prioritetsordning

1.Tre förutsättningar är centrala om modellen med en gemensam representant för avtalsslutande borgenärer ska kunna säkerställa att intercreditoravtalets spelregler upprätthålls vid gäldenärens obestånd. De första två förutsättningarna ska undersökas inom ramen för detta avsnitt.1062 Den tredje förutsättningen kan parterna antas disponera över med sitt val av agent och avtalens utformning. 308s. 16

2.(i) För det första behöver de juniora borgenärerna ha utformat uppdragets. 17

3.till agenten så att denne har behörighet att företräda och binda dems. 17

4.gentemot gäldenären, gäldenärens konkursbo och eventuella myndighe-s. 17

5.ter som är inblandade i en rekonstruktion eller konkurs. Detta uppdrags. 17

6.får inte vara möjligt att ensidigt dra tillbaka utan iakttagande av avtalades. 17

7.förfaranden.s. 17

8.(ii) För det andra ska de juniora borgenärerna ha avskurits från att självas. 17

9.vidta åtgärder. Det vill säga, agenten ska vara exklusivt befogad att exem-s. 17

10.pelvis vidta exekutiva åtgärder eller ta emot utdelning från gäldenärenss. 17

11.konkursbo.1063s. 17

12.(iii) För det tredje måste agenten, för att inte parterna ska byta en risk mots. 17

13.en annan utan faktiskt reducera den, vara en juridisk person med starks. 17

14.regelefterlevnad och kreditvärdighet. Det får också förutsättas att agen-s. 17

15.ten har möjlighet att hålla medel avskilda så att borgenärerna tillförsäk-s. 17

16.ras separationsrätt i agentens konkurs.1064s. 17

17.Så länge agenten är solvent och dess företrädare månar om ryktet som agent,s. 17

18.får antas att denne så långt som möjligt skulle handla i enlighet med ett inter-s. 17

19.creditoravtal och de instruktioner som lämnas av de borgenärsklasser som is. 17

20.avtalet givits rätt att instruera agenten. En utdelning i gäldenärens konkurs ska,s. 17

21.om de rättsliga förutsättningarna så medger, riktas till eller enligt instruktions. 17

22.av agenten för samtliga de avtalsslutande borgenärernas fordringar. Det ålig-s. 17

23.ger sedan agenten att fördela medel i enlighet med avtalet. De rättsliga förut-s. 17

24.sättningarna för att agenten ska kunna uppfylla funktionerna som nämns i (i)s. 17

25.och (ii) ovan får alltså stor betydelse för en bedömning av intercreditoravtaletss. 17

26.ställning enligt gällande rätt.s. 17

27.309s. 17

28.Det ska tilläggas att agenter i finansieringstransaktioner fyller flera viktiga funktioner, oavsett om de förutsättningar som diskuteras här är uppfyllda. Inte minst gäller det möjligheten att alls erbjuda säkerhet för lån som innehas av ett kollektiv av borgenärer samt samordning vid rekonstruktionsförfaranden och förhandlingar utom rätta.1065 De två förutsättningar som ska undersökas gäller också utöver den mest basala förutsättningen som här tas för given, att svensk rätt i grunden erkänner en avtalsbaserad agentfunktion som teknik för att pantsätta tillgångar till ett kollektiv av borgenärer.1066s. 18

29.En borgenär som ställs inför ett konkursförfarande eller en planomröstning enligt FrekL kan vid det tillfället avstå från att göra sin rätt gällande. Borgenären är exempelvis fri att avstå från förmånsrätt, för att på så sätt få rätt att delta i en ackordsförhandling.1067 Även andra former av avståenden eller överlåtelser av borgenärens rättigheter är möjliga när ett obeståndsförfarande eller en tvist är för handen. Är det då inte möjligt enligt gällande rätt för borgenär att i förväg, innan orosmolnen ens har börjat hopa sig över gäldenären, lämna över behörighet att agera i relation till en viss fordran till en agent?s. 18

30.För det första skiljer sig den situation som aktualiseras av intercreditoravtal från det ”rena” avståendet i eller precis inför ett formellt förfarande. I det här aktuella fallet finns en part som aktivt plockar upp det som den juniora borgenären har avstått från. Någon annan än den materiellt berättigade borgenären uppmanas – till skillnad från vid ett enkelt avstående – att agera aktivt i enlighet med avtalet.1068 Därmed kommer regler om representation i spel.s. 18

31.För det andra aktualiseras indispositiv rätt, eftersom det blir fråga om att en part ex ante avstår från den grundläggande rättigheten att väcka talan och agera rättsligt i egen sak.1069 310s. 18

32.Det finns ännu inga särskilda lagregler eller prejudikat som talar om hur etts. 19

33.agentuppdrag som styrs av svensk rätt ska bedömas. Argumenten i en under-s. 19

34.sökning som den förevarande ska därför förankras i relevanta ändamål.1070s. 19

35.Strävan efter harmoniserade regler för företagsfinansiering har konstateratss. 19

36.vara ett relevant ändamål för de olika nivåerna av reglering av kreditmarkna-s. 19

37.den.1071 Det finns därmed anledning att inledningsvis se på hur frågan om agen-s. 19

38.tens ställning i obligationsemissioner har behandlats i våra nordiska grannlän-s. 19

39.der.s. 19

Norge, Danmark och Finland

1.I våra nordiska grannländer har frågan om rättsliga förutsättningar för obliga-s. 19

2.tionsagenter gett upphov till olika lösningar under senare år.1072 I Norge hars. 19

3.detta skett genom praxis, och i Danmark och Finland genom speciallagstift-s. 19

4.ning.s. 19

5.Frågan var på väg att leda till lagstiftning i Norge, men där kom i stället tvås. 19

6.avgöranden från Norges Høyesterett 2010 som klargjorde agentens mandat,s. 19

7.både vad gäller talerätt och rätt att söka gäldenären i konkurs.1073 Domstolens. 19

8.förklarade där att en självständig talerätt för agenten var nödvändig av hänsyns. 19

9.till obligationsmarknadens funktion och indirekt företagens tillgång till finan-s. 19

10.siering. Prejudikaten anses inte, såvitt jag kan förstå, omfatta agenten i syndi-s. 19

11.kerade lån.s. 19

12.I Danmark infördes 2014 lagstiftning om agent (repræsentant) vid obliga-s. 19

13.tionsemissioner och annan kollektiv lånefinansiering.1074 Syftet var att under-s. 19

14.lätta tillgången till kredit och att förbättra möjligheterna till värdepapperise-s. 19

15.ring på den danska marknaden, genom att klargöra vissa faktorer som tidigares. 19

16.hade gett upphov till rättslig osäkerhet. Då marknadspraxis ur vissa aspekters. 19

17.311 är snarlik den svenska hänförde sig dessa faktorer till samma krav på agentrollen som diskuteras i förevarande kapitel, bland annat möjligheten att lämna oåterkallelig fullmakt och överföra talerätt till agenten.1075 Lånevillkor som avser den gemensamma agenten är enligt dessa regler uttryckligen bindande för borgenär som förvärvat obligationer på marknaden samt obligationsinnehavares konkursbo.1076 En agent som ska representera obligationsinnehavarna lyder under vissa organisatoriska krav och ska vara registrerad. Däremot behöver säkerhetsagenter vid lån utanför obligationsmarknaden inte vara registrerade.1077s. 19

18.Finland införde 2017 en särskild lag om ombud i finansieringstransaktioner.1078 I den finska lagens 7 § regleras särskilt ombudets rätt att väcka talan för obligationsinnehavarnas räkning och att vidta andra rättsliga åtgärder utan att inhämta särskilt bemyndigande. Lagen rymmer både reglering av externa parter som agerar som professionella agenter vid finansiering på kapitalmarknaden, och ett klargörande av rättsläget för sådana fall där en säkerhetsagent utses inom ramen för ett syndikerat lån.1079 Lagen baserades på hur motsvarande lagstiftning hade utformats i Danmark, vilken i sin tur hade tagit intryck av norsk praxis.1080s. 20

19.I Sverige tog Svenskt Näringsliv ett initiativ 2011 för att förbättra marknaden för företagsobligationer, som bland annat adresserade agentens roll. Det ledde dock inte till vidare utredning.1081 Rättsläget i Sverige är därmed fortfarande osäkert vad gäller möjligheten för en agent att fullgöra de funktioner som stipuleras i vanliga lånevillkor.s. 20

Uppdraget

Inledning

1.Den rättsliga grunden för agentens representation är det avtal där uppdraget formuleras. En del av fordringshavarnas ursprungliga kompetens att själva utöva sina borgenärsrättigheter delegeras genom avtalet till agenten. Överföringen av kompetens sker dock inte bara genom att agenten pekas ut som 312s. 20

2.representant i vissa frågor, utan måste läsas tillsammans med ett avtalat förfa-s. 21

3.rande för majoritetsbeslut.1082s. 21

4.Uppdraget är tidsbestämt och avser i regel en avgränsad del av respektives. 21

5.parts kommersiella intressen. Det ingår vidare som ett led i en större uppgö-s. 21

6.relse, där avtalade representationsregler är en förutsättning för kredit. Det rörs. 21

7.sig om ett flerpartsavtal där en av parterna får i uppdrag att utföra vissa uppgif-s. 21

8.ter för gäldenären respektive borgenärskollektivet mot ersättning.s. 21

9.Uppdragsavtal regleras inte särskilt i svensk rätt. Bakgrundsrätten utgörs is. 21

10.dessa fall primärt av AvtL och allmänna avtalsrättsliga principer, handelsbal-s. 21

11.kens kap. 18 om sysslomän och, i förekommande fall, speciallagstiftning förs. 21

12.vissa typer av uppdrag.1083s. 21

13.Agentfunktionens robusthet bygger, som nämnts inledningsvis, på att ens. 21

14.borgenär inte ensidigt kan dra tillbaka sitt uppdrag och att uppdraget är exklu-s. 21

15.sivt, alltså avskär borgenären själv från att agera. Dessutom får agentens möj-s. 21

16.lighet att utföra sitt uppdrag inte kringskäras på grund av konkurs på vare sigs. 21

17.gäldenärs- eller borgenärssidan.s. 21

18.Här noteras att uppdrag i allmänhet upphör vid huvudmannens konkurs,s. 21

19.som en följd av att huvudmannen själv inte längre är behörig att rättshandla. Is. 21

20.agentfallet betyder det att en junior borgenärs konkursbo som utgångspunkts. 21

21.inte behöver hålla sig till agentavtalet.1084 Part som vill säga upp agenten bör is. 21

22.ljuset av den tillämpliga bakgrundsrätten också kunna ha rätt att göra så, oms. 21

23.det föreligger skälig eller viktig grund för uppsägning.1085 Det faktum att gäl-s. 21

24.denären råkar i finansiella svårigheter eller bryter mot avtalet kan dock intes. 21

25.gärna utgöra en uppsägningsgrund, eftersom det är just för den situationens. 21

26.som uppdraget har lämnats.1086s. 21

27.313s. 21

Analogier till kommission

1.Eftersom agenten enligt intercreditoravtal eller lånevillkor förutsätts handla i eget namn på uppdrag av fordringshavarna, ligger det nära till hands att överväga analogier till kommissionslagen (2009:865) (KommL).1087 För att uttrycka nordisk avtalspraxis för agentbestämmelser i kommissionstermer, bör agenten kunna vidta åtgärder som syftar till att tredje man (gäldenären) ska prestera till kommissionären (agenten). Kommissionären fördelar sedermera influtna medel till kommittenterna (borgenärerna) i enlighet med en avtalad prioritetsordning.1088 En tillämpning av kommissionsrättsliga principer på agentens uppdrag förefaller spontant som en framkomlig väg.s. 22

2.Analogier till vad som gäller vid kommission får dock göras med viss försiktighet. Utmärkande för kommission i vid mening brukar visserligen sägas vara att en part handlar i eget namn för annans räkning, precis som kan vara fallet när det gäller en agent i finansieringstransaktioner. Ett ytterligare kännetecken för kommission är emellertid att det rör sig om två separata avtal. Tredje man ingår avtal med kommissionären, som i sin tur ingår eller har ingått ett avtal med kommittenten. Enligt 24 § 1 st. KommL har tredje man (gäldenären) att hålla sig till kommissionären.1089 Detta skiljer sig från marknadspraxis i agentfallet, där agenten varken lånar eller lånar ut några pengar på egen bok.s. 22

3.Där det i praxis har varit fråga om gränsen mellan kommission och andra förhållanden, har anledningen till att parter hävdar kommission ofta antagits vara att kommittenten i så fall kan få separationsrätt till gods som finns hos kommissionären. Gränsen dras mot beställningsköp, köp i fast räkning eller köp med återtagandeförbehåll men där förbehållet kommer att sakna sakrättslig verkan på grund av medgivande till förfogande hos ”kommissionären”.1090 En agent för ett borgenärskollektiv kan som konstaterats ovan försäkra borgenärerna om ett motsvarande skydd genom att hålla deras medel avskilda. När det gäller agenten skulle syftet med en analogi till kommission i stället vara att skapa en självständig processuell och materiell position för agenten, som medger att agenten fyller de funktioner som framgår i finansieringsavtal, utan att fordringar faktiskt måste pantsättas eller överlåtas.s. 22

