centrala problem

Inledning

1.Man talar ibland om fordringsrättens fem centrala problem. Villkor om riktad efterställning kan förstås som att de i första hand aktualiserar något av, eller 150s. 12

2.båda två problemen ”till vem ska prestation ske” och ”när ska prestation ske”.s. 13

3.Resterande tre problem (vem som ska prestera, vad som ska presteras och vars. 13

4.prestation ska ske) har ingen direkt betydelse i det här sammanhanget.479s. 13

5.I fall där riktad efterställning primärt betraktas som en fråga om till vems. 13

6.prestation ska ske, blir efterställningsvillkoret samtidigt att betrakta som ens. 13

7.separat rättshandling. En diskussion av efterställningen som en fråga om närs. 13

8.prestation ska ske, passar i stället med en syn på efterställningen som ett villkors. 13

9.som hör ihop med fordringen och inte lämpar sig för att brytas ut. Gränsens. 13

10.mellan de två huvudsakliga synsätt som förs fram här kan också beskrivas soms. 13

11.att den går mellan å ena sidan efterställningen som en disposition som dens. 13

12.juniora borgenären vidtar till förmån för den seniora, eller å andra sidan som ens. 13

13.egenskap hos gäldenärens åtaganden gentemot sina kreditgivare.s. 13

14.Frågan handlar om till vem Frågan handlar om närs. 13

15.prestation ska skeprestation ska skes. 13

16.En självständig disposition av den En integrerad del av fordran/s. 13

17.juniora borgenären till förmån för ett villkor mellan gäldenär ochs. 13

18.den seniora.borgenär(er).s. 13

19.Stefan Lindskogs artikel om efterställningsvillkor från 1992 har kommit att blis. 13

20.en central referens för frågan om efterställning i svensk rätt.480 Lindskog skil-s. 13

21.jer där mellan borgenärsavtal och gäldenärsavtal. Borgenärsavtalet, där gälde-s. 13

22.nären inte förutsätts vara part, passar bäst med synsättet att efterställningen ärs. 13

23.en rättshandling som den juniora borgenären vidtar i relation till den seniora.s. 13

24.Efterställning enligt gäldenärsavtal får snarare karaktären av ett villkor mellans. 13

25.junior borgenär och gäldenär.481s. 13

26.Distinktionen mellan borgenärs- och gäldenärsavtal används inte i det föl-s. 13

27.jande. Det beror på att den inte är avgörande för frågan om hur avtalet ska för-s. 13

28.stås eller vilka rättsföljder det får vid insolvens. Vidare är frågan om huruvidas. 13

29.gäldenären är part en sak som parterna förfogar över, varför en sådan uppdel-s. 13

30.151 ning riskerar att skymma frågan om gränserna för avtalsfrihet när det gäller rangordning av fordringar. Det tål också att upprepas att Lindskogs analys av efterställning kom före såväl den uttryckliga regleringen av allmän efterställning i förmånsrättslagen som den utbredda marknadspraxis och avtalsstandard som har beskrivits i avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard) ovan.s. 13

31.Den skiljelinje som är intressant här går inte heller mellan att efterställa en fordran i förhållande till alla andra, eller bara i förhållande till vissa andra borgenärer. Denna distinktion mellan allmän och riktad efterställning (vilka termer också tycks ha myntats av Lindskog) kan användas för argumentationen, där det kan få betydelse bland annat att allmän efterställning ”finns” enligt lag och uttryckligen ska upprätthållas enligt 18 § 1 st. 3 m. FRL. Men distinktionen har inte någon direkt betydelse för den förevarande uppgiften att fånga riktad efterställning i fordringsrättsliga termer.s. 14

32.Låt oss också notera hur liknande skiljelinjer mellan olika huvudsakliga tolkningar av efterställning har dragits i anglosaxisk litteratur. Där har figuren karaktäriserats som å ena sidan efterföljande och privat. Efterställningen är med detta synsätt i första hand en rättshandling som vidtas av den juniora borgenären i relation till den seniora. Å andra sidan kan efterställningen vara ursprunglig, ab initio och publik. Med detta synsätt har den juniora borgenären aldrig haft någon icke efterställd fordran och hans primära motpartsrelation när det gäller efterställningen är den med gäldenären.482s. 14

