Rättsfall
NJA 2010 s. 168
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2010 s. 168
BibTeX
@misc{nja-2010-s-168,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2010 s. 168}},
year = {2010},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
47 hänvisningar i 24 artiklar · 47 stycken/fotnoter
Relationen mellan Högsta domstolen och lagstiftaren3 hänvisningar
- Prop. 2009/10:147, minimistraffet har senare höjts till fem års fängelse. 1 4 Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott — En rapport från Åklagarmyndigheten 2007. 15 NJA 2011 s. 357 som avsåg mefedron och NJA 2011 s. 675 I och II som avsåg MDPV. 16 Prop. 2015/16:111. 17 SOU 2021:68 s. 347. 1 8 Se bl.a. NJA 2015 s. 1024 p. 16. 19 Prop. 2021/22:17. 20 29 kap. 3 § 3 brottsbalken. 21 NJA 2014 s. 559 p. 31. 22 30 kap. 4 § brottsbalken. 2 3 NJA 2010 s. 168 p. 37. 2 4 Se prop. 2014/15:131. 25 Ds 1996:33. 26 NJA 1996 s. 577. 27 Se bl.a. SOU 2019:27.
- Det nya avgörandet fick långtgående konsekvenser. Eftersom det handlade om en förändring av praxis fick det nya rättsläget tillbakaverkande effekt. Ett stort antal redan lagakraftvunna domar och beslut bedömdes därigenom stå i strid med EKMR.
- I det efterföljande rättsfallet NJA 2013 s. 746 tillskapade HD ett särskilt resningsförfarande som syftade till att undanröja straffansvaret i de fall förbudet mot ne bis in idem hade överträtts i skatte- eller brottmålsprocessen, vilket bland annat ledde till att HD:s egen dom i NJA 2010 s. 168 så småningom undanröjdes.
Svensk rättspraxis: Straffrätt 2010–20182 hänvisningar
- I rättsfallet NJA 2010 s. 168 I och II ansåg Högsta domstolen inte att det svenska systemet med dubbla sanktioner och dubbla förfaranden för oriktiga uppgifter i skatteförfarandet kunde sägas stå i strid med förbudet mot dubbla förfaranden i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen.
- I NJA 2010 s. 168 I och II kom Högsta domstolen (två justitieråd) visserligen, i linje med Europadomstolens avgöranden i bl.a. Zolotukhin mot Ryssland, fram till att det var fråga om samma brott, men de fann ändå att det inte fanns klart stöd i Europadomstolens praxis för att underkänna den svenska ordningen, bl.a. därför att det enligt denna i vissa fall måste anses tillåtet med dubbla förfaranden för samma brott under förutsättning att det finns ett tillräckligt nära tidsmässigt och sakligt samband mellan förfarandena. Två skiljaktiga justitieråd menade att den utveckling som skett i Europadomstolens praxis gav klart stöd för att ett lagakraftvunnet beslut om skattetillägg innebär hinder mot prövning av ett efterföljande åtal för skattebrott samt (II) att också ett icke-lagakraftvunnet beslut om skattetillägg bör ha sådan verkan. Ett justitieråd var skiljaktigt beträffande motiveringen och menade att det med hänsyn dels till att Europadomstolen prövat den svenska ordningen i det s.k. Rosenquistmålet, och då fann att den inte stred mot artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet, dels till att den nya linje som lanserats i Zolotukhin-målet inte avsåg Sverige, saknades klart stöd för att generellt underkänna den svenska ordningen.
Rättigheter (del I av II)2 hänvisningar
- Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 51. 1 1 Lagerroth, Frihetstidens författning. En studie i den svenska konstitutionalismens historia (1915), s. 25. Fredrik Lagerroth sammanfattade: ”Att med sitt rike styrka folkets frid är således konungens första uppgift”. 12 Under perioder i vår historia har kungar och kungafamiljer sökt och lyckats göra sig fria från konstitutionalismen, som dock aldrig gett vika utan ständigt återkommit, så som den gjorde 1809. Den grundlag som skapades då, och som Jean Baptiste Bernadotte, som den förste i vår nuvarande kungaätt, fick lova tro och lydnad erinrade i sin 16 § om konungens plikt mot sitt folk: ”Konungen bör rätt och sanning styrka och befordra, vrångvisa och orätt hindra och förbjuda, ingen fördärva eller fördärva låta, till liv, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen avhända eller avhända låta något gods, löst eller fast, utan rannsakning och dom, i den ordning, Sveriges lag och laga stadgar föreskriva; ingens fred i dess hus störa eller störa låta; ingen från ort till annan förvisa; ingens samvete tvinga eller tvinga låta, utan skydda var och en vid en fri utövning av sin religion, så vitt han därigenom icke störer samhällets lugn eller allmän förargelse åstadkommer. Konungen låte en var bliva dömd av den domstol, varunder han rätteligen hörer och lyder.” — Folkrepresentationernas — i äldre tid mer adel än folk i nutida mening — närvaro i landets styrelse torde, liksom synen på kungen som fridens beskyddare, ha bidragit till den relativa tillit till statsmakten som funnits och finns hos oss. 13 Däremot fanns paralleller med England, där inte minst tillkomsten av 1215 års Magna Carta var en produkt av ett förhållande mellan kung och adel som liknade det svenska. Fredrik Lagerroth (a.a.) påtalar i sin beskrivande analys av det tidiga Sveriges framväxande konstitutionalism återkommande likheter med den engelska utvecklingen. 1 4 Tryckfrihet hade införts första gången redan under frihetstiden och den säkerställdes efter 1809 i en särskild grundlag. Den motiverades dock, liksom den fria tillgången till allmänna handlingar (offentlighetsprincipen), i första hand med sin nytta för upplysning och debatt. 