Eftersom olika aktörer har olika system och bedragarnas modus anpassas eftersom leverantörens automatiserade system utvecklas, kan kunskapsläget avseende förmågan att avslöja behöriga bedrägliga transaktioner förväntas skilja sig åt både mellan olika aktörer på marknaden och variera över (även kort) tid. 61 Här får man då ha i minnet att det är 30 § avtalslagen (eller andra ogiltighetsregler) vi diskuterar, och att förväntningen om informationsdelning och kunskap ska kunna motiveras inom ramen för den bedömning av ond tro som aktuell bestämmelse ger anvisning om, inte som del av en allmän intresse- eller vårdslöshetsbedömning. 62 I Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2018:4) om betaltjänstleverantörer regleras bland annat det system med lämpliga åtgärder och kontroller som en betaltjänstleverantör ska ha för att hantera sina operativa risker och säkerhetsrisker. De innehåller även regler om skyldigheter i förhållande till betaltjänstanvändare samt om incidentrapportering till FI. Inom den finansmarknadsrättsliga regleringen finns det flera regler i samma kategori. Som ett urtypiskt exempel kan nämnas skyldigheten att kreditpröva i 12 § konsumentkreditlagen. Ska bristande efterlevnad av sådana regler kunna åberopas av den enskilde kunden som stöd för ett civilrättsligt resonemang, förutsätter det att bristen anses relevant inom ramen för annan reglering. Se Ingvarsson, Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867–876 på s. 874 där 36 § avtalslagen används ”som en port, genom vilken den standard som uppställts av Finansinspektionen togs in och fyllde ut rekvisitet oskälighet”. Om det handlar om åsidosättanden av skyldigheter att ha, och utveckla, system som begränsar och upptäcker bedrägerier är det mer närliggande att porten för den regulatoriska regleringen och in i civilrätten blir regler om skadestånd. 64 Fastän det alltså inte är av principiell betydelse kan tilläggas att härtill kommer att inte ens de regler som kanske ligger närmast till hands för att potentiellt relevant kunskap ska uppkomma hos betaltjänstleverantören verkar lämpa sig för att påverka bedömningen av ond tro i det enskilda fallet. RTS on SCA and CSC syftar bl.a. till att begränsa bedrägerier, men då genom att förtydliga kraven på vad sträng kundautentisering innebär. Anledningen är att krav om användning av just sträng kundautentisering är en av unionsrättens huvudsakliga åtgärder för att skydda konsumenterna mot bedrägerier. Av artikel 2 följer krav på transaktionsövervakning, som vid första anblick skulle kunna uppfattas som relevant vid en ondtrosbedömning. Regleringen är emellertid uppbyggd så att det endast är om man vill göra undantag från kravet på sträng kundautentisering som realtidsövervakning av transaktionen krävs. Detta följer uttryckligen av EBA-2018-4099 (Q&A), där det uttalas att ”[t]he general monitoring mechanism under Article 2 of these RTS does not require enabling ‘real time risk monitoring’ and is usually carried out “after” the execution of the payment transaction”. Att övervakningen ska ske i efterhand och inte i realtid spelar avgörande roll eftersom den onda tron ska föreligga vid mottagandet av instruktionen för att vara relevant enligt 30 § avtalslagen jfr 39 § avtalslagen.fotnot 3 · s. 323

Gör två fel ett rätt?2 hänvisningar

William Somo · SvJT 2024 s. 788–806 · 2 ställen

Condictio indebiti – från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier1 hänvisning

Alexander Unnersjö · JT 2024 s. 406–446 · 1 ställe

Enligt Lindskog, Betalning, 2022, s. 152, fordras såväl mottagarens befogade tillit som betalarens måste-insikt om denna för att en penningöverföring avtalsrättslig ska kunna klassificeras som en disposition. Han anser alltså att det inte är tillräckligt med mottagarens befogade tillit. Med en sådan uppfattning blir distinktionen enklare mellan den avtalsrättsliga tillitsgrundsatsen och den som gäller enligt läran om condictio indebiti, eftersom den senare inte innefattar ett krav på måste-insikt hos betalaren. Min uppfattning är emellertid att måste-insikt hos betalaren inte är en nödvändig betingelse för att det ska röra sig om en avtalsrättslig disposition. Detta stöds av Fastighetsmäklarens klientmedelskonto, där HD i p. 19 uttalade att en betalning kan ha en rättsgrund även om den berodde på ett misstag från betalarens sida, under förutsättning att mottagaren med hänsyn till omständigheterna hade anledning att uppfatta betalningen som en betalning med rättsgrund. Jämför även Tandvårdsstödet p. 7 och vad som sägs därom i not 75 ovan. Jämför dessutom HD:s uttalanden i Den ej återuppväckta fordran NJA 2018 s. 805 p. 7, om allmänna principer för tolkning av rättshandlingar och betydelsen av befogad tillit. I övrigt kan här hänvisas till den debatt som har följt efter HD:s praxis i Reseföretagsrepresentanten NJA 2013 s. 659, Divisionschefen NJA 2014 s. 684 och Låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017 om så kallade tillitsfullmakter, se Unnersjö, A., Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, Ny Juridik 2:23 s. 17 ff. med hänvisningar i not 2, samt Lundberg, K., Ännu något mera om tillitsfullmakt, JT 2023–24 s. 227 och Svensson, O., Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, SvJT 2023 s. 812 ff.fotnot 140 · s. 445