33.I anglosaxisk litteratur används även termerna contractual, contingent debt respektive turnover subordination för att dela upp olika typer av efterställning.483 De engelska distinktionerna går emellertid inte att överföra direkt till svensk rätt. En undersökning av gällande svensk rätt bör därför inte ta dessa koncept som utgångspunkt, om rättsläget inte ska förbli lika dunkelt som tidigare. I stället är poängen med den konstitutiva analysen att bygga en förståelse av riktad efterställning från grunden och baserat på svensk rätt.s. 14

En separat rättshandling

1.9.3.2.1 Inledning Med alternativet att efterställningen utgör en självständig rättshandling har den juniora borgenären i ett intercreditoravtal lämnat en kredit till gäldenären, 152s. 14

2.och i samband med det gjort en disposition i förhållande till en senior borge-s. 15

3.när.484s. 15

4.Som transaktion betraktat innebär ett avtal om riktad efterställning att dens. 15

5.juniora borgenären accepterar en prioritetsförsämring, samtidigt som något avs. 15

6.positivt värde överförs till den seniora borgenären. Något vederlag för priori-s. 15

7.tetsförsämringen utges inte från den seniora borgenären till den juniora. Där-s. 15

8.emot har antagits att den juniora borgenären kompenseras genom att gäldenä-s. 15

9.ren betalar mer för den juniora krediten.485 Det är inte fråga om någon benefiks. 15

10.rättshandling. Så vad är det för typ av överföring som sker från den juniora tills. 15

11.den seniora borgenären, och vad är det som överförs?s. 15

12.De möjligheter som ska övervägas här, utgår från att efterställningen soms. 15

13.rättshandling betraktad främst är att se som en överlåtelse eller pantsättning.s. 15

14.Med de alternativen måste vi dock bestämma oss för vad det är som överlåtss. 15

15.eller pantsätts. Objektet skulle för det första kunna vara antingen hela dens. 15

16.juniora fordran, inbegripet alla de rättigheter som normalt följer med vid ces-s. 15

17.sion.486 För det andra skulle objektet kunna vara den eventuella utdelning soms. 15

18.skulle utfalla på den juniora fordran i en framtida konkurs, vilket innebär att ens. 15

19.uppsättning rättigheter bryts ut från det ursprungliga fordringsavtalet mellans. 15

20.den juniora borgenären och gäldenären. De rättigheter som på så sätt skulles. 15

21.överföras till den seniora borgenären tar främst sikte på den juniora borgenä-s. 15

22.rens ursprungliga position i förmånsrättsordningen, rätten att själv söka gälde-s. 15

23.nären eller vidta exekutiva åtgärder för att utverka betalning samt att ta emots. 15

24.eventuell utdelning.s. 15

25.Med det här tolkningsspåret ligger tyngdpunkten på relationen mellans. 15

26.junior borgenär och senior borgenär, där den juniora borgenären är gäldenärs. 15

27.i förhållande till den seniora borgenären. Den juniora borgenären är förplik-s. 15

28.tad att exempelvis underlåta att kräva in betalning från (låne)gäldenären, ochs. 15

29.den seniora borgenären är berättigad i förhållande till den juniora borgenärens. 15

30.i detta avseende.s. 15

31.Här finner vi närmast till hands reglerna om överlåtelse eller pantsättning avs. 15

32.enkla skuldebrev i 10, 27 och 31 §§ skuldebrevslagen. Kan dessa bestämmelsers. 15

33.153 vara analogiskt tillämpliga på riktad efterställning, och vad innebär i så fall en sådan analogi? 9.3.2.2 Överlåtelse av den juniora borgenärens fordran Objektet för en överlåtelse eller pantsättning skulle för det första kunna vara den juniora borgenärens fordran hos gäldenären. Det finns emellertid tunga invändningar mot en sådan kategorisering, redan med stöd av avtalstolkning och den vikt som typiskt sett ska tillmätas vad som kommit till uttryck mellan kommersiella parter.487 Om den juniora borgenären faktiskt vill överlåta och den seniora borgenären vill förvärva den efterställda fordringen, kan parterna avtala om detta explicit.488s. 15

34.En anledning till att man inte har ordnat transaktionen som en ren överlåtelse kan exempelvis vara att den seniora borgenären inte vill eller kan ta på sig en större exponering mot gäldenären än vad som sker redan genom utlåning av den seniora krediten. Om så hade varit fallet, hade det varit enklare att inte ta in någon junior borgenär. Den seniora borgenär som har krävt att den juniora borgenären efterställer sin fordran har sannolikt gjort så för att få en lägre kreditrisk i förhållande till gäldenären. Detta syfte skulle omintetgöras av en överlåtelse. Från ett bokförings- och redovisningsperspektiv är det också svårt att föreställa sig en vederlagsfri faktisk överlåtelse av den juniora fordran.s. 16