4.Ser man närmare på förutsättningarna för kommittent att avbryta kommissionärens uppdrag eller själv inträda gentemot tredje man i KommL, är dessa ägnade att skydda kommissionärens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag och ta 314s. 22

5.tillvara kommittentens intressen. Kommittentens rätt att ta över anspråk mots. 23

6.tredje man regleras i 27 § KommL.1091 Reglerna är dispositiva, och anger atts. 23

7.kommittenten får ta över anspråk mot tredje man bara om kommissionärens. 23

8.exempelvis har förfarit oredligt eller tredje man är i dröjsmål med betalning.1092s. 23

9.En reglering som är vanlig i exempelvis obligationsvillkor, enligt vilken borge-s. 23

10.närerna har rätt att byta ut agenten och att själva vidta åtgärder mot gäldenärens. 23

11.vid agentens dröjsmål, förefaller mot bakgrund av dessa bestämmelser ligga väls. 23

12.i linje med kommissionsrättsliga principer.s. 23

13.Här noteras också bestämmelsen om passivlegitimation i 30 § KommL.s. 23

14.Överförd på intercreditoravtalet och agentens roll som inkasso- eller process-s. 23

15.kommissionär innebär den att en gäldenär som betalar direkt till enskilda bor-s. 23

16.genärer i strid med ett avtal som ger agenten ensamrätt att uppbära betalning,s. 23

17.bara kan göra så med befriande verkan i den utsträckning agenten inte har lidits. 23

18.skada.1093 Denna regel kan jämföras med 29 § SkbrL, som skulle vara tillämpligs. 23

19.om agentens uppdrag bedömdes som en överlåtelse eller pantsättning av bor-s. 23

20.genärernas fordringar.s. 23

21.Enligt 36 § KommL gäller att kommissionsavtalet upphör vid kommitten-s. 23

22.tens eller kommissionärens konkurs.1094 För intercreditoravtalet skulle ens. 23

23.tillämpning av denna princip innebära att agentens uppdrag att företräda ens. 23

24.junior borgenär skulle upphöra i samband med endera partens konkurs.1095s. 23

25.Däremot – och nog så viktigt – inte vid gäldenärens, här tredje mans, konkurs.s. 23

26.En praktiskt viktig fråga är den om agenten äger hålla inne medel som drivss. 23

27.in från gäldenären för täckande av det egna arvodet. Sådan rätt förutsätts i låne-s. 23

28.villkor eller intercreditoravtalets ”vattenfall” där arvode och agentens omkost-s. 23

29.nader ska betalas innan borgenärerna får någon utdelning. En agent skulles. 23

30.kunna stödja ett argument för rätten att göra sådant avdrag, eller sitt anspråks. 23

31.på sådant avdrag hos konkursförvaltaren, på en analogi till 15 § KommL.1096s. 23

32.Eftersom en avtalad rangordning av betalningar generellt omgärdas av oprö-s. 23

33.vade lösningar vad gäller det sakrättsliga skyddet, skulle en analogi till kommis-s. 23

34.sion kunna vara en framkomlig väg.1097s. 23

35.315s. 23

36.Den särskilda frågan om agenten kan grunda talerätt gentemot gäldenären på kommissionsrättsliga principer diskuteras nedan i avsnitt 13.4.3.3 (Talerätt med stöd av kommissionsrättsliga principer eller inkassoöverlåtelse).s. 24

Fullmakt

Inledning

1.I ett uppdrag till agenten kan ingå att borgenärerna ger agenten fullmakt att i olika avseenden binda dem vid rättshandlingar i förhållande till tredje man. Som påpekas i de finska förarbetena till lagen om ombud för obligationsinnehavare (574/2017), är det en mindre lyckad utgångspunkt att helt bygga en uppfattning om agentens ställning på avtalslagens regler om fullmakt. Det är fråga om ett flerpartsavtal med en uttrycklig formulering av ett uppdrag som agenten utför, i vissa situationer som fullmäktig, i andra som förvaltare som uppträder i eget namn och slutligen, i den skarpa situationen då gäldenären har svårigheter att möta sina förpliktelser, som ensamt berättigad att efter instruktion från en majoritet av borgenärerna vidta åtgärder mot gäldenären. Parterna inrättar en rättslig ställning som mellanman, där det är centralt att ”uttryckliga och på behörigt sätt avtalade avtalsvillkor inte kan hävas genom en ensidig viljeförklaring.”1098s. 24

2.Icke desto mindre låter sig agentbestämmelserna i finansieringsavtal som styrs av svensk rätt ofta översättas eller läsas som att borgenärerna ger agenten fullmakt att ta emot och distribuera betalningar från gäldenären samt att binda dem vid de åtgärder som agenten vidtar i förhållande till gäldenären och de aktuella fordringarna.1099 I det följande ska därför undersökas lite närmare om fullmakt, som lämnas inom ramen för ett agentuppdrag, kan medföra att de funktioner som pekades ut i inledningen till detta kapitel kan fyllas av agenten.s. 24

3.En fullmakt kan som utgångspunkt alltid återkallas.1100 Vidare anses en fullmakt i allmänhet inte avskära fullmaktsgivaren från befogenhet att själv 316s. 24

4.agera.1101 En fullmakt upphör också vid huvudmannens konkurs, och detsammas. 25

5.antas gälla vid likvidation.1102s. 25

6.Eftersom delar av uppdraget till agenten i finansieringstransaktioner kans. 25

7.utformas eller tolkas så att agenten ska agera i borgenärernas namn för derass. 25

8.räkning, har dessa huvudregler gett upphov till en grundläggande osäkerhets. 25

9.om borgenärernas möjlighet att förlita sig på agentfunktionen. Osäkerhetens. 25

10.föranleder ofta en reservation i sådana rättsutlåtanden som ställs ut i finansie-s. 25

11.ringstransaktioner i syfte att försäkra långivarna om bland annat finansierings-s. 25

12.avtalens verkställbarhet.1103s. 25

13.I det följande görs nedslag i frågan om en fullmakt till agenten, trots ovans. 25

14.nämnda utgångspunkter, kan utformas så att den är på samma gång exklusivs. 25

15.och oåterkallelig.s. 25

Exklusivitet

1.En av de centrala förutsättningarna för agentens möjlighet att upprätthålla ens. 25

2.avtalad rangordning är att borgenärerna själva frånsäger sig möjligheten atts. 25

3.agera inom det område som uppdraget avser. Därmed avviker parternas formu-s. 25

4.lering av uppdraget i fråga från en av de egenskaper som vi brukar förknippas. 25

5.med fullmakter i svensk rätt. Det saknas dock inte exempel på att den svenskas. 25

6.rättsordningen har godtagit exklusiva fullmakter.1104 Borgenärerna bör alltsås. 25

7.åtminstone vad gäller utomprocessuella åtgärder kunna frånsäga sig rätten atts. 25

8.själva agera inom det område som agentens mandat omfattar. Frågan om exklu-s. 25

9.sivitet i relation till exekutiva förfaranden diskuteras närmare nedan i avsnitts. 25

10.13.4.5 (Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal).s. 25

Oåterkallelighet

1.13.3.3.1 Inlednings. 25

2.En fullmakt kan som utgångspunkt alltid återkallas. Denna utgångspunkt hars. 25

3.emellertid nyanserats både i förarbetena till avtalslagen och i doktrin. Ett åter-s. 25

4.kallande från huvudmannen i strid med den ursprungliga överenskommelsens. 25

5.har antagits i vissa fall inte bara ge rätt till obligationsrättsliga påföljder, utans. 25

6.317 även sakna verkan mot tredje man. I det följande ska något sägas om fullmakt och återkallelse i relation till en agent för ett borgenärskollektiv. 13.3.3.2 Om fullmakten egentligen är en överlåtelse kan den inte återkallas I praxis finns exempel på hur man har tagit fasta på möjligheten att behandla en fullmakt som avser en rätt att lyfta penningbelopp som en överlåtelse.1105 Med detta har följt att borgenärsskydd och verkan mot tredje man får bedömas enligt skuldebrevslagens regler. I äldre doktrin har det också funnits en tendens att vilja omklassificera oåterkalleliga fullmakter som överlåtelser, eftersom det har ansetts onödigt att skapa ”nya” institut när parterna lika gärna kunde nöja sig med befintliga.1106s. 25

7.För det första kan man resa en principiell invändning mot detta synsätt. På ett område som i grunden präglas av partsautonomi, borde utgångspunkten vara den omvända.1107 Det vill säga, i avsaknad av tvingande reglering bör part tillåtas formulera en fullmakt som inte kan återkallas i förhållande till tredje man. För det andra saknar idén om omklassificering till överlåtelse bäring i agentfallet. De typiska avtalsbestämmelser som diskuteras här kan svårligen karaktäriseras som en överlåtelse av fordran till agenten; denne har tvärtom en ställning utanför det materiella fordringsförhållandet. Det är aldrig meningen att agenten ska kunna förfoga över medel för egen del.1108 318s. 26

8.Förarbetena till AvtL tog inte ställning till huruvida en oåterkallelig fullmakts. 27

9.verkligen kunde existera eller i själva verket måste behandlas som en överlå-s. 27

10.telse. Där uttalades:s. 27

11.”I nyare utländsk lagstiftning erkännes emellertid, att en fullmakt i vissa falls. 27

12.kan vara oåterkallelig. Såsom exempel på sådana fullmakter plägar anföras, atts. 27

13.en person, som är skyldig en annan penningar, i syfte att betala sin skuld givers. 27

14.den andre fullmakt att lyfta beloppet å fullmaktsgivarens tillgodohavande i ens. 27

15.bank och förbinder sig att ej återkalla fullmakten. Banken skulle då icke behövas. 27

16.fästa sig vid ett meddelande från fullmaktsgivaren, att han återkallat fullmak-s. 27

17.ten, utan ändock kunna utbetala beloppet till fullmäktigen. Huruvida i dettas. 27

18.och andra fall, då fullmakten utfärdats i fullmäktigens eget intresse, det i självas. 27

19.verket föreligger en fullmakt, eller om icke fastmera den s.k. fullmakten innefat-s. 27

20.tar en överlåtelse av fullmaktsgivarens rätt mot tredje man, kan emellertid varas. 27

21.föremål för olika meningar. I förslaget har man icke tagit ståndpunkt till dettas. 27

22.eller andra med frågan om oåterkalleliga fullmakter sammanhängande spörsmål.s. 27

23.Gives det sådana fullmakter, har naturligtvis en återkallelse av fullmakten ickes. 27

24.någon verkan.”1109s. 27

25.Låt oss alltså gå vidare från tanken att en fullmakt till agenten ska behandlass. 27

26.som en överlåtelse och i stället se på hur man har resonerat kring oåterkalleligas. 27

27.fullmakter i doktrin och europeiska modellagsprojekt.s. 27

28.13.3.3.3 Oåterkalleliga fullmakter i doktrin och modellagsprojekts. 27

29.De omständigheter som har tillmätts betydelse i diskussionen om möjlighetens. 27

30.att återkalla fullmakter kan förenklat sägas handla om tre saker. För det första,s. 27

31.att fullmakten som institut bygger på personligt förtroende.1110 Denna typ avs. 27

32.relationella överväganden passar inte in på situationen då parter ingår ett inter-s. 27

33.creditoravtal. Det må vara att förtroendet för en säkerhetsagent har eroderats.s. 27

34.För sådana situationer innehåller avtalet dock handlingsregler om utbyte avs. 27

35.agenten. Som nämnts ovan lyder också agenten i större finansieringar unders. 27

36.instruktioner från en majoritet i den borgenärsgrupp som agenten företräder.s. 27

37.För det andra framhölls i förarbetena till AvtL att en person inte kan frånsägas. 27

38.sig rätten att råda över sig själv och sina angelägenheter.1111 Detta har i doktrins. 27

39.tolkats som att det åtminstone är omöjligt att ställa ut en exklusiv oåterkal-s. 27

40.lelig generalfullmakt eller en omfattande fullmakt på obestämd tid.1112 När dets. 27

41.gäller intercreditoravtal är agentens uppdrag begränsat i tid, eftersom det löpers. 27

42.ut när de aktuella krediterna är lösta eller arrangemangen på annat sätt avslu-s. 27

43.319 tade. Agentuppdraget är även begränsat i omfattning, eftersom det avser en bestämd del av respektive borgenärs förmögenhetssfär.1113s. 27