15 Standardverket om detta är Fredrik Lagerroths nyssnämnda avhandling. 16 Det fanns förstås även andra orsaker till den svenska inställningen och utvecklingen; allt kan inte skyllas på Uppsalaskolan. För en diskussion om detta, se Stig Strömholm, Uppsalaskolan och konstitutionens normativitet, i Grundlagens makt. Konstitutionen som politiskt redskap och politisk norm (SNS författningsprojekt 2002). Strömholm pekar bland annat på frånvaron av egna krigserfarenheter, tilltron till förhandlingslösningar och demokratiska processer som ensamma legitimerande för offentlig maktutövning samt socialdemokratins negativa hållning till judiciell normprövning. 17 SOU 1941:20 s. 14. Utredningen, som alltså avgav sitt betänkande under brinnande krig, motiverade behovet av att nu föra in dem i grundlagen så här: ”De fri- och rättigheter, varom här är fråga, höra till grundvalarna för det svenska statsskicket och det svenska rättssamhället överhuvud, och det synes då i och för sig påkallat, att de klart och tydligt inskrivas i vår främsta grundlag. [—] Under samtidens ideologiska debatter och brytningar har känslan för de medborgerliga rättigheter, som av ålder präglat svenskt statsliv, blivit alltmera allmän och medveten. Det är av betydelse att här, såsom på andra områden, våra omistliga nationella värden klarläggas, förkunnas och, såvitt det är möjligt, säkerställas gentemot växlingar och påfrestningar. [—] Det är här icke i första rummet fråga om att skydda de enskilda medborgarna, utan att stärka den svenska rättsordningen och därmed den svenska staten; den nationella enhetens särart och styrka betingas av medborgarens frihet och rättssäkerhet.” 18 A.bet. s. 15. Ur motiveringen (kurs. här): ”Då de sakkunniga åt de föreslagna grundlagsbestämmelserna givit denna utformning, ha de jämväl starkt påverkats av synpunkten, att författningens föreskrifter icke böra alltför starkt binda statsmakternas handlingsfrihet. Regleringen av medborgerliga fri- och rättigheter får icke givas en så absolut och ovillkorlig karaktär, att hinder uppstå för de ökade statsingripanden och de intrång i den enskildes frihet och självbestämningsrätt, som under särskilda förhållanden kunna vara erforderliga.” 19 Det närmaste är artikel 21.1 där det sägs att var och en har rätt att delta i sitt lands styre, direkt eller genom fritt valda ombud. I EKMR finns rätten till fria val i första tilläggsprotokollet, artikel 3.1. Även i ICCPR finns den med, dock något undanskymt, långt bak i katalogen (artikel 25 b). Den första rättigheten enligt ICCPR är i stället den kollektiva rätten till självbestämmande (”Alla folk har rätt till självbestämmande. Med stöd av denna rätt får de fritt bestämma sin politiska ställning och fritt fullfölja sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling”). 20 Stadgandet åberopas i JO:s och JK:s tillsynsverksamhet, se Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer (2012) s. 26 f. 21 Ordet rätt i betydelsen rättighet används än mer sällan. Det förekommer i rätt att ta del av allmänna handlingar (2:1), strejkrätt (2:14), rätt till ersättning i vissa fall (2:15), upphovsmäns rätt till sina verk (2:16), samers rätt att bedriva renskötsel (2:17), rätt till kostnadsfri skolutbildning (tillsammans med skolplikten, 2:18). Även allemansrätten finns anmärkt (2:15). 22 En enstaka frihet som religionsfriheten ter sig motsatsvis absolut (RF 2:1 p. 6 jämförd med 2:20), men den är då å andra sidan snävt definierad (den avser i princip bara rätten att tro; utövandet får begränsas). Som relativt typisk för lagstiftningstekniken framstår det absoluta förbudet mot dödsstraff; det kunde ha formulerats som en rätt till liv, i stället heter det bara ”Dödsstraff får inte förekomma” (2:4). Grundlagsstiftarens försiktighet med att ställa ut fri- och rättighetslöften till enskilda kommer även till uttryck i frånvaron av en rättighet till privatliv. I stället finns spridda regler som skyddar mot specifika ingripanden, t.ex. viss integritetskränkande övervakning (2 kap. 6 § andra stycket), och målsättningsstadgandet i RF 1:2. 23 Även på Regeringskansliets webbplats används den internationellt ofta förekommande beskrivningen. Där sägs: ”De mänskliga rättigheterna är ömsesidigt samverkande och odelbara. Det betyder att de olika rättigheterna utgör delar av samma helhet på ett sådant sätt att ingen enskild rättighet kan anses vara viktigare än någon annan.” (http://www.regeringen.se/regeringens-politik/demokrati-ochmanskliga-rattigheter/fakta-om-manskliga-rattigheter/vad-ar-manskligarattigheter/) 24 ”Svenska folkets urgamla rätt att sig beskatta utövas av Riksens Ständer allena vid allmän riksdag”, hette det i 1809 års regeringsform (57 §). Se vidare Fredrik Sterzel, Finansmakten i författningen (2013), s. 25 ff. 25 I teorin kan en stat låta bli att fullfölja det folkrättsliga åtagande som tillträdandet av en konvention innebär. En stat är, som Carl Henrik Ehrenkrona skriver, ”suverän att fortsätta att begå konventionsbrott men måste då också ta de utrikespolitiska eller andra konsekvenser som detta kan medföra” (Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning — några reflexioner, SvJT 2015 s. 790). 