35.En överlåtelse kräver dessutom för sin sakrättsliga giltighet att det sakrättsliga momentet i form av denuntiation till gäldenären är uppfyllt jämte 31 § SkbrL. Denuntiationen är ur formell synpunkt inget problem i våra typexempel. Gäldenären är en aktiv part i avtalet eller utställare av det aktuella skuldebrevet, och dokumentationen bör enkelt kunna utformas så att den uppfyller kraven på en tydlig denuntiation.489s. 16

36.Det som skapar bekymmer vad gäller efterställningens borgenärsskydd, om den konstrueras som en överlåtelse av fordran, är i stället denuntiationens tänkta huvudfunktion – att överlåtaren genom denna handling ska avskäras från rådighet över den överlåtna tillgången.490s. 16

37.I kommersiell kreditgivning är det en förhandlingsfråga och en fråga om parternas förhållanden i det specifika fallet huruvida den juniora borgenären 154s. 16

38.äger rätt att uppbära löpande räntebetalningar, eller på annat sätt råda över sins. 17

39.relation till gäldenären genom exempelvis ändringar av avtalsvillkoren. Inter-s. 17

40.creditoravtal som följer LMA-standard innehåller en förteckning över ”permit-s. 17

41.ted payments” och tillåter ändringar i förhållandet mellan gäldenär och juniors. 17

42.borgenär inom vissa gränser. Juniora borgenärer har i regel rätt att uppbäras. 17

43.betalningar från gäldenären, i avsaknad av vissa obeståndsrelaterade händelsers. 17

44.och meddelande om frysning av tillåtna betalningar från den seniora borgenä-s. 17

45.ren.491s. 17

46.En överlåtelse av den juniora borgenärens fordran skulle också behöva görass. 17

47.villkorad. Om den seniora borgenären får fullt betalt (vilket ju inträffar i des. 17

48.allra flesta fall) ska den juniora borgenären också få tillbaka sina pengar utans. 17

49.inskränkningar. Detta leder till den besvärliga frågan om exakt när ett villkors. 17

50.ska bringas att träda i kraft, och om det ska bestå i att överlåtelsen aktiverass. 17

51.eller går åter. En överlåtelse som reverseras vid konstaterandet att den senioras. 17

52.borgenären får fullt betalt dras med invändningarna ovan (eftersom det fråns. 17

53.början i så fall var en faktisk överlåtelse). Samtidigt kan en överlåtelse som ärs. 17

54.villkorad av att den seniora borgenären påkallar den, förmodligen angripas urs. 17

55.återvinningssynpunkt i åtminstone den juniora borgenärens konkurs.492s. 17

56.Vidare leder det till märkliga resonemang, om en riktad efterställning kon-s. 17

57.strueras som en överlåtelse av fordran, och den juniora borgenären samtidigts. 17

58.ska ha rätt att överlåta fordran vidare. Det borde i dessa fall bli en fråga oms. 17

59.huruvida en singularsuccessor är bunden av efterställningen. Men i ställets. 17

60.hamnar vi – med detta konstitutiva alternativ – i en fråga om bättre rätt vids. 17

61.dubbelöverlåtelse.s. 17

62.Till sist ska konstateras att en överlåtelse som ska gå tillbaka när den senioras. 17

63.borgenären har fått fullt betalt, ser väldigt mycket ut som en säkerhetsöver-s. 17

64.låtelse. Denna figur diskuteras nedan i anslutning till alternativet att förstås. 17

65.efterställningen som en pantsättning av den juniora borgenärens fordran.s. 17

66.Det finns alltså skäl att gå vidare i undersökningen.s. 17

67.9.3.2.3 Överlåtelse av rätten till utdelning i konkurss. 17

68.Skulle objektet för en överlåtelse i stället kunna vara den juniora borgenärenss. 17

69.framtida rätt till utdelning i gäldenärens konkurs? En sådan konstruktions. 17

70.kommer inte på samma sätt som en överlåtelse av själva fordringen i konflikts. 17

71.med avtalets kommersiella logik. Genom efterställningen lär den juniora bor-s. 17

72.genären typiskt sett ha räknat med att tappa kontrollen över sin fordran vids. 17