44.Till sist har det betydelse i vems intresse fullmakten har ställts ut. De juniora borgenärernas överlämnande av behörighet och betalningslegitimation till en agent eller senior borgenär sker, om man ser på situationen ex post, i de seniora borgenärernas intresse. Överlämnandet av behörighet ex ante sker i samtliga de borgenärers och gäldenärers intresse som är parter i den aktuella finansieringen. Som en grundläggande förutsättning gäller härvid att fullmakten lämnas av kommersiella skäl och inte ska bedömas som en benefik transaktion.1114s. 28

45.Utan rangordning, säkerhetsagent och handlingsregler för obeståndsfallet, skulle finansieringar av de slag som undersöks här inte komma på plats. Gäldenären skulle gå miste om kredit och därmed de affärsmöjligheter som krediten skulle bidra till att realisera. De juniora borgenärerna skulle gå miste om möjligheten att lämna kredit. De seniora borgenärerna skulle även de ha gått miste om en affärsmöjlighet om inte de juniora borgenärerna på ett godtagbart sätt hade kunnat införlivas i kreditstrukturen. Än tydligare blir detta i värdepapperiseringsfallet. Själva transaktionen bygger då på att en rangordning mellan trancher kan åstadkommas, varvid utomstående agenter utses som kan koordinera verkställighet och betalningsflöden.1115s. 28

46.Av landrapporterna till det europeiska modellagsprojektet Principles of Euro-s. 28

47.pean Law (PEL) framgår att de flesta EU-länder tillåter parter att ingå avtal oms. 28

48.oåterkallelig fullmakt, med Finland och Frankrike som viktiga undantag.1116s. 28

49.Enligt den svenska landrapporten för PEL är så även fallet i Sverige, så länge full-s. 28

50.makten hänför sig till en annan bakomliggande relation mellan parterna, ochs. 28

51.mandatet är begränsat i tid och omfattning.1117 PEL anger som exempel på oåter-s. 28

52.kallelig fullmakt situationen med kredittagare och kreditgivare, där den senares. 28

53.får fullmakt att ansöka om uttag av pantbrev. En möjlighet för kredittagarens. 28

54.att återkalla en sådan fullmakt skulle kräva att pantbreven processas innan etts. 28

55.låneavtal kunde ingås, ”which would clearly hamper an efficient operation of thes. 28

56.financial markets.”1118 320s. 28

57.I DCFR framgår principen att en fullmakt kan göras oåterkallelig bland annats. 29

58.om den lämnas ”in the common interest of the parties to another legal relation-s. 29

59.ship /…/ and the mandate of the agent is meant to properly safeguard the interests. 29

60.of one or more of these parties.”1119s. 29

61.Det kan vidare noteras att Kapstadskonventionens införlivande i svensk rätts. 29

62.innebär att lagen innehåller bestämmelser om oåterkallelig fullmakt för att möj-s. 29

63.liggöra pantrealisation vid finansiering av sådan lös egendom som konventionens. 29

64.reglerar.1120s. 29

65.Intercreditoravtal föreligger ofta i samband med gäldenärens pantsättning avs. 29

66.tillgångar till säkerhet för viss eller vissa borgenärer. Det är dock inte gäldenä-s. 29

67.rens överlämnande av mandat till agenten som är i fokus här, utan den junioras. 29

68.borgenärens. Jämförelsen med de exempel som har anförts ovan haltar därförs. 29

69.något.1121s. 29

70.Samma skäl som vid pantsättning bör dock kunna göras gällande i förhål-s. 29

71.lande till den juniora borgenärens mandat till en agent att företräda denne. Dets. 29

72.rör sig om ett underliggande rättsligt förhållande med flera andra parter. Full-s. 29

73.makten ges inte enbart i den juniora borgenärens intresse, utan för att stärkas. 29

74.den praktiska möjligheten att upprätthålla en ordning som har avtalats för dets. 29

75.aktuella borgenärskollektivet. Vidare ges fullmakten för en begränsad tid ochs. 29

76.avser en avgränsad del av den juniora borgenärens rättighetssfär.s. 29

77.Det kan vidare ifrågasättas om återkallelse kan ske ensidigt från borgenärss. 29

78.sida utan iakttagande av regler för utbyte av agent med kollektivt beslutsfat-s. 29

79.tande enligt de aktuella lånevillkoren.1122 En fullmakt ska enligt AvtL återkallass. 29

80.321 på samma sätt som den tillkom.1123 Det har påpekats i förhållande till säkerställda lån, att enskilda borgenärer inte bör kunna genomdriva pantrealisation av gemensamma säkerheter utan att följa den i avtalet föreskrivna proceduren.1124 En parallell kan även göras till ett borgensåtagande, som kan ingå som ett led i en större affärsuppgörelse som en förutsättning för exempelvis ett förvärv eller en kredit.1125 13.3.3.4 Sammanjämkning och slutsatser för agentfallet Trots att det således kan framstå som ändamålsenligt att borgenärer skulle kunna lämna en oåterkallelig fullmakt till agenten i finansieringsfallet, kommer många läsare att hålla fast vid grundidén att en fullmakt alltid kan återkallas. Om ”fullmakten” är oåterkallelig är det inte samtidigt fråga om en fullmakt. Samuelsson erbjuder en enkel nyckel till denna förståelse av fullmakten.s. 29

81.”Ingenting hindrar i och för sig att fullmaktsgivaren lovar att inte återkalla full-s. 30

82.makten. Är det löftet, som är en separat rättshandling, bindande mellan full-s. 30

83.maktsgivaren och någon viss tredje man, givet de krav som ställs på löften, kans. 30

84.fullmaktsgivaren likafullt återkalla fullmakten, men det är då ett löftesbrott,s. 30

85.vars konsekvenser får fastställas genom tolkning och utfyllning av löftet.”1126 En formulering i intercreditoravtal eller obligationsvillkor som uttrycker att varje borgenär oåterkalleligen befullmäktigar agenten i vissa avseenden, bör alltså förstås som dels en fullmakt som talar om för tredje man att agenten är behörig, dels som ett löfte gentemot borgenärens medkontrahenter om att inte återkalla fullmakten.s. 30

86.Tredje man i relation till agentuppdraget lär ofta både vara i ond tro om huruvida en fullmakt av parterna har benämnts som oåterkallelig, och ha åtagit sig att upprätthålla avtalets betalningsordning. Tredje man i denna situation är nämligen i de flesta fall gäldenären/emittenten. En tredje man som är medveten om att huvudmannen begår avtalssbrott om fullmakten återkallas i förtid eller på fel sätt, och ändå medverkar till avtalsbrottet, skulle också, utöver 322s. 30

87.ansvar för egna avtalsbrott, kunna åläggas ansvar för medverkan i relation tills. 31

88.drabbade parter.1127s. 31

89.I konsekvens med detta bör gäldenären eller dess konkursbo kunna pre-s. 31

90.stera till agenten även om en enskild borgenär har meddelat en återkallelse avs. 31

91.fullmakten. Det är ingen perfekt lösning. Någon fullmakt finns ju inte längres. 31

92.som gör det möjligt för agenten att binda huvudmannen/borgenären vid nyas. 31

93.rättshandlingar. Gäldenär som är medveten om detta riskerar därmed ansvars. 31

94.gentemot en borgenär som har lidit skada på grund av betalning till agenten.s. 31

95.Samtidigt har gäldenären dels fått ett löfte från borgenären om att denne intes. 31

96.ska återkalla sin fullmakt till agenten, dels själv åtagit sig att alltid betala vias. 31

97.agenten.s. 31

98.I en avvägning mellan två mindre bra lösningar, är det nödvändigt atts. 31

99.påminna om att syftet med att låta agenten hantera betalningar är att upp-s. 31

100.rätthålla den riskfördelning som överenskommits ex ante, samt möjliggöra förs. 31

101.agenten att göra sig betald enligt uppdragsavtalet ur lånets likvid. Syftet meds. 31

102.en ensidig återkallelse från borgenär lär å andra sidan typiskt sett vara att skapas. 31

103.förhandlingsutrymme eller kringgå den överenskomna riskfördelningen. Mots. 31

104.bakgrund av detta blir en lösning som låter gäldenären betala till agenten trotss. 31

105.sin vetskap om att agenten saknar behörighet i förhållande till viss borgenärs. 31

106.den minst dåliga. En gäldenär kan vid motstridiga instruktioner också ha rätts. 31

107.att sätta ner belopp hos länsstyrelsen enligt lagen (1927:56) om nedsättning avs. 31

108.pengar hos myndighet, 1 § 2 st.1128s. 31

109.Det går att tänka sig fall, som redan har berörts, där en agent missbrukar sins. 31

110.ställning eller de aktuella lånevillkoren brister vad gäller förfarandet för majo-s. 31

111.ritetsbeslut eller utbyte av agent. För det fall ett löfte om att inte återkalla ens. 31

112.fullmakt skulle anses oskäligt, skulle en prövning kunna ske enligt 36 § AvtL.1129s. 31

113.I praktiken innebär detta ett rättsläge som inte skiljer sig väsentligt i saks. 31

114.jämfört med om figuren oåterkallelig fullmakt hade godtagits.s. 31

115.Sammanfattningsvis menar jag att svensk rätt medger en utformning avs. 31

116.agentfunktionen i kreditavtal och obligationer som får snarlika rättsliga kon-s. 31

117.sekvenser som om borgenärerna hade meddelat agenten en oåterkallelig full-s. 31

118.makt inom ramen för en viss finansieringstransaktion. Återkallelse genoms. 31

119.utbyte av en viss agent vid obligationsemissioner eller lån med flera borgenärers. 31

120.bör emellertid alltid kunna ske enligt ett förfarande som följer av de aktuellas. 31

121.avtalsvillkoren.s. 31

122.323s. 31

123.Om agenten som fullmäktig vill väcka talan i borgenärernas namn för deras räkning, förutsätter detta emellertid enligt 12 kap. 8 § RB att agenten har fått rättegångsfullmakt, och att denna inte har återkallats.1130 Agenten behöver i sådana fall inhämta rättegångsfullmakt från berörda borgenärer när fullmakten behövs. På obligationsmarknaden måste detta anses nära nog omöjligt.1131s. 32

124.När det gäller rättegångsfullmakt spelar vad jag kan se inte borgenärens ursprungliga löfte om att inte återkalla fullmakten någon roll för agentens möjlighet att väcka talan. Domstolen kan varken ha åtagit sig att upprätthålla något agentavtal eller hållas ansvarig för medverkan till avtalsbrott från den återkallande borgenärens sida. Agentens uppdrag gäller inte i denna situation heller i första hand möjligheten att ta emot gäldenärens betalning och redovisa till borgenärskollektivet, utan att vidta nya aktiva åtgärder i huvudmannens namn. Den processuella sidan av agentens uppdrag kan därför inte, inom ramen för gällande rätt, baseras på fullmaktsinstitutet.s. 32

125.Agentens processuella behörighet ska därmed i det följande behandlas med utgångspunkt i att det avtal där agentfunktionen formuleras är ett flerpartsavtal där agenten handlar i eget namn.s. 32

Talerätt för agenten

Inledning

1.I avsnittet ovan har agentens uppdrag behandlats med utgångspunkt i att det formuleras som en fullmakt att agera i borgenärernas namn för deras räkning. Ett inslag i agentens uppdrag som vi konstaterade inte kan lösas inom ramen för fullmaktsinstitutet enligt gällande rätt är möjligheten att väcka talan mot gäldenären eller ge in ansökan om konkurs. Fullmakter som lämnas från borgenärer till agent tillgodoser inte heller det praktiska behovet av att förhindra att enskilda fordringshavare väcker talan var för sig. I det följande ska därför undersökas, om det finns någon annan grund på vilken agenten kan stödja en möjlighet att vidta rättsliga åtgärder för de avtalsslutande borgenärernas räkning.s. 32

2.Låt oss börja med några grundläggande frågor. Saknas talerätt är det ett rättegångshinder som ska beaktas av domstolen ex officio.1132 Vid konkursansökan 324s. 32

3.prövas borgenärs behörighet enligt 2 kap. 4–6 §§ KonkL.1133 Rättegångsbalkens. 33

4.är processlag för konkursförfarandet, 16 kap. 2 § KonkL. Med detta sagt ärs. 33

5.konkursförfarandet inte ett vanligt tvistemål utan kräver särskilda övervägan-s. 33

6.den.1134s. 33

7.I båda typerna av förfaranden befinner sig den materiella rätten att krävas. 33

8.betalning av, bevaka eller avstå från en fordran inom det dispositiva området.s. 33

9.Det intressanta här, också i relation till båda typerna av förfaranden, är i vilkens. 33

10.utsträckning även formerna för att antingen positivt bevaka eller avstå från ens. 33

11.fordran kan vara föremål för avtal. Å ena sidan verkar process- och exekutions-s. 33

12.rätten för att klargöra och förverkliga den materiella rätten. Å andra sidan mot-s. 33

13.svaras parternas möjlighet att disponera över processföremålet, i det här fallets. 33

14.respektive borgenärs fordran, inte utan vidare av en möjlighet att disponeras. 33

15.över processuella förutsättningar för hur de materiella rättigheterna ytterst skas. 33