26 För en beskrivning, se Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och folkrätten (2014), s. 55 ff. 27 Jfr Ehrenkrona, som bland annat skriver att ”skillnaden i om man tillämpar en monistisk eller dualistisk modell för att uppnå att traktatförpliktelser respekteras ska nog inte överdrivas” (a.a., s. 783). 28 Detta följer inte av någon grundlagsregel (det vore naturligt om saken reglerades i regeringsformens 10 kapitel om internationella förhållanden, men så är alltså inte fallet; jfr Ehrenkrona, a. st.). Det är i stället fråga om en praxis, som dock länge legat fast. Fri- och rättighetsutredningen uttalade härom: ”Att en av Sverige tillträdd konvention inte blir direkt tillämplig för de svenska domstolarna och myndigheterna utan att detta föreskrivits i lag torde i dag stå helt klart. Såväl Högsta domstolen, Regeringsrätten som Arbetsdomstolen har uttalat att internationella överenskommelser inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt.” (SOU 1990:40, del B, s. 15.) Sveriges nuvarande inställning beskrevs på följande sätt av regeringen i ett svar till FN:s råd för mänskliga rättigheter 14 november 2014: “Sweden has a dualistic approach to international conventions: on ratification, they do not automatically become part of Swedish national law. To bec ome directly applicable by courts and administrative authorities, international law commitments must be integrated into Swedish law, which takes place through transformation or incorporation. Transformation is the method most oftenapplied in Sweden. Before Sweden ratifies a convention on human rights, a thorough review of Swedish law is performed to investigate whether any amendments to the legislation are required to bring it into line with the provisions of the convention. When new statutes are drafted, these too must be worded in such a way as to avoid any conflict with the conventions.” — Se vidare Bring m.fl., a.a., s 62 ff. 29 Om svensk rätt redan bedöms motsvara konventionsåtagandet krävs ingen åtgärd. Under processens gång konstateras då i stället att ”normharmoni” råder. Ställningstaganden av det slaget, som är rättspolitiska och kan vara mer eller mindre välgrundade, är inte bindande för domstolar och förvaltningsmyndigheter men kan i praktiken ändå påverka rättstillämpningen. 30 Frågan om en övervakande domstol och individuell klagorätt var kontroversiell bland grundarstaterna. Bland annat England och Danmark motsatte sig detta. Även de svenska representanterna var negativa men de utarbetade en kompromiss som bestod i att klagorätten utformades som ett frivilligt tillägg som staterna fick erkänna separat. Sverige dröjde med sitt erkännande. Idag är såväl EKMR som domstolssystemet en obligatorisk del av medlemskapet i Europarådet. — En utförlig beskrivning av EKMR:s tillkomst finns hos A.W. Brian Simpson, Human Rights and the End of Empire, 2001. 31 Prop. 1951:165 s. 11. 3 2 Se hänvisningar i SOU 1993:40 s. 25. I praktiken kan det sägas ha rört sig om det som kommit att kallas fördragskonform tolkning. Den termen synes dock inte ha etablerats före inkorporeringen. I en undersökning Uppsala universitet på regeringens uppdrag genomfört om ”fördragskonform tolkning” gav en slagning på den termen i NJA 16 träffar, varav den första var från 1999 och gällde EU-rätt (NJA 1999 s. 694). (Bremdal, Grahn-Farley och Reichel, Principen om fördragskonform tolkning i förhållande till Sveriges konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter [2018], bilaga 1.) Undersökningen synes inte utesluta att andra varianter — t.ex. konventionskonform — kan ha förekommit tidigare. Se även Maria Grahn-Farley, Fördragskonform tolkning av MR-traktat, SvJT 2018 s. 450. 33 Om de skäl som angavs för inkorporeringen, se prop. 1993/94:117, s. 33 f. 34 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 35 SOU 1993:40, del B, s. 126. — Bedömningen påminner i påfallande grad om vad som sades vid ratificeringen 1951: "En granskning av de i konventionen upptagna rättigheterna ger vid handen, att det i beskrivningen av desamma icke lärer möta något hinder för Sverige att ansluta sig till konventionen" (prop. 1951:165 s. 11). — Uttalandet att svensk lagstiftning stod i överensstämmelse med EKMR var alltför kategoriskt redan i förhållande till utredningens egen inventering. T.ex. pekade utredarna på den enskildes rätt att, enligt artikel 13 i EKMR (effektivt rättsmedel), erhålla gottgörelse vid konstaterade kränkningar. Den lakoniska slutsatsen var att ”(t)roligtvis behövs … ett starkare skydd i den svenska lagstiftningen men detta får närmare utredas” (a.bet., s. 79). Det skulle dröja bortåt 20 år innan någon sådan utredning kom till stånd (SOU 2010:87) och först i dessa dagar har lagstiftning till sist trätt i kraft. Däremot har en rätt till skadestånd vid konventionskränkning utv ecklats genom Högsta domstolens försorg. Se om detta i Bertil Bengtssons uppsats Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93. 36 SOU 1993:40, del B, s. 126. 37 Den politiska sidan av saken finns skildrad av Ulf Bernitz i uppsatsen Europakonventionens införlivande med svensk rätt — en halvmesyr, JT 1994–95 s. 259. Att det rörde sig om kompromisser bekräftas av Regeringsrättens i propositionen refererade remissvar, där domstolen avstod från att yttra sig om vissa delar med motiveringen att de var resultat av politiska kompromisser, som domstolen alltså inte ansåg sig böra uttala sin mening om (se prop. 1993/94:117 s. 35). Se även Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343, där delar av de politiska turerna blir belysta. 