1.Så något om den kanske viktigaste anledningen till kritiken om aktivism i domstolen. Europarätten har inneburit en förändring av den rättsliga maktordningen också i Sverige. De högsta domstolarna har i det hänseendet kommit att i vissa hänseenden inta ställningen av budbärare och därmed skottavla. Det är inte alltid en vare sig lätt eller tacksam uppgift.s. 419
2.Europakonventionen är i det angivna hänseendet ett kapitel för sig. Högsta domstolen har under många år brottats med hur man ska se på konventionen sådan den tillämpas och utvecklas genom Europadomstolens praxis (se t.ex. Dags klarsynta tillägg i ”Flygbladen” NJA 2006 s. 467). I några senare avgöranden har domstolen valt linjen att i första hand tillämpa konventionen såsom svensk lag och då på ett till svenska förhållanden anpassat sätt, dock att de minimikrav som följer av Europadomstolens praxis ska iakttas med marginal. Det har bl.a. lett till vissa principer om rätt till ersättning respektive påföljdslindring vid långsam handläggning, principer som är nya och för en del förmodligen framstår som främmande för svensk rätt. Men även så handlar det efter mitt förmenande inte om någon aktivism utan om en lojal ambition att så smidigt som möjligt smälta samman det nya med det gamla till en praktiskt fungerande ordning. Om resultatet för någon teoretiker skapar problem av typen fyrkantiga klossar passar inte i runda hål får man enligt min mening ta det med jämnmod.s. 420
3.När det gäller konventionsrätten så har ne bis-frågan varit det stora problembarnet. Dag och jag var båda med i ”Vad betyder Zolotuchin?” NJA 2010 s. 168, där vi intog olika positioner. Men skillnaden mellan våra uppfattningar var inte så stor som den ibland förefaller att uppfattas. Något förenklat handlade det om huruvida vi, när det gäller rättsklarhet i frågan huruvida systemet med skattebrott och skattetillägg stod i strid mot dubbelprövningsförbudet, hade kommit till den punkten där det var dags för domstolen att inskrida. Det rörde sig alltså om hur normbildningskompetensen skulle fördelas mellan den dömande makten och den lagstiftande makten. Dag ansåg att rättsläget inte var så klart att Högsta domstolen borde göra något i frågan (och han räknade säkerligen med att lagstiftaren skulle ta sitt ansvar så att domstolen inte senare skulle komma i det läget att den tvingades ingripa), jag hade motsatt uppfattning. Möjligen spelade graden av toleransutrymme för lagstiftarprerogativet och förtroendet för lagstiftarens handlingsvilja in, och kanske hade vår respektive inställning i det hänseendet ett visst samband med våra olika yrkesbakgrunder. Dags mening (dvs. Högsta domstolens avgörande; Dag, som var referent, ingick i majoriteten) synes av en del ha uppfattats så att det innebar en bekräftelse på att svenska systemet med dubbla förfaranden var förenligt med konventionsrätten. Det anser jag vara felaktigt. Domstolen — och därmed Dag — ansåg, som jag förstår avgörandet, bara att det fortfarande var lagstiftaren som ägde frågan, eftersom det inte var så klart att det svenska systemet var oförenligt med dubbelprövningsförbudet att Högsta domstolen borde göra något åt det.s. 420
4.Många var sedan besvikna över lagstiftarens passivitet. Jag var det, och jag är övertygad om att det gällde även Dag. Att Högsta domstolen så småningom, efter ett avgörande av unionsdomstolen, genom pleniavgörandet ”Zolotuchin betydde nytt rättsläge!” NJA 2013 s. 502 fick ta sig an frågan och därigenom förkastade det svenska systemet är det få, om ens någon, som har kritiserat annat än i detaljer, trots att avgörandet nog i delar kan ses som långtgående. Annorlunda förhåller sig med det efterföljande retroaktivitetsavgörandet ”Och alla de redan dömda då?” NJA 2013 s. 746. En och annan har ansett att Högsta domstolen där gick för långt.s. 421
5.Utan tvekan har retroaktivitetsavgörandet betytt mycket arbete för särskilt riksåklagaren och Högsta domstolen. Men praktikabilitetsskäl av den typen är, för det slags fråga det handlade om, inte rättsligt relevanta argument. Jag ska här inte utveckla skälen för avgörandet, det räcker med att hänvisa till vad som anförs i detta. Det finns emellertid två mer sidoliggande aspekter som jag tycker är värda att beakta. Den ena är att det sedan lång tid tillbaka hade för alla i ämnet insatta varit klart att det var osäkert vad konventionsrätten krävde. När lagstiftaren väljer att upprätthålla ett regelsystem trots vetskap om att det mycket väl kan vara konstitutionellt rättsstridigt, så framstår det för mig som en rättsstatlig självklarhet att om rättstridigheten bekräftas så bör det föranleda retroaktiva korrigeringar. Det handlar här inte blott om en felbedömning utan om ett av staten medvetet risktagande som dras på den enskildes straffkonto, vilket är något annat än en vanlig resningsfråga. Den andra aspekten är att det är svårt att hitta hållpunkter för en halvgången retroaktivitet som inte riskerar att underkännas av Europadomstolen (senare praxis från den domstolen antyder också ett retroaktivitetskrav som i allt fall inte är lägre än det som Högsta domstolen tillämpade). Efter att den svenske lagstiftaren så blatant hade negligerat utvecklingen av konventionsrätten och det behov av lagstiftning som avgörandet ”Vad betyder Zolotuchin?” erinrar om, så skulle en reprimand från Europadomstolen för underlåten vilja att rätta till det som hade gjorts fel ha varit milt sagt besvärande.s. 421
6.Om man ska ha någon kritisk synpunkt på retroaktivitetsavgörandet ”Och alla de redan dömda då?”, så ligger den enligt min mening på en annan kant. Det kan sättas i fråga om ett avgörande av det slaget bör avgöras av endast fem ledamöter (det gäller för övrigt också avgörandet ”Vad betyder Zolotuchin?”). Det är att beklaga att möjligheten till litet plenum (nio ledamöter) har tagits bort, men kanske borde Högsta domstolen i särskilt viktiga frågor utnyttja möjligheten att avgöra ett mål med en sammansättning på sju ledamöter.s. 421