73.155 gäldenärens obestånd. Ett sådant synsätt har också den fördelen att den juniora borgenären, där det finns ett längre intercreditoravtal, uttryckligen lär ha avtalat om att vara avskuren från rådighet över sin fordran hos gäldenären i en obeståndssituation.493s. 17

74.Synen på riktad efterställning som en överlåtelse av framtida utdelningsrätt tycks vara väl förenlig med hur företeelsen har beskrivits i dansk praxis och doktrin.494 Det här alternativet harmonierar också med en tolkning av transaktionen som ligger nära den anglosaxiska förklaringen av turnover subordination, vilket inte saknar betydelse mot bakgrund av att engelsk rätt har fungerat som värd för avtalspraxis på finansieringsområdet.495s. 18

75.När vi talar om att riktad efterställning skulle kunna behandlas som en överlåtelse av framtida rätt till utdelning, uppkommer dock besvärliga följdfrågor.s. 18

76.Vid en överlåtelse av själva den juniora borgenärens fordran, med verksam denuntiation till gäldenären, skulle rätten att sedermera uppbära eventuell utdelning i gäldenärens konkurs tillfalla den seniora borgenären. Här föreställer vi oss emellertid efterställningen som en överlåtelse av enbart rätten att bevaka fordran och uppbära utdelning i konkurs. Är en sådan rätt verkligen något som kan överlåtas med sakrättslig verkan innan gäldenären är på obestånd? Vad gäller för överlåtelse under de skeden som föregår ett fastställt utdelningsbeslut i konkurs?s. 18

77.En bedömning av huruvida en fordran som inte existerar vid tidpunkten för överlåtelseavtal och denuntiation ändå kan ha överlåtits med sakrättslig verkan har i praxis och doktrin behandlats som en fråga om huruvida fordran är tillräckligt bestämd, eller med andra ord, om den kan identifieras.496s. 18

78.Det senaste rättsfallet från HD där frågan om överföring av framtida tillgångars. 18

79.har behandlats ur denna aspekt är NJA 2016 s. 661. I målet, som gällde pantsätt-s. 18

80.ning av fordran på jordbruksstöd, uttalade HD som allmän grundsats att ”verkans. 18

81.av pantsättningen med giltighet mot tredje man inträder först när den pantsattas. 18

82.fordringen kan anses som tillräckligt bestämd; dessförinnan har panten intes. 18

83.något reellt förmögenhetsvärde (jfr NJA 1973 s. 635 och NJA 1995 s. 157).”497 156s. 18

84.I 2016 års fall ansågs pantsättning av framtida jordbruksstöd kunna äga rum ävens. 19

85.innan stödet formellt hade fastställts. HD påpekade bland annat att förfaran-s. 19

86.det för fastställande av stödet var normstyrt, och inte gav utrymme för ”någras. 19

87.skönsmässiga bedömningar eller mera allmänna överväganden om lämplighetens. 19

88.av stödet.”498 Fordran ansågs därmed tillräckligt bestämd redan genom ansökan.s. 19

89.Enligt NJA 1973 s. 635 kunde framtida fordringar visserligen överlåtas, men dets. 19

90.sakrättsliga skyddet uppkom successivt i och med att fordringarna intjänades.s. 19

91.Målet 1995 s. 157 gällde överlåtelse av framtida hyra från andrahandshyresgäst.499s. 19

92.Här kan noteras att den aktuella fordran i NJA 1973 s. 635 blev mer bestämds. 19

93.(och växte) i takt med pantsättarens insatser. Walin tog fasta på just det inslagets. 19

94.att värdet på det som hade pantsatts hängde på någon ytterligare arbetsinsatss. 19

95.från pantsättarens sida.500s. 19

96.Håstad formulerar i stället saken så att ”ägande- och panträtter, vars substanss. 19

97.är beroende av konkursförvaltarens handlande, bör sakna sakrättsligt skydd; sak-s. 19

98.rätter skall frysas till vad som ”intjänats” på konkursdagen.” Om en fordranss. 19

99.intjänande hänger på prestation från gäldenären, kommer den efter konkursens. 19

100.att hänga på konkursförvaltaren. Den senare har inte incitament att öka värdets. 19

101.på det som omfattas av förmånsrätt för en viss borgenär, utan ska ta tillvaras. 19

102.borgenärernas gemensamma rätt och bästa (7 kap. 8 § 1 st. konkurslagen).501s. 19