38 Se SOU 1993:40, del B, s. 127 f och a.prop. s. 36. 39 Vid uppenbarhetsrekvisitets avskaffande betonades i förarbetena särskilt vikten av att lagprövningsinstitutet tillämpas så att konventionsrättigheterna uppfylls, se SOU 2008:125 s. 381 och 405. 40 I utredningsbetänkandet anförs: ”Konsekvensen av en inkorporering i vanlig lagform blir att en lag av stiftad före inkorporeringslagen inte skall tillämpas av domstolar och myndigheter enligt lex posterior-principen, om lagen befinnes stå i strid med konventionen. För att garantera att Europakonventionen skall ha före träde även i förhållande till senare stiftad lag anser vi att konventionen skall ges en särskild betydelse. Detta bör ske en genom att i grundlagen införs ett nytt stadgande om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen.” (SOU 1993:40, del B, s. 127.) — Se även a.prop. s. 37 f. Där påpekas även att principen om lex specialis ”någon gång” kan leda till annat resultat. 41 Se prop. 1993/94:117 s. 37 f. 42 Jfr prop. 1993/94:117 s. 34. 43 Både HD:s ledamöter i sitt remissvar över betänkandet och Lagrådet i sitt yttrande över propositionen var tämligen kallsinniga till nyordningen. Lagrådet avstod till synes först efter tvekan från att avstyrka förslaget. Inkorporeringslagen var enligt Lagrådet ”förenad med många svårigheter. Mycket talar för att den nuvarande ordningen, som ger Sverige tid att anpassa lagstiftningen efter nya avgöranden av Europadomstolen, är att föredra.” Lagrådet ansåg inte heller att det fanns något egentligt belägg för att grundlagsregeln i 2:23 (nu 2:19) behövdes och hänvisade bland annat till att HD:s ledamöter i sitt remissvar ansett att regeln bara skenbart skulle öka EKMRs genomslag i svensk rätt. (Se prop. 1993/94:117 s. 74.) — Såvitt jag kunnat finna har grundlagsregeln heller inte använts i HD (jfr SOU 2008:125 s. 400 f., med motsvarande iakttagelse beträffande den tidsperiod som då kunde överblickas). 44 Jfr Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 62, med hänvisningar: ”… strävan att undvika fällande domar i Europadomstolen har varit vägledande för Europakonventionens genomslag i svensk rätt. Det har ibland lett till ’prognostänkande’, dvs. försök att förutse hur Europadomstolen i ett enskilt fall skulle bedöma konventionsförenligheten.” Prognostänkandet — övertydligt tillämpat i det s.k. Pastor Greenmålet (NJA 2005 s. 805) — kan uppfattas som en till rädsla för att göra fel gränsande osjälvständighet i förhållande till Europadomstolen som HD förr kunde uppvisa. 45 Jag har sökt efter uttalanden i anslutning till inkorporeringen för att utreda om denna föranledde någon omläggning av kurs eller språkbruk. Förutom att termen fördragskonform eller konventionskonform börjar dyka upp efter inkorporeringen (något paradoxalt; det hade varit naturligare om den använts dessförinnan) har jag inte funnit något sådant. Mitt intryck är att HD hållit sig till sin från 1980-talet och framåt utvecklade praxis, närmast som om någon inkorporering av betydelse för rättstillämpningen inte ägt rum, dvs. den skulle enbart ha varit kodifierande. 46 Här används termen ”statsrättsligt bundet”, andra gånger heter det ”folkrättsligt bundet”. Möjligen ser HD dessa uttryck som synonyma. Skiljer man mellan dem är folkrättslig bundenhet nog det som HD i bägge fallen syftar på. Jfr Joachim Åhman, Överlåtelse av beslutanderätt (2015), t.ex. s. 179 och s. 398 f. 47 NJA 2013 s. 502, p. 54. 48 T.ex. NJA 1981 s. 1205: ”Det är i vårt land en vedertagen uppfattning att bestämmelser i internationella överenskommelser — i den mån de inte redan har motsvarighet i vår lagstiftning eller sedvanerätt — inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt.” För ytterligare prejudikat och andra exempel från rättstilllämpningen, se Bring m.fl., a.a., s. 62 ff. 49 Se prop. 1993/04:117 s. 38. 50 Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder (2018), s. 19. Europarätt är ett praktiskt begrepp men ändå inte så lyckat, bl.a. eftersom det syftar på två olika Europa, dels det jämförelsevis homogena EU, dels det påtagligt heterogena Europarådet. Tanken när det lanserades var nog att de två, åtminstone på rättighetsområdet, var på väg att förenas. Den utvecklingen har dock avstannat och till och med vänt, se vidare nedan. 51 Saken har hittills inte ställts på sin spets. Det finns dock motivuttalanden och kommentarer som belyser vad som menas med ”principerna för statsskicket”, se t.ex. Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer (2012) s. 403 ff., där uttalanden från konstitutionsutskottet och Grundlagsutredningen återges och diskuteras. 