Obehörig användning av e-legitimation: Rättsliga utmaningar och nordiska utvecklingslinjer1 hänvisning

Marianne Rødvei Aagaard, Torbjörn Ingvarsson, Ludwig Irveland · SvJT 2023 s. 423–428 · 1 ställe

I dessa frågor har EU, än så länge, inte lagt sig i detaljerna, utan det är istället främst de inhemska avtalsrättsliga och skadeståndsrättsliga reglerna som aktualiseras. Regler som, trots historiskt sett starkt gemensamt lagstiftningsarbete, visar sig bjuda på rätt stora skillnader de nordiska länderna emellan. Exempelvis har svenska Högsta domstolen i NJA 2021 s. 1017 ansett det som möjligt att anse ett överlämnande av behörighetsfunktioner till en närstående som en tillitsfullmakt, medan danska Højesteret i ett antal avgöranden under de senaste åren istället diskuterat frågan i termer av bundenhet till följd av culpa. I Norge har det rent skadeståndsrättsliga spåret med ett ordinarie culpaansvar som utgångspunkt använts av Høyesterett, men den norska lagstiftaren har i en ny finansavtalelov bestämt att frågan om kundens ansvar i dessa fall från och med 1 januari 2023 ska följa samma bedömningsmönster som om det vore tal om obehöriga transaktioner. I Finland ser regleringen något annorlunda ut, men även där finns möjlighet att diskutera ansvar till följd av innehavarens vårdslöshet med att (inte) skydda sin e-legitimation. Även andra problem än frågor om skuldsättning och återbetalningsskyldighet kan uppkomma, och det kanske mest oroväckande exemplet gavs under Juridiska fakultetens dekanus, Anna Singer, välkomsttal under konferensmiddagen: Bekräftelse av faderskap kan numera ske digitalt med hjälp av e-legitimation.Närmare om konferensens — och temahäftets — fokusområden · p. 5 · s. 426

ARN och obehöriga transaktioner1 hänvisning

Marianne Rødvei Aagaard · SvJT 2023 s. 457–469 · 1 ställe

ARN 2021-16843. 1 1 ARN 2021-19593. 12 ARN 2022-01950. 13 ARN 2022-02184. 14 ARN 2021-12666. 15 ARN 2022-03828. 16 ARN 2022-04140. 17 ARN 2022-03987. 1 8 Se närmare Heuman i SvJT 2023 s. 470. 1 9 Olika verktyg och behörighetsfunktioner har lite olika användningsområden, vilket får stor betydelse för bedömningen av situationen och till vem det för kunden kan ha verkat förnuftigt att förlita sig på. 20 ARN 2022-04140. 2 1 Muntligen, genom att kontohavaren själv knappat in dem, eller, som i ett av avgörandena (ARN 2021-19593), fysiskt till bedragarna som kommit hem till kontohavaren för att hämta bankkort med tillhörande kod. 22 Se exempelvis ARN 2021-18725, ARN 2021-16194 och ARN 2022-03446 som avgjordes 15 december 2022 samt ARN 2022-00229 och ARN 2021-16636 som avgjordes 30 december 2022. 2 3 Denna uppfattning är dock inte utan vidare lätt att förena med HD:s bedömning i ”BankID-bedrägeriet” eftersom kunden i det fallet inte ansågs ha varit medveten om att koden lämnats ut till en obehörig person, fastän det rent objektivt var vad som skett. 24 Se utfallet i ARN 2021-12666 där det inte var fråga om ett förslaget bedrägeri och där inga personliga omständigheter förelåg, varför kontohavarens agerande enligt bankledamöterna var att anse som särskilt klandervärt. 25 ARN 2022-03987. 2 6 Man kan också notera att HD:s uttalande i p. 27 endast avser det ena av de två typfallen som beskrivs, nämligen det som Heuman i SvJT 2023 s. 470 mot bakgrund av HD:s domskäl i p. 27 omtalar som likgiltighetsfallet, och alltså inte avsiktsfallet som behandlas i HD:s domskäl p. 26. 2 7 Dessa två steg, och att kunden bara måste göra antagligt att transaktionen varit obehörig, följer bland annat av NJA 2017 s. 1105. 28 I NJA 2022 s. 522 hade de obehöriga transaktionerna utförts med ett bedrägligt BankID. Det uppmärksammades dock inte särskilt i domskälen, utan bedömningen av kundens ansvar gjordes mot bakgrund av kundens brister i att skydda det som bevisligen var hans e-legitimation, vilket möjliggjorde att ett bedrägligt BankID skapades varefter obehöriga transaktioner genomfördes. 2 9 Se ARN 2019-14354, ARN 2019-11253 och ARN 2019-08258. 30 ARN tog i besluten avstamp i NJA 2017 s. 1105. Obehörig användning är sådan användning som sker av någon annan än innehavaren av underskriften utan att denne haft innehavarens samtycke till användningen eller annars haft rätt att använda underskriften. En liknande formulering användes i NJA 2021 s. 1017 (”Låneavtalet med Svea Ekonomi”) p. 11. 31 Se exempelvis ARN 2019-08258.fotnot 10 · s. 459