103.I NJA 1995 s. 157 och NJA 2016 s. 661 (liksom NJA 1953 s. 465) handlades. 19

104.det i huvudsak i stället om agerande av den tredje man som var gäldenär enligts. 19

105.en överlåten fordran. Här anmärker Walin, Millqvist och Persson att det kans. 19

106.157 ”vara mera osäkert när pantförskrivning som gäller successiva prestationer av tredje man ska anses fullbordad.”502s. 19

107.En försiktig slutsats av detta är att omfattningen av förmånsrätten i konkurs för en viss borgenär och fordran inte ska vara beroende av diskretionära insatser från vare sig pantsättaren/gäldenärens eller sedermera konkursförvaltarens sida. När värdet av det överlåtna eller pantsatta är beroende av tredje mans agerande, kan NJA 2016 s. 661 upplysa om att det för sakrättsligt skydd förmodligen krävs ett förfarande för slutligt fastställande av fordran som är normstyrt och inte ger tredje man utrymme för skönsmässiga bedömningar.503s. 20

108.Därför godkänns förmodligen inte såsom sakrättsligt fullbordad en överlåtelse eller pant av framtida fordringar som är beroende av de presterandes fria val och kanske även okända omständigheter.s. 20

109.När det gäller en överlåtelse av en junior borgenärs framtida fordran i gäldenärens eventuella konkurs, kan konstateras att värdet av det överlåtna objektet är i högsta grad okänt. Det belopp som kan väntas utfalla i en utdelning blir beroende av konkursboets tillgångar och skulder samt de omständigheter som i övrigt avgör hur ett utdelningsförslag kommer att se ut. Paradoxalt nog är också efterställningens status en faktor som kommer att påverka rättighetens värde. Om vi ser riktad efterställning som en överlåtelse av framtida fordran på utdelning i gäldenärens konkurs, finns det alltså skäl att ifrågasätta om den inte skulle vara sakrättsligt skyddad på den grunden att fordran inte är tillräckligt bestämd förrän konkursen står för dörren.504s. 20

110.Det faktum att det högsta möjliga värdet av den juniora borgenärens utdelningsfordran i konkurs är känt, om parterna har varit noggranna i sin avtalsskrivning, talar å andra sidan för att objektet är tillräckligt bestämt för att en överlåtelse ska kunna få sakrättsligt skydd redan vid avtalstillfället.505s. 20

111.Här finns emellertid en ytterligare aspekt, som handlar om vad en fordran på framtida utdelning är för figur egentligen.s. 20

112.Målet NJA 2007 s. 280 (Efterutdelningen i Håges livs) behandlade frågan oms. 20

113.preskription av fordran på efterutdelning i konkurs. HD:s domskäl innehåller ens. 20

114.redogörelse för hur en fordran hos gäldenären personligen (vilken kan preskri-s. 20

115.beras) skiljer sig från en fordran på ännu ej fastställd utdelning i konkurs. Förar-s. 20

116.betena till preskriptionslagen, till vilka HD också hänförde sig, avgränsar ford-s. 20

117.ringsbegreppet så att ”varken sakrättsliga anspråk eller andra rättigheter som 158s. 20

118.inte är av obligationsrättslig karaktär, t.ex. rätt till underhåll enligt FB, arvsrätt,s. 21

119.upphovsrätt och andelsrätter” omfattas.506 I linje med detta synsätt, fortsattes. 21

120.HD, bör man skilja mellan rätten till utdelning i konkurs som sådan och rättens. 21

121.till fastställd utdelning. Det som HD kallar ”rätten till utdelning som sådan” kans. 21

122.”karaktäriseras som ett konkursrättsligt anspråk vilket inte är av obligations-s. 21

123.rättslig karaktär.” Rätten till utdelning i konkurs utgör inte någon fordringsrätts. 21

124.mot konkursboet, förrän utdelningen blivit fastställd.507s. 21

125.Det kanske kan diskuteras om detta prejudikat kan utsträckas till att röra flers. 21

126.frågor än just preskription av fordran på efterutdelning. I målet kan också anass. 21

127.reella hänsyn till vad konsekvenserna skulle bli om fordran på efterutdelnings. 21

128.hade preskriberats; HD avslutade sina skäl med att borgenärerna ska ha sammas. 21

129.rätt som om de medel som hade föranlett efterutdelningen hade varit kändas. 21

130.vid upprättande av det ursprungliga utdelningsförslaget. HD:s uttalanden vads. 21

131.gäller synen på rätten till utdelning i konkurs som rättslig figur är dock av gene-s. 21