16.tas tillvara.1135s. 33

17.Det finns, som konstaterades av Norges Høyesterett 2010, skäl för att ens. 33

18.agent som tillerkänns talerätt i situationer där låntagaren är solvent, också skas. 33

19.kunna bevaka fordran för de avtalsslutande borgenärernas räkning när låntaga-s. 33

20.ren är insolvent.1136 Det vill säga, behörighet att ansöka om konkurs bör bedö-s. 33

21.mas enligt samma principer som rätten att väcka talan i tvistemål om sammas. 33

22.fordringsförhållande. Någon fullständig överensstämmelse finns dock inte,s. 33

23.mot bakgrund av de olika syften som uppbär förfarandena.s. 33

24.325s. 33

25.Kanske kan man säga att den civilrättsliga dispositionsrätten är ett slags minimikrav; den processuella förfogandemöjligheten kan inte vara större än motsvarande utrymme för att förfoga över ett rättsförhållande genom avtal.1137 Möjligheten att påverka tredje mans rättsställning genom processuella åtgärder eller att styra domstolens ställningstagande genom avtal om exempelvis talerätt kan dock vara snävare.s. 34

26.Här finns två teoretiskt möjliga konstruktioner. För det första kan tänkas att agenten kan väcka talan i eget namn för egen räkning. En andra möjlig konstruktion skulle kunna vara att agenten väcker talan, fortfarande i eget namn, men för borgenärernas räkning. I det följande ska båda dessa möjligheter undersökas. Detta sker med hjälp av nedslag i praxis, som behandlar situationer som på olika sätt kan jämföras med agentfallet.s. 34

Agenten väcker talan i eget namn för egen räkning

1.Agenten är part i finansieringsavtalen, varför en rätt att väcka talan på grundval av det egna intresset av att kunna utföra, och få betalt för, sitt uppdrag bör kunna diskuteras. Gäldenären har redan i det ursprungliga avtalet åtagit sig att betala till agenten som representant för borgenärerna.1138s. 34

2.En agents talan om betalning av förfallna lån kan mot denna bakgrund förstås som en hybrid, eftersom den förs både i egen sak och för borgenärernas räkning.1139 I de ovan nämnda norska målen byggde talerätt för agenten också på ett resonemang om eget ”rättsligt intresse”.1140s. 34

3.I följande mål har avtalsförhållanden av skiftande natur gett upphov till en rätt för tredje man att väcka talan i egen sak.s. 34

4.Målet NJA 1991 s. 682 gällde en mäklares rätt till provision, som upptagits i avtals. 34

5.mellan redare och befraktare. Mäklaren fick rätt att åberopa provisionsbestäm-s. 34

6.melsen såsom avtalspart, även om mäklaren bara hade en direkt kontraktsrela-s. 34

7.tion med en av parterna. 326s. 34

8.I NJA 1996 s. 400 (MG Trans) konstaterade HD att det var fast praxis att för-s. 35

9.säkringsbolag betalar ut ersättning för ombudskostnader direkt till ombudet.s. 35

10.Talan kunde därför väckas av någon som inte var part i försäkringsavtalet. Visss. 35

11.försiktighet får iakttas när det gäller att göra analogier från försäkringsområdet,s. 35

12.där det finns särskild lagstiftning avseende tredje mans rätt.1141 Målet visar emel-s. 35

13.lertid precis som 1991 års fall, att en tredje man C vars ersättning för utfördas. 35

14.tjänster är beroende av ett avtalsförhållande mellan A och B kan ha rätt att väckas. 35

15.talan om prestation avseende åtminstone det som tillkommer C.s. 35

16.I målet NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) fördes talan mot en tidigare delägare avs. 35

17.det bolag, i relation till vilket ett antal delägare hade ingått ett aktieägaravtal. Is. 35

18.vissa avseenden minner ett aktieägaravtal, som konstaterats, om intercreditorav-s. 35

19.tal genom de former för samarbete som stipuleras mellan parterna. I båda fallens. 35

20.kan det också vara avsett att avtalet ska fungera under premissen att parternas. 35

21.(delägarna respektive fordringshavarna) kan vara många och varierande över tid.s. 35

22.Det förefaller då naturligt att talan måste kunna föras gemensamt genom ens. 35

23.representant.1142s. 35

24.En jämförelse med de första två situationerna som har nämnts ovan begränsass. 35

25.av att det i agentfallet inte är tillräckligt att talan får väckas om agentens egets. 35

26.arvode. I själva uppgiften ligger ju att ta emot och redovisa för borgenärernass. 35

27.fordringar.s. 35

Agenten väcker talan i eget namn för annans räkning

1.13.4.3.1 Inlednings. 35

2.Utöver att låta agenten väcka talan på grund av eget rättsligt intresse, kan över-s. 35

3.vägas om agenten skull kunna väcka talan, fortfarande i eget namn, men förs. 35

4.borgenärernas räkning. I det följande ska utgångspunkten vid talan avseendes. 35

5.annans rättsställning behandlas. Därefter undersöks i vilken utsträckning figu-s. 35

6.rerna processkommission eller inkassoöverlåtelse respektive associationsrätts-s. 35

7.liga principer kan ge stöd åt talerätt för agenten.s. 35

8.327 13.4.3.2 Utgångspunkten är att talan som avser prestation till tredje man skas. 35

9.avvisas En agents talan som formuleras som att den avser gäldenärens betalning till vissa borgenärer, utan uppvisande av rättegångsfullmakt, skulle sannolikt avv isas på grund av den huvudregel som kommer till uttryck i NJA 1984 s. 215.1143s. 36

10.I 1984 års rättsfall slog HD fast att talan som avser annans rättsställning ska avvisas, såvida det inte skulle anses föreligga en ”utpräglad undantagssituation” eller ”speciella omständigheter”.1144s. 36

11.En sådan speciell omständighet som skulle kunna föranleda en prövning i sak av agentens talan är att den, som konstaterats ovan, ligger nära agentens eget intresse. Även om talan inte anses ta sikte främst på fullgörelse gentemot agenten själv, utom i arvodesdelen, finns där ett berättigat intresse eftersom agenten har gjort åtaganden gentemot samtliga avtalsslutande parter om att utföra sitt uppdrag och fördela medel från gäldenären i den avtalade ordningen.1145 Det kan tilläggas att denna funktion också har meddelats ”marknaden” när information om agentens roll har kommunicerats i samband med publika emissioner.s. 36

12.En annan möjlig speciell omständighet skulle kunna vara att fordringshavare vid publikt handlade obligationer många gånger saknar möjlighet att ta tillvara sina egna intressen.1146 Särskilt där fordringar är spridda på ett stort antal 328s. 36

13.mindre poster eller indirekta investeringar blir obligationsvillkorens bestäm-s. 37

14.melser om kollektivt beslutsfattande – med iakttagande av visst minoritets-s. 37

15.skydd – det enda praktiskt möjliga sättet att agera mot gäldenären. I särskilts. 37

16.brådskande frågor eller som kräver stor samordning kan det också vara värde-s. 37

17.förstörande att inte ha en gemensam representant vars uppdrag är reglerat is. 37

18.förväg. Alternativet till att borgenärerna ger en utomstående i uppdrag atts. 37

19.väcka talan blir då att en enskild borgenär får detta uppdrag. Detta tycks vares. 37

20.sig gynna rättssäkerheten för borgenärerna, främja likabehandling, eller varas. 37

21.mer effektivt än att låta en professionell agent utföra dessa arbetsuppgifter.1147s. 37

22.En viktigare invändning mot att avvisa en agents talan på grundval av dens. 37

23.huvudregel som kommer till uttryck i NJA 1984 s. 215 är emellertid att agen-s. 37

24.tens talan kan utformas så att betalning ska ske till agenten, för redovisnings. 37

25.till borgenärerna. När det finns ett intercreditoravtal eller agentbestämmelsers. 37

26.i obligationslånevillkor, är agentens exekutiva åtgärder eller väckande av talans. 37

27.inte en oväntad händelseutveckling där någon ser sig föranledd att kräva betalts. 37

28.för en tredje mans räkning. Än mindre är så fallet när en av kreditgivarna i etts. 37

29.syndikerat lån själv uppträder som säkerhetsagent för de andra kreditgivarnass. 37

30.räkning.1148s. 37

31.Det faktum att betalning i första ledet ska ske till käranden själv, agenten,s. 37

32.talar också för att stödja ett resonemang om talerätt på en analogi till kommis-s. 37

33.sion snarare än att leta undantag enligt en konstruktion där käranden yrkars. 37

34.betalning till tredje man.s. 37

35.13.4.3.3 Talerätt med stöd av kommissionsrättsliga principer ellers. 37

36.inkassoöverlåtelses. 37

37.Företeelsen att en part vidtar rättsliga åtgärder i eget namn för annans räknings. 37

38.har i doktrin och viss praxis kommit att kallas ”processkommission”.1149 Ett oftas. 37

39.329 återgivet exempel är fallet när en fordran har överlämnats för indrivning.1150 Figuren där man överlåter rätten att driva in fordran med redovisningsskyldighet gentemot huvudmannen ger stöd för att en avtalskonstruktion kan grunda talerätt för agenten, men också för att man kan avskilja, på ett sätt som för tankarna till trustinstitutet, rätten att driva in en fordran från rätten att i slutändan få betalningen.1151 Figuren kan sägas ge legitimitet åt ett slags fingerad överlåtelse, som erbjuder överlåtaren (fordringshavaren) skydd mot förvärvarens (agentens) borgenärer.1152s. 37

40.Processkommission är emellertid inte ett institut som kan skräddarsys av parterna närhelst det passar att hävda en rätt att föra talan om tredje mans rättigheter. Det erbjuder inte något separat system som står vid sidan av vad som gäller talan i eget namn för annans räkning i allmänhet.1153 Vissa begränsningar gör sig därför gällande där en agent enligt obligationsvillkor eller intercreditoravtal skulle stödja sin talerätt på kommissionsrättsliga principer.s. 38

41.En sådan inskränkning är att en processkommissionär inte har rätt att ansöka om konkurs för gäldenären utan ett särskilt uppdrag.1154 Dessutom förutsätts en kommittent – vilket allmänt bör kunna göras gällande i processer där huvudmannen kommer att träffas av rättskraften i ett avgörande – kunna råda över det lämnade uppdraget. Till sist bör i enlighet med mellanmansrättsliga principer uppdraget till agenten, som konstaterats ovan i 13.2.2 (Analogier till kommission), inte kvarstå efter en junior borgenärs konkurs.s. 38

42.Det faktum att rättsordningen godtar kommission talar emellertid för att tillerkänna agenten talerätt på grund av eget rättsligt intresse när det gäller fullgörandet av de uppgifter som ingår i agentens uppdrag. I samma riktning talar möjligheten till actio pro socio, i de fall ett borgenärskollektiv efter diskussionen i avsnitt 11.3 (Lagen om handelsbolag och enkla bolag) anses utgöra ett enkelt bolag. 330s. 38

43.13.4.3.4 Talan för borgenärernas räkning om ett enkelt bolag anses föreliggas. 39

44.I anslutning till undersökningen av hur intercreditoravtal passar in i den ford-s. 39

45.ringsrättsliga systematiken gjordes i avsnitt 11.3 (Lagen om handelsbolag ochs. 39

46.enkla bolag) ovan nedslag i frågan om ett borgenärskollektiv kan vara ett enkelts. 39

47.bolag. För det första konstaterades att ett intercreditoravtal inte nödvändigtviss. 39

48.når upp till de krav på gemensamt ändamål som kan ställas på samarbete i etts. 39

49.enkelt bolag. Dessutom ger inte det enkla bolaget, om det skulle anses före-s. 39

50.ligga inom ramen för ett intercreditoravtal, något svar på frågan om en avtalads. 39

51.betalningsordning ska beaktas vid gäldenärens eller någon av borgenärernass. 39

52.konkurs.s. 39

53.Det råder dock inga tvivel om att ett kollektiv av fordringsägare som har dels. 39

54.av samma lån kan anses samverka inom ramen för ett enkelt bolag. Bolagskon-s. 39

55.struktionen kan därmed få betydelse för hur vi ser på en företrädare för ett ellers. 39

56.flera borgenärskollektiv.s. 39

57.Lindskog skriver: ”Kreditgivning genom ett lånekonsortium kan ske sålunda atts. 39

58.i förhållande till kredittagaren uppträder endast en av konsortieparterna soms. 39

59.kreditgivare. In dubio bör i ett sådant fall fordringen hos kredittagaren anses til-s. 39

60.komma samtliga konsortieparter, oaktat att endast en uppträtt utåt. Det betyders. 39

61.att om den konsortiepart som har uppträtt utåt sätts i konkurs, så ingår i hanss. 39

62.konkursbo endast hans egen andel av lånefordringen. Övriga konsortieparters. 39

63.har separationsrätt till sina andelar.” Lindskog tillägger att det sagda bör gällas. 39