Aftaleretlig hæftelse ved misbrug af digital signatur i dansk ret1 hänvisning

Henrik Udsen · SvJT 2023 s. 511–522 · 1 ställe

I en dom fra 21. december 2021 (T 930-21, ”Låneavtalet med Svea Ekonomi” NJA 2021 s. 1017) fastslog den svenske Högsta domstolen, at en mand blev bundet af den låneaftale, hans samlever uden hans viden havde indgået ved brug af hans BankID. Samleveren havde efterfølgende overført lånebeløbet på 20.000 kr. til sin egen konto. Misbruget var muliggjort ved, at BankID-indehaveren havde givet samleveren sin BankID med tilhørende kode, så samleveren løbende kunne betale hans andel af husholdningsomkostningerne. Högsta domstolen fastslog indledningsvist, at indehaveren af en e-legitimation ikke bliver bundet af aftaler, som en tredjepart indgår ved uberettiget brug af e-legitimationen. Dette indebærer bl.a., at indehaveren ikke bliver bundet, når en tredjepart har skaffet sig adgang til koder mv. ved tyveri eller ved at narre indehaveren til at udlevere koden eller ved andre former for vildfarelse hos indehaveren. Högsta domstolen anførte imidlertid også, at der ikke foreligger en uberettiget brug, hvis indehaveren har udstyret tredjeparten med en fuldmagt til at indgå retshandler på indehaverens vegne med brug af e-legitimationen. I forlængelse heraf fastslog Högsta domstolen, at der etableres en tillidsfuldmagt, når indehaveren overlader sin e-legitimation til en anden med henblik på, at denne skal foretage transaktioner på vegne af indehaveren ved brug af e-legitimationen. Indehaveren kan dermed potentielt blive bundet af de aftaler, tredjeparten indgår med elegitimationen, selvom aftalerne ligger udover den bemyndigelse, indehaveren har givet tredjeparten. Om indehaveren bindes i disse situationer afgøres af, om løftemodtageren med rimelighed kunne fæstne tillid til det afgivne løfte. Det afgøres bl.a. af aftalens omfang og karakter, hvor sædvanlig den er, og hvilke forpligtelser den indebærer. Således kan løftemodtageren normalt uden videre fæstne tillid til en digitalt signeret aftale om lån af mindre beløb, mens aftaler om større beløb i forbrugerforhold kan kræve, at løftemodtageren (långiveren) skal foretage yderligere kontroller.Nordiske forskelle og ligheder · p. 2 · s. 518

Låneavtalet med Svea Ekonomi9 hänvisningar

Marianne Rødvei Aagaard · SvJT 2023 s. 541–561 · 4 ställen

Bevisfrågor vid användning av avancerade elektroniska underskrifter — har Högsta domstolen missat halva poängen?1 hänvisning