52 Tidigare hävdades ibland att bestämmelsen saknade betydelse i rättstillämpningen, bl.a. med stöd i ett propositionsuttalande från millennieskiftet (prop. 2001/02:72 s. 35). Saken togs upp av den senaste grundlagsutredningen, som distanserade sig från uttalandet (SOU 2008:125 s. 500). Thomas Bull och Fredrik Sterzel summerar i sin grundlagskommentar: ”Efter reformen 2010 står det klart att bestämmelser om begränsningar i möjligheterna att överlåta makt till EU inte bara ska prövas av riksdagen, när den prövar frågor om överlåtelse, utan även kan aktualiseras på ett senare stadium, t.ex. när en domstol får anledning att pröva om rättsakter från EU håller sig inom det överlåtbara området.” (Regeringsformen — en kommentar, 3 uppl. 2015, s. 235 f.) 53 EU-domstolen hävdar att EU-rätten och domstolens avgöranden är överordnad även medlemsstaternas grundlagar. Ståndpunkten har tillbakavisats av t.ex. den tyska författningsdomstolen, vars ställningstaganden bildat utgångspunkt för ”Solangedoktrinen”. EU-domstolens synsätt måste enligt min mening förstås så att medlemsstaternas grundlagar på de områden där de tilldelat EU befogenheter är underordnade EU-rätten. 54 Åkerberg Fransson, C 617/10. — Samtidigt med det svenska ärendet avgjorde EUdomstolen fallet Melloni, C-399/11. Frågan var där om en spansk medborgare med stöd av den europeiska arresteringsordern kunde lämnas ut till Italien trots att Spaniens konstitution förbjuder utlämning av egna medborgare. EU-domstolen fann att unionsrätten hade företräde framför det spanska rättighetsskyddet. Det kan uttryckas så att EU-domstolen anser att en stat i fall av det slaget inte kan upprätthålla ett mer långtgående skydd för den enskildes rättigheter än det som finns i rättighetsstadgan, vilket som princip betraktat nog kan möta gensagor. Se diskussionen om detta hos Ulf Bernitz, Rättighetsstadgans genomslag i svensk rätt, Stockholm Centre for Commercial Law, Årsbok IX (2018), s. 72 ff. 55 Händelseförloppets turer är här schematiskt beskrivna. För en både överskådlig och mer detaljerad skildring, inklusive utförliga hänvisningar, se Ulf Bernitz, a.a., s. 61 ff. 56 EU-domstolens besked gällde bara skattetillägg beträffande moms. HD ändrade i nyssnämnda dom sin praxis även för skattetillägg vid inkomstbeskattning. Det skedde visserligen med hänvisning till EKMR men uttryckligen för att uppnå konsek vens. Att det var rättighetsstadgan och EU-domstolens besked som utlöste det Ulf Bernitz kallar för HD:s tvärvändning står klart (jfr NJA 2013 s. 502 p. 18). 57 Domstolens generaladvokat ansåg inte heller att den fråga som ställts avsåg tilllämpning av unionsrätten ”i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan”. Han anförde bland annat att det vore ”riskabelt att hävda att avsikten med ett sådant stadgande som det i [momsdirektivet] var att överföra säkerställandet av samtliga konstitutionella rättigheter som styr utövandet av medlemsstaternas rätt att påföra sanktioner, i samband med uppbörden av mervärdesskatt, från medlemsstaterna till unionen”. Flertalet stater som yttrade sig i målet instämde också i den svenska regeringens inställning att sanktioner mot momsundandragande föll utanför unionsrätten. Även EU-kommissionen intog den hållningen. För en utförlig diskussion, se Dominique Ritleng, Lärdomar av EU-domstolens parallella domar i målen Åkerberg Fransson och Melloni, SvJT 2014 s. 36. 58 Bernitz, a.a., s. 69. 59 Se Niilo Jääskinen, EU-domstolen som människorättsdomstol — nordiska perspektiv (referat till Nordiska Juristmötet 2017), som bland annat skriver: ”EUdom stolen förefaller agera som en författningsdomstol och inte såsom en internationell människorättsdomstol och betona EU-rättens autonomi också i detta sammanhang”. 60 Ulf Bernitz uppehåller sig i den citerade uppsatsen en del vid detta och skriver bland annat att det ”kan kritiseras” att EU-domstolen undviker ”att göra några direkta referenser till Europadomstolens rika rättspraxis på området” (s. 90). Även om det kanske kan betraktas som något slags etikettsbrott domstolar emellan kan man välkomna det som klargörande att EU-domstolen markerat EU-rättens och rättighetsstadgans självständighet. Att integrera EKMR och EU-rätten är i grunden lika svårt och under överblickbar tid orealistiskt som att slå ihop Europarådet och EU. 61 A.a., s. 90. 62 EU och våra grundlagar, SOU 1993:14, s. 27 63 Bernitz och Kjellgren, a.a., s. 108. 64 Ett illustrativt exempel är antologin Kritiskt tänkande inom europarätten, som används på juristutbildningen (red. Jaan Paju, 2018). Den syftar till att ge studenterna ett självständigt kritiskt förhållningssätt. Innehållet, med problematisering av EU-rättsliga enskildheter, är utmärkt, men någon till EU-rättens ställning kritisk ansats är svår att spåra. Bland domare verkar nyanserade och försiktigt kritiska perspektiv vara vanligare. Exempel på både initierade och enligt min mening mycket tänkvärda bidrag i den genren är Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587 och Carl Josefsson, Domstolarna och demokratin — Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40. Båda betonar betydelsen av rättsordningens och rättstillämpningens demokratiska förankring. 6 5 DCFR som svensk rättskälla? i de lege: Europarätten — 20 år i Sverige, 2016. Samuelsson skriver bland annat: ”Ska en utopisk vision, som förutsätter utraderande av befintliga (rätts-)kulturella skillnader, under åberopande av ’förnuftet’, hjälpa oss undvika att upprepa nittonhundratalets misstag? Nej, det var ju precis den typen av ambitioner, den typen av överdriven förnuftstro, som var nittonhundratalets misstag. Att välja ’Europa’ — i den meningen — framstår inte som etiskt försvarbart. Det befintliga Europa, mångrättsligt och dissonant, gör motstånd.” (A.a., s. 204.) 