1.I kommersiella avtal har parterna stora möjligheter att komma överens om avvikelser från vad som följer av bakgrundsrättens skadeståndsregler. En särskild fråga i målet var om rådgivningsavtalet innehöll en ansvarsbegränsning för Revisionsbyrån och om den i så fall skulle upprätthållas, sättas åt sidan eller på annat sätt jämkas enligt 36 § avtalslagen.s. 16
2.Högsta domstolen konstaterade att det uppdragsbrev som låg till grund för avtalet angav att FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster skulle gälla samt att dessa standardvillkor innehåller en ansvarsbegränsning (p. 29–30). Klausulen föreskriver att rådgivarens ansvar är begränsat till det högsta av två alternativa belopp, nämligen (a) två gånger betalat arvode för uppdraget eller (b) tio gånger prisbasbeloppet (ca 450 000 kr).s. 16
3.Trots att de allmänna villkoren inte var tillgängliga när Bolaget accepterade uppdragsbrevet rådde det enligt Högsta domstolen ingen tvekan om att de hade införlivats med rådgivningsavtalet. Det var utrett att Bolagets företrädare hade läst hänvisningen till de allmänna villkoren, att Revisionsbyrån var berett att på förfrågan ta fram villkoren och att Bolagets företrädare valt att inte sätta sig in i villkoren eftersom han utgick från att de var godtagbara (p. 29).s. 16
4.Ansvarsbegränsningsklausulen gör undantag för skador som orsakats genom uppsåt eller grov vårdslöshet, men Högsta domstolen framhöll att den vårdslöshet som förekommit på Revisionsbyråns sida inte kunde anses som grov (p. 31). Den kvarstående frågan att besvara var därför om begränsningen skulle ges full verkan eller om den skulle sättas åt sidan eller jämkas enligt 36 § avtalslagen (p. 32).s. 16
5.Högsta domstolen uttalade i allmänna ordalag att skälighetsbedömningen alltid ska göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Till detta kommer att generalklausulen i 36 § avtalslagen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden och att principen om avtalsfrihet bör ges särskild tyngd inom den kommersiella rätten. Det senare framhölls innebära att det allmänt sett krävs väsentligt mer för att jämka en ansvarsbegränsning i ett kommersiellt förhållande mellan jämnstarka parter (p. 33).s. 17
6.Vad gäller det aktuella målet framhöll Högsta domstolen att ansvarsbegränsningen inte kan anses oskälig i sig, trots att den sätter ett generellt takbelopp. Avgörande var därför om den slog på ett oskäligt sätt i den konkreta situationen (p. 36). Denna fråga tar enligt domstolen i grunden sikte på om ansvarsbegränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter medförde en orimlig riskavvägning mellan parterna. I kontexten av rådgivningsuppdrag handlar det bl.a. om att ta ställning till var gränserna går för rådgivarens befogade intresse av att kunna skydda sig mot vårdslösa misstag. Avgörande för rimligheten av riskavvägningen och därmed skäligheten är då ”främst” graden av oaktsamhet, men även möjligheterna till försäkringsskydd på ömse sidor och hur centralt åtagande som rådgivaren har åsidosatt spelar in (p. 34– 35).s. 17
7.Högsta domstolens slutomdöme blev att det saknades tillräckliga skäl för jämkning. Av domskälen framgår att anledningen till detta framför allt var att den oaktsamhet som kan läggas Revisionsbyrån till last var förhållandevis ringa (p. 39–40). Trots detta nämnde domstolen också de skäl som den trots allt ansåg tala för en jämkning i den aktuella situationen. Dessa var huvudsakligen (a) att vårdslösheten avsåg själva kärnan i uppdraget, (b) att det var tydligt förutsebart för Revisionsbyrån vilken skada som ett ”otillräckligt råd” i det aktuella hänseendet riskerade att orsaka, (c) att Revisionsbyrån rimligen kunnat försäkra sig mot risken för att ”felaktig eller ofullständig” rådgivning skulle ge upphov till skada och (d) att ansvarsbegränsningen till beloppet framstod som låg i förhållande både till det arvode som utgick (100 000 kr) och till uppdragets art och omfattning (p. 38). I sammanhanget kan tilläggas att takbeloppet i detta fall ersatte ca en tredjedel av ”skadan” och motsvarade ca 4,5 gånger uppdragsarvodet.s. 17
8.Tydligt är att en central komponent i bedömningen av om en ansvarsbegränsning utgör en orimlig riskavvägning (och därför framstår som oskälig) är hur oaktsam skadevållaren har varit. I linje med detta uttalade Högsta domstolen i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113, p. 41, att arten och graden av den oaktsamhet som utlöst ansvaret har betydelse för jämkningsfrågan samt att ju mer den avtalsbrytande uppdragstagaren (i 2017 års fall handlade det om en besiktningsman) är att klandra, desto större är skälen för jämkning. Som skäl för att tillmäta arten och graden av oaktsamhet särskild vikt framhöll domstolen i 2017 års fall (p. 41) att det mått av omsorg med vilket uppdragstagaren utför sitt uppdrag kan påverka risken för skada.s. 18
9.I det aktuella målet var två justitieråd skiljaktiga och kom till slutsatsen att ansvarsbegränsningen helt skulle sättas åt sidan, främst därför att den aktuella vårdslösheten var ”klart klandervärd” och utgjorde en ”icke obetydlig” (om än inte grov) oaktsamhet. Enligt detta synsätt kan redan vårdslöshet som befinner sig någonstans på skalan mellan normal och grov culpa utgöra ett tungt vägande skäl för jämkning. Minoritetens uppfattning var även att friskrivningen framstod som ”anmärkningsvärt obalanserad” i förhållande till uppdraget och Revisionsbyråns arvode. Minoriteten fäste också viss vikt vid att ansvarsbegränsningen fanns i Revisionsbyråns allmänna villkor. Därtill anfördes, i likhet med majoriteten, att Revisionsbyrån, till skillnad från Bolaget, haft möjlighet att försäkra sig mot risken för skada vid oaktsam rådgivning. Att även Bolaget var en kommersiell aktör inverkade inte nämnvärt på slutsatsen att jämkning bort ske.s. 18