Mathias A. Bjerkhaug · SvJT 2023 s. 562–578 · 1 ställe

Även i NJA 2021 s. 1017 saknas en skarp åtskillnad mellan en e-legitimation och en elektronisk underskrift. Det bör därför än en gång påminnas om skillnaden mellan BankID:s identifieringsfunktion och underskriftsfunktion. En jämförelse från den analoga världen skulle återigen kunna vara på sin plats. Om en person går in och identifierar sig på ett bankkontor med sitt id-kort går det att dra slutsatsen att personen har befunnits sig på bankkontoret vid den angivna tiden, men det går inte att utan ytterligare information dra några slutsatser om vilka eventuella förpliktelser som har ingåtts av personen vid besöket på bankkontoret. Om banken sedan påstår att personen har ingått en låneförpliktelse vid besöket bör banken kunna uppvisa någon form av dokumentation kring detta. Skulle det visa sig att banken har valt en lösning som innebär att kunden skriver under på en whiteboardtavla istället för på papper bör det tas med i domstolens bedömning att det är lätt att sudda ut och ändra innehållet på en whiteboardtavla utan att det upptäcks. På motsvarande sätt bör en domstol ta i beaktande om banken har valt en teknisk lösning som innebär att den elektroniska låneförpliktelsen inte har förseglats genom en digital signering i samband med underskriften.Senare tillämpning av HD:s praxis · p. 2 · s. 573

E-legitimation som verktyg för ekonomiskt våld2 hänvisningar

Ann-sofie Henrikson, Lars Evertsson, Charlott Nyman · SvJT 2023 s. 579–596 · 2 ställen