64.även om kredittagaren inte känner till de övriga konsortieparternas identitet.1155s. 39

65.Ovan i detta kapitel har noterats att en analogi till kommission medför dens. 39

66.nackdelen i relation till agentuppdraget, att en enskild borgenärs konkursbos. 39

67.inte är bundet av ett uppdrag till agenten. Därigenom skulle borgenärer kunnas. 39

68.självständigt driva in mer än sin avtalade andel av ett lån. Med Lindskogs reso-s. 39

69.nemang upprätthålls i stället avtalsklausuler om turnover med separations-s. 39

70.rätt i borgenärens eventuella konkurs. Frågan är dock om resonemanget kans. 39

71.utsträckas till den situation då betalning erhållits inom det belopp som gälde-s. 39

72.nären var skyldig borgenären i fråga.1156s. 39

73.I tysk rätt lär det vara vanligt med intercreditoravtal som uttryckligen byggers. 39

74.på en bolagskonstruktion, där borgenärerna bildar ett bolag, ett Gesellschafts. 39

75.burgerlichen Rechts (GbR) enligt § 705 BGB (i underkategorin Innengesellschafts. 39

76.(ISG)). Denna modell gör det möjligt för parterna att förlita sig på att en agents. 39

77.som företrädare (Konsortialführer) för bolaget, är ensam mottagare av medel fråns. 39

78.gäldenären eller dess konkursbo. Agenten har sedan ett åtagande att distribueras. 39

79.medel till borgenärerna enligt den avtalade prioritetsordningen.1157s. 39

80.331 Oavsett om den associationsrättsliga dimensionen löser frågan om huvudmannens/borgenärens konkurs i förhållande till agentens uppdrag, finns här en intressant parallell till talan som förs för en associations räkning av en enskild medlem. Ett förfarande med fordringshavarmöte som instruerar agenten att föra gruppens talan kan jämföras med actio pro socio i aktiebolag, som förutsätter att vissa beslut har fattats på stämma.1158 Förfarande på fordringshavarmöte bör kunna utformas så att individuella fordringshavare får kännedom om och adekvat möjlighet att påverka en process.1159s. 39

Frågor om rättskraft, rättegångskostnader och återvinning

1.Med en självständig talerätt för agenten följer, oavsett hur det avtalsförhållande som grundar sådan talerätt beskrivs, frågor om rättskraft, ansvar för rättegångskostnader och om risken för att agenten träffas av återbäringsanspråk, särskilt på grund av en återvinningstalan från gäldenärens konkursbo.1160s. 40

2.En robust agentfunktion kräver därför skyddsmekanismer i agentavtalet eller enligt ny lagstiftning, om inte riskerna med att utöva aktiv agentverksamhet ska bli oöverstigliga.s. 40

3.När det gäller frågan om rättskraft, kan huvudregeln om talerätt i förevarande kontext anses syfta till att skydda borgenärerna från att agenten åstadkommer rättsverkningar som borgenärerna själva inte har kunnat påverka.1161 332s. 40

4.Mot denna bakgrund bör talerätt för agenten förutsätta uttryckliga avtalsvill-s. 41

5.kor och en ordnad process för beslutsfattande med majoritet i borgenärskol-s. 41

6.lektivet. Eftersom det har accepterats att en majoritet borgenärer binder ens. 41

7.minoritet vid fordringshavarmöten, kan det möjligen även vara försvarligt atts. 41

8.en av majoriteten instruerad tredje man får föra gruppens talan.1162s. 41

9.Ett besläktat motiv för huvudregeln om talerätt är att svaranden inte skas. 41

10.behöva svara i flera processer om samma sak. Vidare har nämnts processeko-s. 41

11.nomi och intresset av att förhindra flera motstridiga avgöranden om sammas. 41

12.rättsförhållande.1163 Enskilda borgenärer avses, med båda de utformningar avs. 41

13.talerätt som diskuteras ovan, träffas av rättskraften i agentens talan.s. 41

14.En utvärdering av möjlig talerätt för agenten kräver därför ett ställnings-s. 41

15.tagande om hur detta påverkar och påverkas av synen på enskilda borgenärerss. 41

16.avstående från egen talerätt.1164 Denna negativa sida av talerättskonstruktionens. 41

17.i finansieringstransaktioner behandlas i nästa avsnitt.s. 41

18.När det gäller rättegångskostnader, kan regleringen av dessa från agentenss. 41

19.perspektiv förmodligen hanteras i de aktuella avtalsvillkoren. I det typiskas. 41

20.intercreditoravtalet är agentens kostnadstäckning den högst prioriterades. 41

21.posten. Vid en instruktion från fordringshavare att vidta åtgärder mot en gäl-s. 41

22.denär i betalningssvårigheter, kan agenten också ha rätt att begära garantiers. 41

23.från de instruerande borgenärerna innan åtgärderna genomförs.1165s. 41

24.Det finns inte något generellt krav på att en käranden ska vara betalnings-s. 41

25.duglig för att få inleda en process.1166 Detta gäller inte heller någon som förs. 41

26.333 talan i eget namn för annans räkning. I sådana fall skyddas svaranden genom möjligheten att kräva ersättning från kärandens uppdragsgivare.1167s. 41

27.En konstruktion med självständig talerätt för agenten kräver till sist särskilda överväganden vad gäller risken för återvinning enligt 4 kap. konkurslagen. I en situation där exempelvis obligationer har lösts in i förtid, har en konkursförvaltare eller borgenär som vill väcka talan om återvinning att vända sig antingen till agenten eller till ett kollektiv av borgenärer. En agent som agerar självständigt i förhållande till gäldenären får såvitt jag kan se finna sig i återvinningsrisken, och gör därför klokt i att reglera en rätt att hålla inne medel som krävts in före ordinarie förfallodag på redovisningskonto tills återvinningsfristen enligt 4 kap. 10 § konkurslagen har löpt ut, eller till den tidpunkt det går att försäkra sig mot risken att den subjektiva återvinningsregeln i 4 kap. 5 § konkurslagen skulle kunna bli tillämplig.s. 42

28.När medel har betalats vidare till borgenärerna skulle återvinningsanspråk också kunna riktas mot dem enligt 4 kap. 18 § konkurslagen. Bestämmelsen tar sikte på egendom som har överlåtits vidare efter en ursprunglig disposition av konkursgäldenären. Den kräver för sin tillämpning att den mot vilken återvinningsanspråk riktas i andra led har varit i ond tro om de faktiska omständigheter som har legat till grund för återvinningsanspråket.1168s. 42

29.Det skulle vara en förenkling att låta omständigheten att agenten uppträder i eget namn, i analogi med kommission eller annars på grund av avtalet, vara entydigt utslagsgivande för frågan om återvinning och ansvar i övrigt. Viss principiell skillnad blir det dock jämfört med om agenten är en fullmäktig som agerar inom ramen för huvudmannens instruktioner.1169s. 42

30.Vi har här uppehållit oss vid frågan om en agent, som har utsetts av borgenärerna i en finansiering, bör kunna grunda talerätt mot gäldenären på det underliggande rättsförhållandet. När vi nu ska fortsätta undersöka om avtal om överförande av talerätt kan godtas, och vilka krav som i så fall kan ställas på ett sådant avtal, aktualiseras även den negativa sidan av samma fråga. Här träder förutsättningar för borgenärernas avstående från sina rättigheter i förgrunden.1170 Diskussionen hittills har gällt om obligationsvillkor eller andra agentavtal kan möjliggöra att en talan från agenten prövas materiellt snarare än 334s. 42

31.avvisas. I det följande behandlas det spegelvända syftet att enskilda borgenärerss. 43

32.talan helst ska avvisas.s. 43

Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal

1.13.4.5.1 Inledning angående non-actionklausulers. 43

2.En så kallad non-action eller non-petition-klausul som ingår i lånevillkor ellers. 43

3.intercreditoravtal går ut på att individuella borgenärer inte till men för kol-s. 43

4.lektivet, gäldenären eller den avtalade betalningsordningen ska vidta verkstäl-s. 43

5.lighetsåtgärder eller väcka talan mot gäldenären på egen hand.1171 En vanligs. 43

6.formulering är:s. 43

7.”No Noteholder may proceed directly against the Issuer unless the [agent],s. 43

8.having become bound to do so, fails to do so within a reasonable period of times. 43

9.and such failure is continuing.s. 43

10.No Noteholder shall be entitled to take any steps or proceedings to procure thes. 43

11.winding up, administration or liquidation of the Issuer.”1172s. 43

12.Ovan har konstaterats att en bedömning av agentens talerätt hänger ihops. 43

13.med frågan om borgenärer genom avtal kan överföra sin rätt att väcka talans. 43

14.med bindande verkan. Mot bakgrund av intresset av processekonomi och atts. 43

15.motverka motstridiga avgöranden i samma sak, kan det också diskuteras oms. 43

16.en positiv befogenhet för agenten är beroende av att borgenärer i förväg meds. 43

17.bindande verkan kan avsäga sig rätten att själva vidta processuella åtgärder.s. 43

18.Därmed blir det centralt att se på huruvida en rättshandling där en enskilds. 43

19.på förhand frånsäger sig sin egen talerätt i förhållande till en viss fordran kans. 43

20.godtas inom ramen för gällande rätt.s. 43

21.335s. 43

22.Den typen av avstående som borgenärer lämnar i agentbestämmelsernas non-actionklausuler kan ifrågasättas, såväl mot bakgrund av processrättens huvudsakligen indispositiva karaktär som ur rättighetssynpunkt. Talerätten är en komponent i den grundläggande rättigheten att få sin sak prövad i domstol.s. 44

23.Maunsbach anmärker:s. 44

24.”Mot bakgrund av att civila parter har en i princip obegränsad rätt att styras. 44

25.över sina materiella rättigheter genom avtal, borde de väl också ha rätt att styras. 44

26.över den tvistlösning som de anser är bäst /.../ Det kan man tycka, men intes. 44

27.någonstans finns det stöd för att parterna själva får skapa processhinder genoms. 44

28.avtal.”1173 Det Maunsbach berör är den så kallade processuella ogiltighetsprincipen. Den innebär att överenskommelser genom vilka en part avsäger sig rätten till domstolsprövning som regel är ogiltiga, om inte annat särskilt föreskrivs.1174 När det gäller rätten att ansöka om konkurs kan vidare ifrågasättas om det är förenligt med svensk konkursrätt att ett bolag som de facto är på obestånd skulle kunna skyddas mot konkurs genom avtalade restriktioner på borgenärerna.1175s. 44

29.Mot bakgrund av frågans indispositiva prägel ska i det följande inventeras om kollektivt beslutsfattande och agent kan liknas vid sådana situationer som i lag och praxis har medfört att ett avstående från talerätt har upprätthållits. 336s. 44

30.Förutsättningarna för att det skulle kunna godtas att en borgenär överlämnars. 45

31.processuella befogenheter till en agent ska alltså belysas med hjälp av andra, pås. 45

32.olika sätt närliggande, situationer.s. 45

33.13.4.5.2 Vissa närliggande situationer av intresse för en bedömning av non-s. 45

34.actionklausulers. 45

35.För det första har det godtagits att avtalsparter omdirigerar ett framtida dom-s. 45

36.stolsförfarande till ett alternativt förfarande för tvistlösning.1176 Rätten atts. 45

37.avstå från domstolsprövning till förmån för skiljedom är ett sådant lagstadgats. 45

38.undantag.1177 Även i anslutning till medling har diskuterats huruvida en över-s. 45

39.enskommelse om sådan borde utgöra processhinder.1178s. 45

40.Viss vägledning finns också att hämta från situationen, då enskilda har från-s. 45

41.tagits sin talerätt enligt exempelvis kollektiv försäkring eller stadgarna i med-s. 45

42.lemsorganisationer. Här handlar det också om omdirigering till en alternativs. 45

43.form av tvistlösning, men där det organ som avgör en fråga inte har direkt stöds. 45

44.i lag för att fylla sådana funktioner.s. 45

45.Rättsfallet NJA 1958 s. 654 gällde begränsning av rätten att väcka talan i allmäns. 45

46.domstol enligt Handelstjänstemannaförbundets stadgar. Enligt stadgarna skulles. 45

47.frågor om exempelvis tolkning och tillämpning av stadgarna avgöras av förbun-s. 45

48.dets organ i viss ordning. Lokalavdelning hade också rätt att under vissa förut-s. 45

49.sättningar hänskjuta frågor till skiljemän. Frågan i målet gällde uteslutning avs. 45

50.medlemmar. Samtliga instanser gav klagandena rätt att väcka talan.1179s. 45

51.NJA 1971 s. 453 gällde rätt att väcka talan avseende uteslutning av travhäst urs. 45

52.register. Målet belyser hur HD har dragit gränsen mellan fall som ideella orga-s. 45

53.nisationer, fackföreningar och liknande sammanslutningar har rätt att regleras. 45

54.slutligt själva, och å andra sidan fall där rättssäkerheten och enskildas ekono-s. 45

