1.På tilsvarende vis som den danske Højesteret har højesteretterne i Sverige og Norge truffet afgørelse om ansvar for misbrug af digital signatur. Afgørelserne fra de tre højesteretter viser, at der er forskellige tilgange til spørgsmålet i disse nordiske lande.s. 518
2.I en dom fra 21. december 2021 (T 930-21, ”Låneavtalet med Svea Ekonomi” NJA 2021 s. 1017) fastslog den svenske Högsta domstolen, at en mand blev bundet af den låneaftale, hans samlever uden hans viden havde indgået ved brug af hans BankID. Samleveren havde efterfølgende overført lånebeløbet på 20.000 kr. til sin egen konto. Misbruget var muliggjort ved, at BankID-indehaveren havde givet samleveren sin BankID med tilhørende kode, så samleveren løbende kunne betale hans andel af husholdningsomkostningerne. Högsta domstolen fastslog indledningsvist, at indehaveren af en e-legitimation ikke bliver bundet af aftaler, som en tredjepart indgår ved uberettiget brug af e-legitimationen. Dette indebærer bl.a., at indehaveren ikke bliver bundet, når en tredjepart har skaffet sig adgang til koder mv. ved tyveri eller ved at narre indehaveren til at udlevere koden eller ved andre former for vildfarelse hos indehaveren. Högsta domstolen anførte imidlertid også, at der ikke foreligger en uberettiget brug, hvis indehaveren har udstyret tredjeparten med en fuldmagt til at indgå retshandler på indehaverens vegne med brug af e-legitimationen. I forlængelse heraf fastslog Högsta domstolen, at der etableres en tillidsfuldmagt, når indehaveren overlader sin e-legitimation til en anden med henblik på, at denne skal foretage transaktioner på vegne af indehaveren ved brug af e-legitimationen. Indehaveren kan dermed potentielt blive bundet af de aftaler, tredjeparten indgår med elegitimationen, selvom aftalerne ligger udover den bemyndigelse, indehaveren har givet tredjeparten. Om indehaveren bindes i disse situationer afgøres af, om løftemodtageren med rimelighed kunne fæstne tillid til det afgivne løfte. Det afgøres bl.a. af aftalens omfang og karakter, hvor sædvanlig den er, og hvilke forpligtelser den indebærer. Således kan løftemodtageren normalt uden videre fæstne tillid til en digitalt signeret aftale om lån af mindre beløb, mens aftaler om større beløb i forbrugerforhold kan kræve, at løftemodtageren (långiveren) skal foretage yderligere kontroller.s. 518
3.Den norske Høyesterett har også afsagt en dom om misbrug af BankID (sagsnr. 20-006911SIV-HRET). Sagen omhandler dog alene BankID-indehaverens potentielle erstatningsansvar, idet parterne var enige om, at sagen skulle afgøres på baggrund af de erstatningsretlige regler. Hermed foreligger ingen højesteretspraksis fra Norge, der forholder sig til spørgsmålet om aftalebinding ved misbrug af en digital signatur. I den konkrete sag havde to personer misbrugt indehaverens BankID ved at stjæle den fysiske kodebrik, som lå i en ulåst skuffe i et kontor i indehaverens virksomhed. De to personer arbejdede i virksomheden og havde dermed adgang til kontoret i en periode, hvor indehaveren var bortrejst. Det var uklart, hvordan de to personer havde skaffet sig adgang til det password, der også skulle bruges. Sagen adskiller sig dermed fra de to første danske højesteretsafgørelser og den svenske højesteretsdom derved, at BankID-indehaveren ikke havde overgivet BankID-oplysningerne til tredjeparten. Alligevel er det nok illustrativt, at parterne i højesteretssagen var enige om at lade den afgøre efter de erstatningsretlige regler. Således synes det at være den herskende opfattelse i norsk juridisk teori, at der er mindre rum (om noget overhovedet) for at pålægge indehaveren aftalebinding ved misbrug af digital signatur, end hvad der følger af den beskrevne højesteretspraksis fra Danmark og Sverige.s. 518
4.Der foreligger enkelte domme fra norske tingretter, der har statueret aftaleretlige hæftelse ved misbrug af BankID, men disse har begrænset præjudikatsværdi.s. 519