Nordiska konsumenträttsliga principer under omförhandling1 hänvisning

Torbjörn Ingvarsson · SvJT 2023 s. 597–612 · 1 ställe

Inrättandet av Allmänna reklamationsnämnden, regler om småmålsförfarande och Konsumentombudsmannen verksamhet är alla exempel på åtgärder som vidtagits i detta syfte. 1 3 Det är värt att notera att denna betoning av behovet av skydd för konsumenter inte framgår med samma tydlighet av själva lagtexten vare sig i den norska eller den danska avtalslagen. I den finska avtalslagens bestämmelse om jämkning nämns parternas ställning, vilket ger en antydan redan i lagtexten om att ojämna styrkeförhållanden skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. I praktiken rör det sig inte om någon skillnad i inställning, utan mer om val av uttryckssätt. Den nordiska rättslikheten betonades som ett skäl till den ändring som gjordes i den danska avtalslagens bestämmelse 1994, se Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 331. 1 4 Här kan man notera att den danska avtalslagen skrevs om, för att den uppfattades som alltför snäv innan. Orden ”kan tilsidesættes” byttes ut mot ”kan ændres eller tilsidesættes”. Se om ändringen Lynge Andersen Aftaleloven § 36, Köpenhamn 2018, s. 133–136. Lynge Andersen noterar även i 5 upplagan av kommentaren till Aftaleloven, Köpenhamn 2008, på s. 276 mot bakgrund av bland annat norska och svenska domar, och särskilt i förhållandet till Rt 1988 s. 1683, att denna rättstillämpning ger ”et levende billede af rækkevidden af mulighederne i § 36 for at ændre en aftale”. 15 Se Rt 1995 s. 1026 (Sandaker herreklær). 16 NJA 2011 s. 67, Högsta domstolens domskäl, s. 75 f. Se vidare Ingvarsson, Jämkning av lagbestämmelser i Fs Bo Madsen, Köpenhamn 2021, s. 209–228. 17 Regeln infördes som 5 a § i 1992 års konsumentkreditlag genom lag (2004:312) om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) och motsvarande bestämmelse återfinns i 12 § i nu gällande lag och skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed i 6 §. Se även 8 kap. 1–4 §§ lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och tidigare bestämmelse i 2 kap. 13 § bankrörelselag (1987:617). 1 8 Se proposition 2002/03:139 s. 252 f, där det framhålls att i uttrycket god kreditgivningssed bland annat ligger att ”näringsidkaren normalt skall göra en seriös kreditprövning innan kredit lämnas”, med vidare hänvisningar till proposition 1991/92:83 s. 106 och Ds 1990:84 s. 45 ff. 19 Det hopp som så ofta ställts till Högsta domstolens uttalande i NJA 1993 s. 163 på s. 174 i referatet, att dålig kreditprövning ”åtminstone i mera kvalificerade situationer” skulle kunna leda till civilrättsliga effekter, har aldrig uppfyllts. 20 Det skulle för all del kunna tänkas att möjligheten att kräva kredittagaren fullt ut sattes ned om inte kreditprövningen varit tillräckligt omsorgsfull. En sådan regel skulle säkerligen kunna råda bot på viss typ av oseriös kreditgivning och fungera som en verksam sanktion. Förslag att införa en sådan regel har också framlagts (Rapporten Konsumentskyddet inom det finansiella området, Fi2005/1958 s. 38–42), men möjligheten avfärdades ganska summariskt av lagstiftaren (Ds 2009:67 s. 90–91). För egen del har jag därför svårt att se att det nuvarande regelverket skulle ge stöd för en sådan nedsättning annat än möjligen i de ”mera kvalificerade situationer” som Högsta domstolen antytt, då en jämkning av kredittagarens förpliktelse med stöd av 36 § AvtL möjligen skulle kunna ske. 21 Denna skyldighet att kreditpröva borgensmän finns kvar i nu gällande allmänna råd FFFS 2021:29. 22 Det kan framstå som inkonsekvent att jämkning på grund av dålig kreditprövning kunnat ske när borgensmän inte kreditprövats, men i stort avvisats när det gällt kreditprövning av gäldenärer. Skillnaden kunde tyckas subtil om kreditprövningen av kredittagaren varit dålig eller om borgensmän inte kreditprövats, men i sak är det stor skillnad. En kredittagare får kreditbeloppet medan en borgensman ofta inte får något alls för att gå i borgen. Skulle kredittagarens skyldighet att återbetala lånet sättas ned, är resultatet en förmögenhetsöverföring till kredittagaren från långivaren utan motprestation, medan borgensmannen genom att borgensåtagandet jämkas eller helt faller bort skyddas från att betala en skuld som inte är borgensmannens. Kreditgivaren har ju kvar sin fordran mot kredittagaren, även om skyldigheten att prestera i enlighet med borgensåtagandet sätts ner eller helt faller bort. 23 Se proposition 1975/76:81 s. 102–104. I NJA 1999 s. 408 hänvisar majoriteten i Högsta domstolen på s. 424 i referatet till detta förarbetsuttalande och tillfogar följande: ”Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.” 2 4 NJA 2001 s. 191 I, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 197. 25 En analys av hur Högsta domstolens avgöranden NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 förhåller sig till tidigare praxis om ställningsfullmakt saknas för närvarande och det är svårt att omedelbart se om fallen bryter med tidigare uppfattningar i frågan eller är tänkta att vara en fortsättning på samma tänkande. 2 6 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) C 234 30.9.2003 punkt 2.4.3 på s. 5 i yttrandet. 2 7 Listan finns som bilaga till proposition 1994/95:17. 28 Proposition 1994/95:17 s. 49. 2 9 Avgörande den 7 maj 2002 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, C-478/99, EU:C:2002:66, punkt 23. 30 Micklitz & Reich The Court and Sleeping Beauty: The Revival of The Unfair Contract Terms Directive (UCTD), Common Market Law Review 51: 771–808, 2014. 31 Avgörande 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349. 3 2 Se angående innehållet i den spanska lagstiftningen punkterna 22–23. 33 Avgörande den 30 april 2014 Kásler och Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282. 3 4 Avgörande den 3 oktober 2019, Dziubak mot Raiffeisen Bank International AG, C-260/18, EU:C:2019:819. 3 5 Se kanske tydligast Bernitz Oklarhetsregeln och oskäliga avtalsvillkor — ny rättsutveckling för konsumentavtal i SvJT 2019 s. 679–699, och redan tidigt Munukka Oskäligheten måste alltid prövas ex officio — men konsumenten kan avstå från detta, i Europarättslig Tidskrift 2010 s. 353–365.fotnot 12 · s. 600

Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?9 hänvisningar

Ola Svensson · SvJT 2023 s. 812–843 · 9 ställen

Rättshandlingsbegreppet: kriterierna8 hänvisningar

Oskar Mossberg · JT 2023 s. 72–118 · 8 ställen

Kronofogdemyndighetens ansvar för felaktiga uppgifter vid exekutiv försäljning. Smyckets vikt1 hänvisning

Stina Bratt · JT 2023 s. 895–913 · 1 ställe

Jfr tillitsgrundsatsens godtrosrekvisit i 32 § 1 st. AvtL och HD:s uttalanden om tillitsfullmakt i Låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, se särskilt p. 21 (angående bedömningen av om tilliten är befogad).fotnot 62 · s. 909

Alternativa anspråksvägar i skadeståndsrätten - om förhållandet mellan kontrakts- och deliktsansvar i avtalsförhållanden och kontraktskedjor2 hänvisningar

Stina Bratt · 2023, s. 1–2003 · 2 ställen