55.miska intressen motiverar att organens beslut måste kunna dras inför domstols. 45

56.även om interna regelverk säger något annat.1180s. 45

57.337s. 45

58.Rättsfallet NJA 1994 s. 712 gällde villkor i tjänstegrupplivförsäkring, som gavs. 46

59.försäkringsbolaget en ensamrätt att avgöra om ett visst rekvisit var uppfyllt.1181s. 46

60.Detta fall bedömdes inte i första hand från perspektivet att det rörde sig om etts. 46

61.processuellt avtal, utan med fokus på huruvida regleringen var oskälig enligt 36 §s. 46

62.AvtL (vilket den inte ansågs vara). Intercreditoravtalet eller obligationsvillkorens bestämmelser om möten och omröstningar kan visserligen representera ett slags förstadium eller alternativ till eventuella exekutiva förfaranden, och kan ur den synvinkeln både innehålla vissa rättssäkerhetsgarantier och vara effektiva.1182 Avtalen innebär emellertid inte att frågor hänskjuts till någon alternativ tvistlösningsform som kan leda till en exekutionstitel eller generalexekution i förhållande till gäldenären.1183s. 46

63.Vid en jämförelse med begränsningar i enskildas talerätt till följd av exempelvis kollektiv försäkring eller medlemskap i förening, noteras att långivare eller investerare i efterställda lån på kapitalmarknaden förmodligen inte skulle anses skyddsvärda på samma sätt som individerna i de ovan refererade målen där talerätt ansågs föreligga. Ur detta perspektiv framstår det ändå som centralt att borgenärer inte fråntas möjligheten att väcka talan mot agenten om denne underlåter att följa borgenärernas instruktioner, eller mot annan borgenär eller borgenärsgrupp. Det vill säga, att den överförda talerätten inte omfattar annat eller mer än vad som kan anses nödvändigt för att möjliggöra ordnade former för rekonstruktion och exekutiva åtgärder.s. 46

64.För det andra medger svensk rätt att parter med bindande verkan avstår från rätten att överklaga en underrättsdom, 49 kap. 2 § RB. Sådana avtal förutsätter att förlikning om saken är tillåten. De begränsningar som finns vad gäller möjligheten att ingå sådana avtal handlar om att slå vakt om en rättighet som ska tillkomma varje part oavsett styrke- och kunskapsförhållanden. Avtalen måste också avse ett visst bestämt rättsförhållande. Men de tillåts reglera eventuella framtida tvister, och måste alltså inte för sin giltighet ha ingåtts först när omfattningen av en viss tvist har blivit känd för parterna.1184 338s. 46

65.En tredje situation som rör överlämnade av talerätt är där en berättigad parts. 47

66.har överlåtit en viss begränsad del av sin materiella rätt, exempelvis vid licens-s. 47

67.avtal. Westberg talar i detta sammanhang om icke-angreppsklausuler.1185s. 47

68.Slutligen ska frågan ställas i relation till en borgenärs avtal med gäldenärens. 47

69.om att inte vidta exekutiva åtgärder.s. 47

70.Så godtogs exempelvis i NJA 1974 s. 445 att Kronofogdemyndigheten genoms. 47

71.avtal med gäldenären hade uteslutits från behörighet att försätta gäldenären is. 47

72.konkurs.1186s. 47

73.Som har nämnts ovan finns det anledning att bedöma agentens möjlighet atts. 47

74.vidta åtgärder mot en insolvent gäldenär på samma sätt som när gäldenärens. 47

75.inte är insolvent men på annat sätt anses bryta mot lånevillkoren.1187 Om etts. 47

76.avtal om att inte vidta exekutiva åtgärder anses godtagbart, talar detta för atts. 47

77.även ett åtagande om att inte väcka talan om fordran i ett vanligt tvistemåls. 47

78.skulle stå sig.s. 47

79.Enligt 2 kap. 23–26 §§ FrekL råder verkställighetsförbud under tiden som ens. 47

80.företagsrekonstruktion pågår. Detta förbud innehåller emellertid ett begränsats. 47

81.undantag avseende fordringar för vilka borgenären har handpanträtt.1188 Mots. 47

82.denna fond kan ett avtalat verkställighetsförbud sägas komplettera lagen, så atts. 47

83.gäldenären under tiden som förhandlingar pågår är fredad även mot en borge-s. 47

84.när som kan ha egna möjligheter att realisera handpant.s. 47

85.I intercreditoravtal och obligationsvillkor är det inte uppenbart vem som ärs. 47

86.den berättigade parten i förehållande till borgenärers avstående från talerätt.s. 47

87.En rimlig tolkning är dock att samtliga övriga parter är berättigade och varjes. 47

88.borgenär är förpliktad i relation till alla övriga att efterleva sitt löfte om att låtas. 47

89.avtalets mekanism för verkställighet styra.1189 Non-actionklausuler syftar soms. 47

90.bekant till att undvika värdeförstöring genom kapplöpning mellan borgenärer,s. 47

91.främja likabehandling av borgenärer, lösa samordningsproblem och möjliggöras. 47

92.att avtalet upprätthålls enligt den ursprungliga riskfördelningen. I detta liggers. 47

93.339 också gäldenärens intresse av att inte behöva hantera åtgärder från flera olika borgenärer inom ramen för samma finansieringsavtal.1190 13.4.5.3 Särskilt om rätten till effektiva rättsmedel i EKMR Enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) artikel 6 har var och en rätt till en rättvis rättegång.1191 Stadgandet har av bland andra Heuman och Maunsbach, även om resonemang och kontext skiljer sig åt, ansetts innebära en begränsning av parters möjlighet att frånsäga sig rätten att föra talan i egen sak.1192 På grundval av vad som anförs i det följande, anser jag emellertid inte att rättighetsskyddet om tillgång till effektiva rättsmedel skulle inskränka möjligheten att avtala om exklusiv talerätt för en agent i finansieringsavtal.s. 47

94.Ett regelverk som liknar obligationsvillkor om agent godtogs av Europadomstolen i Lithgow m.fl. mot Förenade Kungariket. Där företräddes enskilda borgenärer i förhandlingar om ersättning för nationaliserad egendom i enlighet med den aktuella lagstiftningen (Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1977) av en gemensam representant. Syftet med frånvaron av talerätt för enskilda borgenärer konstaterades vara att undvika en alltför komplicerad (”unworkable”) process. Domstolen fann att villkoren om exklusiv representation i detta fall hade legitima skäl och att de var proportionerliga.1193 Omstän340s. 48

95.digheterna i målet är inte omedelbart jämförbara med överlämnande av talerätts. 49

96.till en agent i finansieringstransaktioner.s. 49

97.Bedömningen är dock i linje med de principer som framgår bland annats. 49

98.av Ashingdane. Här framhöll domstolen för det första att rätten till rättegångs. 49

99.som den kommer till uttryck i artikel 6 EKMR inte är någon absolut rättig-s. 49

100.het. Konventionen kan därför inte tas till intäkt för att det skulle finnas etts. 49

101.absolut förbud mot att enskilda tillåts avstå från egen talerätt.1194 Av Ashing-s. 49

102.dane följer vidare ett ”essence of the right”-test samt vissa bedömningskriteriers. 49

103.som kan stödja en analys. En non-actionbestämmelses förenlighet med arti-s. 49

104.kel 6(1) EKMR skulle, mot bakgrund av principerna i Ashingdane, utgå fråns. 49

105.omständigheterna i det enskilda fallet och baseras på en helhetsbedömning. Ens. 49

106.enskilds avstående från talerätt får bedömas i ljuset av huruvida regleringen ärs. 49

107.proportionerlig och grundas i ett legitimt skäl.1195s. 49

108.13.4.5.4 Sammanfattning avseende frågan om non-actionklausulers. 49

109.Det framstår som otänkbart både ur nationellt och europeiskt perspektiv atts. 49

110.en part helt och för all framtid skulle kunna avtala bort möjligheten att vidtas. 49

111.rättsliga åtgärder. När det gäller agenten i finansieringstransaktioner kan emel-s. 49

112.lertid varken artikel 6 EKMR eller den processuella ogiltighetsprincipen ansess. 49

113.ställa upp absoluta hinder för en regel i svensk rätt som möjliggör överförandes. 49

114.av talerätt.s. 49

115.Som har nämnts ovan är non-actionklausuler i finansieringssammanhangs. 49

116.inte blanka avståenden från talerätt, utan ett överlämnande till någon annans. 49

117.som av praktiska skäl ska föra gruppens talan. Det gäller ett avgränsat rättsför-s. 49

118.hållande, samt ofta ett majoritetsförfarande för instruktioner till och utbyte avs. 49

119.agenten. Snarare än att underkännas redan på formella grunder, bör ett över-s. 49

120.lämnade av talerätt därför kunna prövas utifrån avtalets innehåll.s. 49

121.341s. 49

122.Bland andra Maunsbach har emellertid pekat på en utveckling i rättspraxis, där man är benägen att behandla de flesta frågor inom ramen för den materiella prövningen snarare än att pröva talerättsfrågan som en grund för avvisning.1196 Samtidigt saknas uttryckligt stöd i rättskällorna för att avtal som begränsar en parts talerätt skulle vara tillåtna utan explicit lagstöd.1197s. 50

123.Mot bakgrund av nuvarande rättsläge bör marknadens aktörer vara medvetna om risken för att en borgenärs talan, även om den står i strid med en nonactionklausul, behandlas inom ramen för den materiella prövningen snarare än att avvisas. Huruvida talan avvisas eller kärandens yrkanden ogillas kan ha betydelse med avseende på rättskraftens omfattning, signaler till marknaden, möjligheterna att nå en ordnad rekonstruktion och intresset av att inte utlösa uppsägningsgrunder i gäldenärens övriga avtal.1198s. 50

124.Det kan därför övervägas om det går att utforma avtalsvillkor som genom en materiell reglering hindrar enskilda borgenärer från att kräva betalt eller vidta exekutiva åtgärder mot en gemensam gäldenär. Det bästa man kan uppnå i avsaknad av klargörande från lagstiftaren eller Högsta domstolen, tycks nämligen vara en situation där avtalet ger tydligt besked om att borgenär inte kommer att ha framgång med en talan på egen hand.s. 50

125.Samtidigt bör villkoren vara utformade så att ett brott mot dem kan föranleda avtalsrättsliga påföljder. Ett avtalsvillkor som enbart förbjuder en part att väcka talan, och därför tolkas som ett processuellt avtal, skulle i stället kunna anses vara ett sådant avtal som inte är sanktionerat av rättsordningen och som därför också skulle vara verkningslöst mellan parterna.1199s. 50

Betydelsen av omsorgsförpliktelser och ansvarsfriskrivningar

1.I en diskussion om agentens processuella förutsättningar, behöver också vägas in vilka krav som i allmänhet kan ställas på agentavtal. En omständighet som bör få betydelse vid utformningen av avtal som gör anspråk på att lämna över talerätt och exekutiva befogenheter med oåterkallelighet, är huruvida en rätt för agenten att företräda borgenärerna också måste åtföljas av vissa omsorgs342s. 50

2.förpliktelser.1200 Detta gäller oavsett om det anses röra sig om fullmakt, avtals. 51

3.om avstående från talerätt eller processkommission.s. 51

4.I det ovan nämnda NJA 1941 s. 400 prövades omfattningen av ansvar gent-s. 51

5.emot obligationsinnehavare för en bank som enligt lånevillkoren hade att tas. 51

6.tillvara innehavarnas intressen.1201 På varje obligation trycktes lånevillkoren,s. 51

7.som innefattade följande skrivning:s. 51

8.”Utan att särskilt uppdrag av obligationsinnehavarna behöver åberopas ägers. 51

9.banken att i allt som rör detta lån såväl vid som utom domstol eller exekutivs. 51

10.myndighet bevaka obligationsinnehavarnas rätt och intresse samt föra derass. 51

11.talan.”s. 51

12.Målet handlade inte specifikt om bankens talerätt, eller vad som hade blivits. 51

13.konsekvensen av avtalsvillkor som sökte inskränka obligationsinnehavaress. 51

14.egen talerätt. I stället handlade det om huruvida bankens rättigheter såsoms. 51

15.representant för obligationsinnehavarna också åtföljdes av förpliktelser vads. 51

16.gällde att begära ny säkerhet eller förtida återbetalning om säkerheten försäm-s. 51

17.rades.s. 51

18.HD ifrågasatte inte bankens behörighet, men upprepade att avtalsvillkorens. 51

19.fanns tryckta på varje obligation. De slog också fast att rättigheterna motsvara-s. 51

20.des av vissa förpliktelser att agera i obligationsinnehavarnas intresse, även oms. 51

21.något skadestånd inte utdömdes i det aktuella målet. Lennander kommente-s. 51

22.rade målet i sin avhandling 1977, och anförde där att bankerna efter detta måls. 51

23.ändrade sina standardvillkor, från att som i texten ovan ange att banken skas. 51