66 Unity in diversity; unie dans la diversité. Talesättet har äldre anor än EU. Det är avsiktligt dubbeltydigt och kan användas på olika sätt beroende på om man lägger tonvikten på det ena eller andra. I EU-sammanhang är det naturligt att förstå det som en önskan om enighet med respekt för skillnader. Som ideal sätter det symfoni före harmoni, något EU-institutionerna inte alltid lever upp till. 67 EU föreställs ibland som något av en egen stat, t.ex. när organisationen strävar efter medlemskap i Europarådet, en egen domare i Strasbourgdomstolen osv. Även om det konstitutionellt sett är svårt att beskriva vad EU är, eftersom det saknas historiska förebilder, kan man slå fast vad det inte är. Det är inte, lika lite som FN, en stat. Som subjekt är det ett organisationskansli eller en förvaltning, som lyder under medlemsstaterna. 6 8 Sedan HD funnit systemet med skattetillägg oförenligt med både rättighetsstadgan och EKMR har lagstiftningen ändrats. Någon utredning och analys av hur det lagstiftningshaveri som ”ne bis in idem” får sägas utgöra och där inte minst lagstiftarens passivitet spelade stor roll har veterligen inte förekommit. Åklagarmyndigheten har dock redovisat sina åtgärder. 2 700 ärenden granskades ex officio. Det framgår bland annat att 42 personer som dömts till frihetsstraff för skattebrott omgående försattes på fri fot, att pågående utredningar och väckta åtal lades ned samt att åklagare ansökte om resning i 580 fall. Siffrorna avsåg tiden fram till våren 2014. Några senare uppgifter, inklusive vilka kostnader i form av skadestånd m.m. som uppstått, har jag inte kunnat finna. — Uppgifterna här är hämtade från Årsrapporten 2014 från Åklagarmyndighetens tillsynsavdelning, s. 7, och prop. 2014/15:131, s. 47. 69 Särskilt yttrande av justitierådet Stefan Lindskog i NJA 2010 s. 168. 70 A.a., s. 595.
- Detta synes i sin tur ha medfört att Högsta domstolen haft svårt att finna en någorlunda lättillgänglig vägledning för rättstillämpningen, möjligen i förening med att man där inte såg några fördelar med inkorporeringen. Som nämnts hade domstolen redan givit EKMR en särställning, vilket säkerligen berodde på att konventionen till skillnad från andra folkrättsliga åtaganden inkluderade en klagorätt som tvingade HD att beakta EKMR-praxis för att undvika risken för fällningar i Europadomstolen, och därmed även chikanen att själv få sina avgöranden överprövade. I ett fall från 1992 — före inkorporeringen — slog HD fast att uttalanden i förarbeten, praxis eller doktrin kunde få vika för EKMR (NJA 1992 s. 532). Uttalandet fungerar bra som vägledning. Synsättet borde, med stöd i inkorporeringslagen, ha kunnat bekräftats och utvecklats sedan denna införts. Det är emellertid i HD:s praxis svårt att se någon tydlig effekt av själva inkorporeringen. Från domstolens synpunkt synes denna — i stället för att förenkla — ha gjort rättstillämpningen mer komplicerad. HD har nämligen fortsatt att tillämpa konventionen både som folkrättsligt instrument och som svensk lag. Så sent som i ett mål från 2015, tjugo år senare, framhålls att Sverige som fördragsslutande stat är ”folkrättsligt bundet” av EKMR:s reglering, varefter det tilläggs, närmast i förbigående: ”Konventionen är sedan år 1995 även svensk lag” (NJA 2015 s. 899 p. 13). I några fall från 2012 och 2013 talas även om dess ”dubbla betydelse”. NJA 2012 s. 1038: Europakonventionens dubbla betydelse 13. Förutom att Sverige är statsrättsligtbundet av Europakonventionen gäller den som lag här i landet enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen kan således i rättstillämpning få betydelse i två rättsligt sett skilda hänseenden. 14. Konventionen såsom statsrättsligt instrument får för domstolarna betydelse främst när det sätts i fråga om svensk lag eller rättspraxis innebär att Sverige gör sig skyldigt till konventionsbrott. Är så fallet kan det leda till att den svenska ordningen genom domstolspraxis får sättas åt sidan eller modifieras så att den blir förenlig med konventionen. Om, i fråga om vad som föreskrivs i lag, konventionens krav inte kan tillgodoses genom en konventionskonform tolkning, har det för att lagen ska åsidosättas ansetts böra krävas klart stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med konventionen (se t.ex. NJA 2010 s. 168). När det i stället är fråga om att tillämpa konventionen i egenskap av svensk lag ankommer det, enligt följande punkt i domskälen, på domstolen att göra en egen bedömning av den innebörd som artiklarna i konventionen har, något som sägs innebära att ”Europadomstolens praxis i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag. Dess relevans kommer främst att ligga i att den sätter gränser för vad som är en tillåten nationell rättsutveckling”. — Det är möjligt att man bör se det så, men inkorporeringen avsåg tydligt både konventionen och Europadomstolens fortlöpande uttolkning av denna. Någon poäng med att svenska domstolar inom den ramen skapar en egen praxis (”nationell rättsutveckling”) är svår att se. Den dubbla betydelsen återkommer i NJA 2013 s. 502. Den exemplifieras då med att vid tillämpning av inkorporeringslagen är domstolarna bundna av förarbetsuttalanden om att en viss lag är förenlig med EKMR. Görs prövningen däremot från perspektivet att konventionen är folkrättsligt bindande är HD:s utgångspunkt ”att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen”.
Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?9 hänvisningar
- Att spekulera i detta får här ses som ganska riskfritt, eftersom ju HD själv som bekant i plenum 2013, i NJA 2013 s. 502, frångick majoritetens linje i NJA 2010 s. 168.
- Publicerat som NJA 2011 s. 444. 1 3 Enligt fast praxis från EUD, allt sedan målet CILFIT, 283/81, ECR 1982 s. 3415, är för övrigt högsta instanser skyldiga att begära förhandsbesked så fort de känner osäkerhet om EU-rättens tolkning (jfr art. 267 st. 3 i EU:s s.k. funktionsfördrag (FEUF)). 14 Se förutom CILFIT även målet Köbler, C-224/01, ECR 2003 I s. 10239. 15 C-617/10, meddelad 26 februari 2013. Det kan alltså här noteras att Haparanda tingsrätt inte rättade in sig i ledet och följde HD:s bedömning av dubbelbestraffningsfrågan, från NJA 2010 s. 168. 16 C-617/10, meddelad 26 februari 2013. 1 7 Detta har även gällt andra frågor än skattetillägg i relation till ansvar för skattebrott, som t.ex. indraget körkort i relation till ansvar för trafikbrott. För ett exempel på när resning på nytt beviljats av HD i ett mål om skattebrott, se NJA 2015 s. 663. 18 Även HFD (i sin dåvarande skepnad som RegR) hade så sent som 2009 vägrat att se det svenska systemet som konventionsstridigt; se RÅ 2009 ref. 94. 19 Se allmänt härom Bernitz, Europarättens genomslag, Stockholm 2012. 2 0 Jag avstår här från att närmare kommentera Rambergs modell för hur ratio decidendi ska kunna extraheras från ett domslut eller hur modellen bör appliceras på just detta fall, men har inga egentliga invändningar i sak mot den modellen som sådan. 21 1 LU 1947:1. 22 A.a.a. s. 226 f. 23 Se inte minst p. 18–33 i domen. 24 Se bl.a. NJA 2012 s. 144 och 535, vilka i litteraturen kommenterats bl.a. av Martin Borgeke i artikeln Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 1 ff. Se även Bob Nilsson Hjorth, Förändringar i narkotikapraxis, SvJT 2012 s. 845 ff. samt Svallvågor efter HD:s nya narkotikapraxis, SvJT 2014 s. 150 ff. 25 RÅ 1997 ref. 18. 26 Prop. 2013/14:194 s. 34 f. 27 Se a. Prop. s. 1 f. samt s. 20. 2 8 P. 22. 2 9 Jfr Peczenik a.a. s. 240. 30 C-617/10, ECR 2013:105. 31 C-399/11, ECR 2013:107. 3 2 Se närmare om de mycket särpräglade omständigheterna i målet Nergelius, Rättsfallskommentar, Europarättslig tidskrift 2013 s. 815–819. 33 Jfr t.ex. den snabba omsvängningen avseende kvotering eller särbehandling vid tillsättning av vissa allmänna tjänster, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, ECR 1995 I s. 3051 med den helt annorlunda domen 1997 i målet Helmut Marschall, ECR 1997 I s. 6363. 34 Jfr här i den rättsteoretiska doktrinen bl.a. Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge 1985 s. 70, där just domstolars motiveringsskyldighet lyfts fram som ett skäl för en konstitution grundad på maktdelning, där de ges en stark ställning. 35 Se även Peczenik, a.a. s. 239, som 1995 gjorde samma bedömning.
- Under senare år har dock ett antal intressanta HD-domar ganska radikalt ändrat på bilden. Bland dessa märks främst de olika avgörandena kring dubbelbestraffning eller ne bis in idem, av vilka NJA 2010 s. 168, 2011 s. 444 samt 2013 s. 502 respektive 746 tilldrar sig särskilt intresse. Även den s.k. Mangadomen, NJA 2012 s. 400 samt två mål från april 2014 om statens ersättningsskyldighet gentemot enskilda vid överträdelser av RF, NJA 2014 s. 323 respektive 332 är utomordentligt intressanta normprövningsfall, liksom exempelvis NJA 2015 s. 298. Just i detta sammanhang, då prejudikatsbundenheten ska diskuteras, är det dock ingen tvekan om att dubbelbestraffningsfallen pockar på särskild uppmärksamhet liksom, av delvis andra skäl, det senare avgörandet om straffsatsen för mord, NJA 2016 s. 3. Här handlar det då om att ett embryo till en kritisk massa av central rättspraxis håller på att växa fram. Inom denna något snäva ram går det även att diskutera temasektionens övergripande temata prejudikatbundenhet, prejudikatens allmänt ökade betydelse samt varför ett prejudikat i något fall inte följts av underinstanserna, liksom vissa mer allmänna spörsmål. Något bör dock kanske först sägas om dubbelbestraffningsmålens och den allmänt ökande normprövningens bakgrund.