5.Hermed er der valgt forskellige tilgange til spørgsmålet om aftaleretlig hæftelse i Danmark, Sverige og Norge. I Danmark har Højesteret fastslået, at spørgsmålet skal afgøres af en samlet vurdering af de konkrete forhold, hvor navnlig signaturindehaverens adfærd har været afgørende for vurderingen. I Sverige har Högsta domstolen anvendt en fuldmagtsfigur (tillidsfuldmagt) og opstillet som et grundlæggende krav for aftalehæftelse, at signaturindehaveren har overladt signaturen til tredjeparten med henblik på, at denne indgik retshandler på vegne af signaturindehaveren. I Norge har Høyesterett ikke taget stilling til spørgsmålet om aftalehæftelse, men der synes at være større tilbøjelighed til at anvende erstatningsregler, og muligvis er der mindre rum for aftaleretlig hæftelse, end hvad der følger af afgørelserne fra Danmark og Sverige — det synes i hvert fald at være en udbredt opfattelse i den norske juridiske teori.s. 519
6.I realiteten er retstilstanden i de tre lande nok ikke så forskellig, som forskellene i de valgte tilgange umiddelbart kunne give indtryk af. Særligt er der næppe langt mellem retstilstanden i Danmark og Sverige. Med den danske Højesterets præcisering i U.2022.414 HK, vil aftalehæftelse i dansk ret meget sjældent komme på tale, hvis ikke signaturindehaveren har overladt signaturen til en person, som indehaveren indså eller burde have indset ville misbruge signaturen. Hermed ligger den danske retstilstand ganske tæt på det resultat, som følger af Högsta domstolens afgørelse, om end den svenske afgørelse i højere grad og mere eksplicit fokuserer på, hvad løftemodtageren med rimelighed kunne forvente. Der er oplagt, at der vil være forskelle i retstilstanden, hvis der efter norsk ret ikke kan statueres aftaleretlig hæftelse i sådanne situationer — hvad den norske Høyesterett dog som nævnt endnu ikke haft anledning til at tage stilling til. Selv da vil retstilstanden dog på mange punkter minde om hinanden. Sagerne om misbrug af digitale signatur har handlet om indgåelse af låneaftaler, og i det væsentlige er resultatet derfor blevet det samme, om signaturindehaveren er blevet forpligtet til at betale lånet eller betale erstatning til långiveren for dennes tab ved ikke at kunne gøre låneaftalen gældende. Uanset om sagerne afgøres aftaleretligt eller erstatningsretligt bliver det centralt at vurdere, om signaturindehaveren gennem sin adfærd kan bebrejdes, at andre har haft mulighed for at misbruge signaturen. I sidste ende vil den enkelte sag i høj grad blive afgjort af, om det findes rimeligt at placere risikoen for tredjemands misbrug hos signaturindehaveren eller løftemodtageren — hvilket har en direkte sammenhæng med vurderingen af signaturindehaverens adfærd.s. 519
7.Selvom de forskellige udgangspunkter for behandlingen af ansvaret for misbrug af digital signatur langt hen ad vejen kan føre samme sted hen, er det dog ikke uden betydning, hvilken tilgang, der vælges. Det vil særligt i nogle tilfælde kunne få betydning, om man vælger en aftaleretlig eller erstatningsretlig tilgang. Bliver signaturindehaveren bundet af aftalen, har det den åbenbare konsekvens, at aftalens bestemmelser om eksempelvis forrentning vil gælde. Det indebærer endvidere, at långiveren kan søge tvangsfuldbyrdelse i det fogedretlige system, mens et erstatningskrav først skal fastslås ved dom (i praksis begrænses forskellen dog af, at fogedrettens afgørelse om aftalehæftelse kan kæres, hvorved der også sker sagsbehandling i flere retsinstanser). Den erstatningsretlige tilgang har den fordel, at den giver mulighed for at fordele tabet mellem signaturindehaveren og långiveren (gennem en reduktion af erstatningen), hvor dette resultat forekommer rimeligt. Dette er vanskeligere med den aftaleretlige tilgang. Omvendt kan den erstatningsretlige tilgang være mindre egnet, når der ikke er tale om låneaftaler, hvor aftalehæftelsen og erstatning ofte vil føre til stort set samme resultat. I Sverige kan sondringen også få betydning, fordi der er begrænset mulighed for at kræve erstatning for ren formueskade. Dette gælder ikke tilsvarende for Danmark og Norge.s. 520