24.”bevaka obligationsinnehavarnas rätt och intresse samt föra deras talan” till dets. 51

25.korta ”företräda obligationsinnehavarna”.1202s. 51

26.343s. 51

27.Vissa inslag av aktiva förpliktelser i agentens rollbeskrivning förbättrar möjligheterna till effektiv övervakning av gäldenären, och bidrar därmed till ändamålet att överbrygga informationsasymmetrier. En exklusiv behörighet för agenten kan vara ändamålsenlig just om den möjliggör att ta tillvara borgenärernas rättigheter på ett rättvist och effektivt sätt. Det kan därför ifrågasättas om en sådan ställning för agenten låter sig förenas med en fullständig friskrivning vad gäller ansvar för pantvård och övervakning av gäldenären.1203s. 52

28.När det gäller ett emissionsinstitut som håller säkerheter för obligationsinne havare, uttalar Lennander att det i åtagandet att förvara panten bör, som ett obligationslåneinstitutets naturale negotii, anses ligga även en skyldighet att bevaka obligationsinnehavarnas intressen med avseende på denna.1204s. 52

29.Det är dock inte säkert att en agent som åtar sig att exempelvis granska gäldenärens räkenskaper och övervaka säkerheter för att kunna fullgöra just denna funktion samtidigt behöver ha ett exklusivt och oåterkalleligt mandat att vidta exekutiva åtgärder. Det som kan kallas en funktion för övervakning å ena sidan, och att fungera som en motsvarighet till det anglosaxiska ”trustee” å den andra, har i internationell marknadspraxis ofta hållits åtskilda.1205s. 52

Processgemenskap

1.13.4.7.1 Inledning Agentens möjlighet att företräda ett borgenärskollektiv vid exekutiva åtgärder mot en viss gäldenär, har hittills i detta avsnitt ramats in som en fråga om utrymmet för processuella avtal. Typiska intercreditoravtal eller obligationsvillkor läses också gärna som att de uttrycker just processuella rättigheter och avståenden.1206 344s. 52

2.En annan möjlig inramning handlar om nödvändig processgemenskap.s. 53

3.14 kap. 8 § 2 st. RB stadgar:s. 53

4.”Är saken sådan, att endast en dom kan givas för alla, som hava del i saken, skalls. 53

5.rättegångshandling, som en medpart företager, gälla till förmån för de övriga,s. 53

6.även om den strider mot deras handlingar.”s. 53

7.Regeln avser speciell processgemenskap och ger uttryck för ett undantag fråns. 53

8.vad som gäller vid ”ordinär” processgemenskap.1207s. 53

9.Nödvändig processgemenskap föreligger om två eller flera personer endasts. 53

10.gemensamt kan uppträda som parter angående viss sak. Denna nödvändigas. 53

11.gemenskap är inte detsamma som kumulation, eftersom det rör sig om endasts. 53

12.ett mål.1208 Kravet på gemensamt uppträdande i process utgör i sådana fall ens. 53

13.talerättsfråga. Det innebär att om en talan rörande saken väcks av eller emots. 53

14.endast en eller vissa av de personer, mellan vilka nödvändig processgemenskaps. 53

15.råder, ska talan avvisas ex officio på grund av processhinder.1209s. 53

16.Att det råder nödvändig processgemenskap kan också uttryckas som att ens. 53

17.sak är odelbar på så sätt att endast en dom kan ges för alla som har del i saken.1210s. 53

18.Karaktäristiskt för odelbara materiella rättsförhållanden är enligt Lehrberg, atts. 53

19.om två motstridiga domar meddelats till personer som har del i samma odel-s. 53

20.bara rättsförhållande, så kan inte båda domarna realiseras enligt sitt innehåll.1211s. 53

21.I doktrin har framförts att nödvändig processgemenskap alltid bör korre-s. 53

22.spondera med civilrättsliga regler, enligt vilka ”möjligheten att avtalsvis uppnås. 53

23.visst rättsläge förutsätter medverkan av flera än två personer”.1212 På motsva-s. 53

24.rande sätt kan inte vid nödvändig processgemenskap en part utan de övrigass. 53

25.medverkan ingå förlikning eller göra eftergifter.1213 Det omvända skulle docks. 53

26.inte vara fallet; alltså sådana civilrättsliga situationer motsvaras inte undantags-s. 53

27.löst (även om oftast) av nödvändig processgemenskap.1214s. 53

28.345s. 53

29.När det gäller kreditavtal och obligationer, liksom intercreditoravtal, består dessa av både delbara och odelbara materiella rättsförhållanden. 13.4.7.2 Delbara och odelbara rättsförhållanden i finansieringsavtal I syndikerade krediter som saknar inbördes rangordning mellan kreditgivarna, avses varje borgenär ha en bibehållen individuell rätt att agera mot gäldenären. Spegelbilden av detta är den för kreditgivarna viktiga principen att de bara ansvarar gentemot gäldenären för sina egna, inte övriga kreditgivares, åtaganden att lämna lån. Syndikerade låneavtal innehåller i regel skrivningar som de följande (där ”Finance Party” syftar på borgenärssidan):s. 54

30.”The rights of each Finance Party under or in connection with the Finances. 54

31.Documents are separate and independent rights and any debt arising under thes. 54

32.Finance Documents to a Finance Party from an Obligor shall be a separate ands. 54

33.independent debt.s. 54

34.A Finance Party may, except as otherwise stated in the Finance Documents, sepa-s. 54

35.rately enforce its rights under the Finance Documents.”1215 De olika långivarnas andel av respektive tranche (del av en lånefacilitet) följer av bokföringen hos en för ändamålet utsedd agent; man utfärdar inte i Sverige skuldebrev som bevis på respektive långivares andel. Om gäldenären skulle betala någon av kreditgivarna mer än dess pro rata-del av kapitalbelopp eller ränta, aktiveras en klausul om ”sharing”. Precis som i intercreditoravtalets turn over -klausul åligger det den som har tagit emot mer än sin andel från gäldenären att betala överskjutande belopp till agenten för en avtalsenlig distribution bland övriga.1216s. 54

36.De här skrivningarna illustrerar den paradox som präglar såväl kreditavtal med borgenärer som är pari passu som intercreditoravtalet och som försvårar den rättsliga bedömningen. Respektive borgenärs fordran ska tillhöra den borgenären fullt ut och oberoende av övriga. Samtidigt måste borgenärens ställning inskränkas genom att delar av det materiella rättsförhållandet bryts ut till förmån för prioritetsordningen och en mekanism för kollektivt beslutsfattande och verkställighet som borgenären inte ska kunna backa från.1217 346s. 54

37.I litteratur och praxis har ansetts att det in dubio föreligger ett andelsford-s. 55

38.ringsförhållande när flera borgenärer har rätt till en delbar prestation.1218 Dennas. 55

39.beskrivning passar också bäst på de rättsliga relationer som ett syndikerat låne-s. 55

40.avtal respektive en obligation ger upphov till.s. 55

41.Ur processrättsligt perspektiv tycks det inte finnas invändningar mot atts. 55

42.en gäldenär väcker talan mot en av kreditgivarna med anledning av exempelviss. 55

43.dennes bristande fullgörelse av ett lånelöfte.1219 En enskild borgenärs möjlighets. 55

44.att med stöd av kreditavtalet kunna väcka talan mot gäldenären omgärdas avs. 55

45.större osäkerhet. Givet att syndikerade lån kan innehålla en stor mängd borge-s. 55

46.närer som håller andelar av vad som utgör ”samma” lån vad avser lånevillkoren,s. 55

47.är det svårt att se hur två domar med olika innehåll skulle kunna meddelas tills. 55

48.två borgenärer som var och en stämde gäldenären på grundval av en andel is. 55

49.samma lån.s. 55

50.När det gäller obligationer, gör sig samma synpunkter gällande som i frågas. 55

51.om kreditgivare som har varsin andel av samma lån. Samtliga obligationer soms. 55

52.ges ut inom ramen för samma emission är fungibla och måste ha identiskas. 55

53.villkor.1220s. 55

54.347s. 55

55.En ordning där enskilda borgenärer kunde driva parallella processer skulle vara ineffektiv för alla inblandade.1221 Vid komplexa finansiella instrument, där exempelvis en beräkning av ränta är knuten till en formel som inte är perfekt beskriven i villkoren, kan man tänka sig att olika obligationsinnehavare har olika uppfattning om hur avtalen ska tolkas.1222 Om de olika parterna på kärandesidan framställer olika beräkningar, hur ska domstolen bedöma vems beteende som är det mest ”aktiva” enligt 14 kap. 8 § 2 st. RB?1223s. 56

56.Om vi sedan ser på intercreditoravtalet, ger detta uttryck för en rad distinkta rättsförhållanden utöver de andelsfordringsförhållanden som kan anses föreligga inom varje borgenärsklass. Frågan om huruvida det råder nödvändig processgemenskap mellan borgenärerna kommer alltså att bedömas olika beroende på om det rör sig om en och samma borgenärsklass i prioritetshänseende, olika borgenärsklasser, eller borgenärer som har andelar av samma lån. Dessutom, menar jag, kan bedömningen skilja sig åt beroende på om den talan som väcks gäller tolkningen av lånevillkor eller andra rättsföljder som måste vara samma för samtliga andelshavare, eller om den gäller relationen mellan en borgenär och gäldenären specifikt.s. 56

57.En situation där det råder ett odelbart materiellt rättsförhållande är samägande enligt lagen (1904:48 s.1) om samäganderätt (samäganderättslagen). Här finns en intressant parallell till det regelverk som parterna på kreditmarknaden bygger genom avtal. Vid oenighet mellan delägare ska enligt 3 § samäganderättslagen en god man utses att förvalta godset.1224s. 56

58.Här kan också noteras att varje delägare av samägd egendom, under förutsättning att annat inte är avtalat mellan honom och övriga delägare, har möjlighet enligt 6 § samäganderättslagen att ansöka hos rätten om att egendomen för delägarnas räkning skall säljas på offentlig auktion. Det vill säga att avtalsfrihet råder när det gäller att inskränka delägares rätt att tvinga fram gemensam ”realisation”.s. 56

59.En direkt tillämpning av samäganderättslagen på sådana borgenärskollektiv som diskuteras här bör inte komma i fråga, eftersom respektive delägares andel av exempelvis ett lån, även om egendomsslaget som sådant skulle kvalificera, är fastslagen. Lagen är också till största delen dispositiv.1225 Däremot är de lös348s. 56

60.ningar som erbjuds i lagen ett stöd för att avtal med en agent för borgenärs-s. 57

61.kollektivet också bör vinna rättsordningens gillande. Det vill säga, det faktums. 57

62.att det går att luta sig mot förordnande av god man för att lösa upp problemets. 57

63.med odelbara rättsförhållanden i dispositiv rätt, är ett argument för att parters. 57

64.på finansmarknaden också ska kunna efterlikna denna lösning i sina standard-s. 57

65.avtal.1226s. 57

66.I rättsfallet NJA 2005 s. 342 ansågs sådan processgemenskap som avses i 14 kap.s. 57

67.8 § 2 st. RB uppkomma mellan en konkursborgenär som hade initierat återvin-s. 57

68.ningstalan och en annan som intervenerat i processen i ett senare skede. HDs. 57

69.uttalade där att återvinningsprocessen var sådan, att bara en dom kunde gess. 57

70.för alla som hade del i saken. I den situation som var för handen i NJA 2005s. 57

71.s. 342 rådde dock inte någon nödvändig processgemenskap mellan borgenärerna.s. 57

72.Rätten att väcka talan tillkommer de individuella konkursborgenärer som meds. 57

73.stöd av 4 kap. 19 § 2 st. KonkL vill initiera en återvinningsprocess.s. 57

74.I det här sammanhanget tål det också att tänkas på vad det betyder, som iblands. 57

75.sägs, att parter inte genom processuella medel ska kunna åstadkomma rätts-s. 57

76.verkningar för tredje man som inte hade kunnat åstadkommas genom avtal.1227s. 57

77.Ett lån som är fördelat på flera borgenärer ger upphov till ett odelbart rättsför-s. 57

78.hållande där en borgenär inte genom avtal med gäldenären kan åstadkomma ens. 57

79.förändring för kollektivet. Eftersom detta inte låter sig göras, bör borgenären is. 57

80.fråga inte heller kunna åstadkomma sådana verkningar via domstol.1228s. 57

81.Om vi vänder på frågan, är det möjligt att avtalade förfaranden om majori-s. 57

82.tetsbeslut bland borgenärer kan medföra undantag från reglerna om nödvändigs. 57

83.processgemenskap? Det vill säga, att även om det råder ett odelbart rättsförhål-s. 57

84.lande mellan borgenärer som har delar av samma lån, behöver inte alla med-s. 57

85.verka i en process så länge de aktiva borgenärerna gör så med stöd av majori-s. 57

86.tetsbeslut på fordringshavarmöte eller den relevanta majoritetens instruktions. 57