2016/1381 hänvisning
2016/2102 hänvisningar
- Högsta domstolen i plenum slog i rättsfallet NJA 2013 s. 502 fast att den i Sverige tillämpade ordningen att genom olika förfaranden både påföra skattetillägg och döma ut straff för samma gärning strider mot förbuden mot dubbel lagföring (ne bis in idem) i artikel 4 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll samt artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Avgörandet hade föregåtts av en längre tids diskussion om hur Europadomstolens praxis skulle uppfattas. Europadomstolen hade visserligen i ett avgörande 2004 (Rosenquist mot Sverige) kommit fram till att den svenska regleringen var förenlig med förbudet, men därefter i ett senare avgörande förändrat sin tolkning av artikel 4. Det senare avgörandet (Zolotukhin mot Ryssland) avsåg disciplinpåföljd respektive straff för en förseelse på en militärförläggning i Ryssland och tog alltså inte direkt sikte på svenska förhållanden. Högsta domstolen gjorde i NJA 2010 s. 168 bedömningen att Zolotukhindomen inte skulle anses innebära att det svenska systemet med skattetillägg och straff för skattebrott kunde anses oförenligt med Europarätten. Denna linje höll alltså Högsta domstolen fast vid fram till 2013.
- En bidragande orsak till Högsta domstolens nya resningspraxis kan nog ha varit att domstolen redan i NJA 2010 s. 168 ganska tydligt hade indikerat att lagstiftaren, med hänsyn till utvecklingen av Europadomstolens praxis, borde avskaffa systemet med dubbla förfaranden vid misstanke om skattebrott. Om så hade skett kan man utgå från att den nya lagstiftningen skulle komma att omfatta fall som vid tidpunkten för ikraftträdandet ännu inte är avgjorda, och således inte träffa redan lagakraftvunna domar. Man kan därför anta att om lagstiftningen hade ändrats inom rimlig tid efter Högsta domstolens avgörande 2010 hade frågan om retroaktivitet inte ställts på sin spets på sätt som nu skedde.
Dag och jag och Högsta domstolen1 hänvisning
Prejudikats tidsmässiga tillämplighet1 hänvisning
Domare på vift?1 hänvisning
- Se främst EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 och Högsta domstolens beslut den 19 mars 2013 i mål nr B 4946-12 att meddela pt och att avgöra målet i plenum samt NJA 2010 s. 168 I–II, allt med anslutande praxis och diskussion. Se vidare Dag Victors anförande.
- Om än långtifrån krigisk i förhållande till konventionen, förhåller sig Victor, i likhet med Skoghøy, inte okritisk till Europadomstolens dömande och dess konsekvenser. Han pekar på problem kopplade till domstolens höga och ökande målbalans. Vidare pekar han på problem kopplade till den ”dynamiska” tolkningsmetod som han menar att det ovan berörda Zolotukhin-avgörandet är ett exempel på. Victor var referent och den som formulerade Högsta domstolens omstridda Zolotukhin-behandlande domar i NJA 2010 s. 168 I–II (med upprätthållande av klart stöd-doktrinen). Det gör det särskilt intressant att ta del av det som han i ett fylligt, särskilt avsnitt av sin artikel anför om just förbudet mot dubbla straffrättsliga förfaranden. Överlag utgör hans artikel — vilken endast bitvis hann komma till uttryck i hans anförande och som därför gör publiceringen särskilt välkommen — fängslande förstahandsuppgifter om vad som rimligen kommer att komma att betraktas som ett viktigt stycke svensk rättshistoria, vars omedelbara fortsättning utspelar sig i detta nu.
Svenska domstolars hantering av Europakonventionen2 hänvisningar
- Jfr här de problem för svensk rätt som förelegat när det gäller tillämpligheten av bestämmelserna i artikel 5 om rätten att vid frihetsberövande utan dröjsmål ställas inför domare eller annan som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter i förhållande till åklagare samt bestämmelserna i artikel 6 om rätt till domstolsprövning av civila rättigheter och skyldigheter i förhållande till förvaltningsbeslut, och om rättigheter vid anklagelse för brott i förhållande till skattetilläggsförfaranden. Det kan i sammanhanget noteras att det beträffande normkonflikter av det nu nämnda slaget är vanligt att det, i likhet med i prop. 1986/87:112, förekommer uttalanden av innebörden att konventionens krav mer avser en ”anpassning till ett formellt system än en fråga om rättssäkerhet i egentlig mening”. Se t.ex. punkterna 1 och 2 i justitierådet Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2010 s. 168 I.
- I det första avgörande där HD efter avgörandet i Zolotukhin prövar frågan skattetilläggsförfarandets förenlighet med förbudet mot dubbla straffrättsliga förfaranden (NJA 2010 s. 168 I och II) fann också fyra av de fem ledamöterna i HD (punkt 18 i domen) att det måste anses vara ställt utom varje tvivel tidigare praxis när det gäller bedömningen av vad som utgör samma ”brott” numera var överspelad, att frågan om det är samma ”brott” fortsättningsvis ska bedömas med tillämpning av de i Zolotukhin och senare fall utvecklade kriterierna samt att det är uteslutet att Europadomstolen med hänvisning till skillnaderna i subjektivt hänseende skulle anse att förfaranden som avser samma oriktiga uppgiftslämnande inte avser identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt är desamma.