87.till agenten?1229s. 57

88.Att svaret på frågorna ovan inte är omedelbart tillgängliga är kanske etts. 57

89.uttryck dels för lagstiftningens eftersläpning, dels för den bristande överens-s. 57

90.stämmelse som trots allt råder mellan materiell och processuell rätt.s. 57

91.349s. 57

92.Sammanfattningsvis finns, inom ramen för avtal med flera borgenärer och gäldenär vid kreditgivning, materiella rättsförhållanden av både odelbar och delbar karaktär. En bedömning avseende nödvändig processgemenskap som processhinder kommer att skilja sig åt när det gäller å ena sidan intercreditoravtal, med flera olika borgenärsklasser som var och en har ingått distinkta avtal med gäldenären, och å andra sidan obligationsvillkor eller syndikerade lån där samtliga borgenärer ska behandlas lika.1230 Det finns också anledning att skilja på en talan som gäller rätt till betalning för den egna fordran, respektive avtalstolkning eller realisation avseende en gemensam pant, som måste utfalla på samma sätt för alla som har del i samma lån.s. 58

93.Reglerna om nödvändig processgemenskap kan därför inte tas till intäkt för någon allmängiltig lösning vad avser förutsättningarna för att en agent ska kunna vara exklusivt berättigad att agera rättsligt i förhållande till en viss gäldenär.s. 58

94.Den processrättsliga ingången visar emellertid att tillgång till effektiva rättsmedel och likabehandling av borgenärer i många fall förutsätter att agenten får föra talan och vara ensamt berättigad därtill.1231 Ingenting hindrar i denna situation en enskild borgenär från att i och för sig väcka talan mot en agent eller mot de andra borgenärerna på grund av exempelvis underlåtenhet att vidta åtgärder eller för att ha orsakat skada.s. 58

95.Här möter vi också det kanske viktigaste skälet till att frågan om agent för obligationsinnehavare snarast skulle behöva få lagstiftarens uppmärksamhet. Om enskilda obligationsinnehavare inte kan väcka talan mot gäldenären och agenten inte anses ha talerätt, återstår bara att försöka samla ihop samtliga obligationsinnehavare som käranden, som ställer ut fullmakter.1232 Behovet av förutsebarhet om agentens rättsliga ställning gäller med särskild emfas när det finns gemensamma säkerheter, som svårligen låter sig realiseras av borgenärerna en och en.s. 58

Avslutning

1.Agentfunktionen, om den uppfyller de förutsättningar som lades fram inledningsvis i detta avsnitt, skulle innebära att ett avtal om riktad efterställning i 350s. 58

2.praktiken kan upprätthållas. Där en agent har utsetts att företräda borgenä-s. 59

3.rerna är det genom dennes försorg som medel från gäldenären eller dess kon-s. 59

4.kursbo fördelas mellan de avtalsslutande borgenärerna.s. 59

5.Det bör för det första finnas möjlighet enligt svensk rätt att bedöma ett upp-s. 59

6.drag, inklusive fullmakt att rättshandla, till agenten från juniora borgenärers. 59

7.som exklusivt och förenat med en bindande utfästelse om att inte återkallas. 59

8.uppdraget, förutom vid processuella åtgärder. Detta gäller även utan att blandas. 59

9.in regler om cession.s. 59

10.En större osäkerhet möter vad gäller en rätt för agenten och motsvarandes. 59

11.avstående från enskilda borgenärer att agera i rättsliga förfaranden, där indis-s. 59

12.positiva regler gäller.s. 59

13.Talerätt för agenten baserat på avtal där sådan explicit överförs från indi-s. 59

14.viduella borgenärer skulle enligt resonemanget ovan hänga samman med föl-s. 59

15.jande frågor. För det första, om agenten i finansieringsstrukturer har ett sådants. 59

16.intresse att saklegitimation och talerätt i eget namn för egen räkning kans. 59

17.föreligga även i relation till borgenärernas fordringar. Om så inte anses varas. 59

18.fallet, kan talerätt för agenten anses gälla talan i eget namn men angå annanss. 59

19.rättsställning. Prejudikatet NJA 1984 s. 215 talar i sådana fall om att talerätts. 59

20.förutsätter en ”utpräglad undantagssituation” eller sådana ”speciella omstän-s. 59

21.digheter” som föranleder undantag från huvudregeln om förbud mot att väckas. 59

22.talan om prestation till tredje man.s. 59

23.Möjligen skulle det praktiska behov och den utbredda marknadspraxis soms. 59

24.innebär att fordringshavare representeras av en agent, anses utgöra ett sådants. 59

25.undantag, om frågan i framtiden skulle komma under prövning i HD. En tänk-s. 59

26.bar lösning är dock att den begränsning som ställs upp av NJA 1984 s. 215 intes. 59

27.gör sig gällande där en agent yrkar på betalning till sig själv, för redovisnings. 59

28.till borgenärerna i viss förutbestämd ordning. En sådan konstruktion leders. 59

29.tanken snarare till gynnande tredjemansavtal eller inkassoöverlåtelse, än tills. 59

30.talan om annans rättsställning eller sådana processuella avtal som ogillas avs. 59

31.rättsordningen. Till detta kan läggas en jämförelse mellan borgenärskollektivs. 59

32.och enkla bolag, där agenten är utsedd att företräda kollektivet.s. 59

33.För att talerätt ska kunna etableras på någon av dessa grunder krävs emel-s. 59

34.lertid, både av praktiska skäl och med hänsyn till överväganden om rättskraft,s. 59

35.ställningstaganden om enskilda borgenärer samtidigt måste (eller får) ha avsagts. 59

36.sig sina egna processuella befogenheter, samt om i vilken utsträckning agent-s. 59

37.uppdraget för att vara exklusivt måste förenas med vissa omsorgsförpliktelser.s. 59

38.Mot bakgrund av de alternativa lösningar som har diskuterats ovan, menars. 59

39.jag att en konstruktion där en agent utrustas med en exklusiv rätt att vidtas. 59

40.exekutiva åtgärder för fordringshavares räkning väl skulle kunna rymmas inoms. 59

41.ramen för en tolkning av gällande rätt. Detta skulle i så fall skulle kräva att sås. 59

42.kallade non-actionklausuler samtidigt anses bindande för enskilda borgenärer.s. 59

43.Vilka övervaknings- och pantvårdsförpliktelser som ingår i agentens uppdrags. 59

44.bör kunna anpassas efter vilken typ av transaktion det är fråga om.s. 59

45.351s. 59

46.På motsvarande sätt bör parterna i avtal kunna hantera risken för att en agent blir föremål för återvinningstalan eller skyldig att utge rättegångskostnader. Det finns, menar jag, inte anledning att inskränka avtalsfriheten och den praxis som har utbildats på marknaden mer än vad som krävs för att klargöra rättsläget avseende agentens förutsättningar för att ta tillvara borgenärernas intressen i relation till ett visst lån.1233s. 60

47.De ändamål som har anförts som relevanta i anslutning till kreditgivning förstärker bilden av att talerätt för agenten skulle anses föreligga på någon av grunderna ovan.1234s. 60

48.Intresset av förutsebarhet på marknaden för företagsfinansiering talar för att borgenärer som har lämnat ett uppdrag till agenten också ska kunna förlita sig på att uppdraget kan utföras. Detta gör sig särskilt gällande när agenten är panthavare för långivarnas räkning, och/eller det rör sig om en stor mängd olika borgenärer. Kravet på förutsebarhet gäller också i förhållande till eventuella obeståndsförfaranden, för att en rekonstruktör eller förvaltare ska kunna arbeta effektivt och ta tillvara samtliga borgenärers rätt och bästa. Detta betyder inte att rättsordningen måste upprätthålla varje upptänklig avtalskonstruktion, utan främst att det bör råda klarhet om huruvida en viss konstruktion ska upprätthållas.s. 60

49.Intresset av att borgenärer ska ha tillgång till effektiva medel för verkställighet gör sig gällande med desto större kraft i detta sammanhang. Aspekten att det bör finnas någon som kan ta tillvara borgenärernas intressen talar för att agenten ska ha mandat att agera. I annat fall finns det risk att säkerheter som ställs för obligationer eller till ett stort lånesyndikat blir praktiskt omöjliga att övervaka och ta i anspråk. Agenten kan inte gärna vara skyldig att vidta åtgärder exempelvis för skyddande av pant, som denne inte samtidigt har rättsliga möjligheter att utföra.s. 60

50.Vad gäller de ändamål som kan knytas till effektiva obeståndsförfaranden, märks för det första att agentens uppdrag, om det fungerar, bör leda till ett mindre antal olika borgenärsgrupper och färre potentiella konflikter som förvaltare eller rekonstruktör ska förhålla sig till. En del frågor som annars skulle ha hanterats inom ramen för rättsliga förfaranden kan alltså lösas utom rätta. Detta kan främja en större utdelning för borgenärerna som helhet, underlätta rekonstruktion av livskraftiga företag, samt bidra till att lösa samordningsproblem genom komplettering av de spelregler som lagen ställer upp.s. 60

51.Vidare noteras agentfunktionens betydelse i strävan efter likabehandling av borgenärer. För att en ordnad rekonstruktion eller likvidation ska vara möjlig, bör inte enskilda borgenärer ha incitament att kapplöpa om gäldenärens tillgångar. Om det kan verka problematiskt att rättskraften av ett avgörande som 352s. 60

52.drivits fram av agenten ska träffa varje enskild borgenärs fordran mot gälde-s. 61

53.nären, får man samtidigt betänka att ett motsatt förhållande – olika processers. 61

54.med potentiellt olika utgång – hade varit problematiskt från ett likabehand-s. 61

55.lingsperspektiv. Detta ändamål gör sig framför allt gällande när en agent före-s. 61

56.träder ett kollektiv av borgenärer på samma prioritetsnivå. När flera borge-s. 61

57.närsklasser har överlämnat befogenheter till en agent, som i första hand skas. 61

58.tillgodose seniora borgenärer, finns skäl till vaksamhet mot majoritetsmissbruks. 61

59.och i sista hand möjlighet att jämka en förpliktelse att gå genom agenten meds. 61

60.stöd av 36 § AvtL.1235s. 61

61.Nästa ändamål som aktualiseras vid en bedömning av agentens uppdrag ärs. 61

62.intresset av att motverka illojala förfaranden. Här kan konstateras att en möj-s. 61

63.lighet för enskilda borgenärer att agera på egen hand mot gäldenären skulles. 61

64.innebära en öppning för opportunism. En efterställd borgenär kan förväntass. 61

65.ha blivit kompenserad för sin ökade risk genom högre avkastning eller en möj-s. 61

66.lighet att investera som annars inte hade uppstått.1236 Som ett villkor för dens. 61

67.aktuella finansieringen har de juniora borgenärerna avstått från vissa normalas. 61

68.borgenärsrättigheter. En tolkning av reglerna om fullmakt och talerätt soms. 61

69.innebär att en junior borgenär eller dess konkursbo kan dra nytta av att ta till-s. 61

70.baka sådana avståenden ex post framstår ur detta perspektiv som omotiverad.s. 61

71.Det måste emellertid anses falla på prejudikatinstans eller lagstiftaren atts. 61

72.närmare precisera förutsättningarna för talerätt i agentfallet.1237 Dessutoms. 61

73.noteras att uppdrag till agenten, vid en tillämpning av kommissionsrättsligas. 61

74.principer eller fullmaktsinstitutet, inte kvarstår efter uppdragsgivarens kon-s. 61

75.kurs.s. 61

76.Här kan erinras om principen som i anglosaxisk litteratur kallas för ”straw-s. 61

77.man”. Det ska inte vara möjligt för avtalsslutande parter att uppnå något soms. 61

78.rättsordningen inte sanktionerar bara genom att sätta in en tredje part i ens. 61

79.transaktion.1238 Med ett fordringsrättsligt perspektiv kan det på motsvarandes. 61

80.sätt inte utan vidare vara godtagbart att parterna lägger sig så nära vad soms. 61

81.skulle kunna rubriceras som en överlåtelse av vissa rättigheter som följer meds. 61

82.353 fordran, och de facto uppnå sakrättsligt skydd för denna överlåtelse, utan att iaktta lagens krav på rådighetsavskärande.1239s. 61

83.Agenten vid obligationer och andra typer av lån med borgenärspluralitet fyller redan idag en viktig funktion, och står inte och faller med en självständig talerätt som har diskuterats här. Det tål också att upprepas att osäkerheten vad gäller en avtalad rangordning materialiseras först om individuella borgenärer avviker från en avtalad ordning, och därmed exponerar sig för obligationsrättsliga påföljder och ryktesrisk. Med det sagt finns det starka skäl för att överväga en anpassning till det betydligt klarare rättsläge som omger agentfunktionen i våra nordiska grannländer.1240 Detta skulle kunna ske utan att avvakta att frågan når HD, med hjälp av en speciallag, som i Finland, eller genom en ändring av exempelvis LVpM, med dansk förebild. 354s. 62