132.rell karaktär, och har stöd i litteraturen.508s. 21

133.Här kan en parallell göras till vad som gäller vid en överlåtelse av framtidas. 21

134.aktieutdelning. Vid överlåtelse av rätten till aktieutdelning separat från aktiens. 21

135.som sådan, har ansetts att det överlåtna får karaktären av fordringsbevis försts. 21

136.efter att utdelningen beslutats.509 En överlåtelse av framtida utdelning soms. 21

137.fullbordas innan sådan utdelning beslutats skulle enligt en utbredd uppfatt-s. 21

138.ning i litteraturen komma i konflikt med det aktiebolagsrättsliga splittrings-s. 21

139.förbudet.510s. 21

140.Det finns alltså skäl att betrakta rätten till utdelning i konkurs som en sådans. 21

141.rätt som i likhet med andel i association inte kan preskriberas. Den är intes. 21

142.159 en fordran förrän utdelningsförslaget har fastställts.511 Men betyder det att ”andelsrätten” inte kan överlåtas med sakrättslig verkan? Nej, den kan visst överlåtas. Men det sakrättsliga momentet vid överlåtelse av andelsrätt är i allmänhet denuntiation till den association i vilken andelsrätten gäller.512 En sakrättsligt skyddad överlåtelse förutsätter därför att konkursboet denuntieras, inte gäldenären.513s. 21

143.De resonemang som har förts ovan utmynnar i följande slutsats. En i förhållande till den juniora borgenärens borgenärer skyddad överlåtelse kan med detta konstitutiva alternativ inte säkert uppnås förrän gäldenärens konkurs är ett faktum. I en situation där den juniora borgenärens konkurs sammanfaller i tid med gäldenärens, kan den seniora borgenären alltså inte utan vidare räkna med att få företräde framför den juniora borgenärens andra borgenärer till utdelning på den juniora fordran. Möjligheten för en senior borgenär att separera medel som redan har betalats till en junior borgenär i strid med ett intercreditoravtal i den senares konkurs behandlas i avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan.s. 22

144.I nästföljande avsnitt ska prövas om transaktionen riktad efterställning kan behandlas som en pantsättning eller säkerhetsöverlåtelse som kan bli föremål för analogivis tillämpning av 10 och 31 §§ SkbrL, i stället för en överlåtelse per se. 9.3.2.4 Pantsättning snarare än överlåtelse? Med panträtt förstås att panthavaren får befogenhet att, när viss prestation inte behörigen fullgörs, tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen.514 När en distinktion ska göras mellan en omsättningsöverlåtelse å ena sidan och en pant eller överlåtelse som sker i säkerhetssyfte å den andra, brukar i litteratur och praxis i huvudsak följande omständigheter lyftas fram:s. 22

145.(i) parternas syfte och egna rubricering av transaktionen;515 160s. 22

146.(ii) omfattningen av förvärvarens rätt att förfoga över objektet;516s. 23

147.(iii) vad som händer med transaktionens objekt när borgenärens fordrans. 23

148.upphör;517 samts. 23

149.(iv) hur eventuella överskott eller brister i objektets värde förhåller sig tills. 23

150.fordran.518s. 23

151.Frågan om gränsdragning (och risken för omklassificering) aktualiseras exem-s. 23

152.pelvis när tillgångar överlåts i finansieringssyfte men redovisnings- eller regula-s. 23

153.toriska skäl gör att transaktionen för att fylla sitt syfte måste vara en ”true sale”s. 23

154.och inte säkerställande.519s. 23

155.Vad gäller riktad efterställning, kan vi utgå från atts. 23

156.(i) parterna inte har valt att rubricera transaktionen som något annat äns. 23

157.”efterställning”;s. 23

158.(ii) den seniora borgenären inte har rätt att fritt förfoga över det pantsattas. 23

159.objektet under krediternas löptid;s. 23

160.(iii) objektet ska ”återlämnas” när efterställningen upphör (om den senioras. 23

161.borgenären får fullt betalt); ochs. 23

162.161s. 23

163.(iv) den juniora borgenären (överlåtaren) har rätt till ”överhypoteket”. Där-s. 24

164.emot svarar inte den juniora borgenären för att den seniora borgenärens. 24

165.får fullt betalt på något annat sätt än att avstå från att inkräva sin ford-s. 24

166.ran (och låta den seniora borgenären eller agent bevaka även denna),s. 24

167.alternativt själv driva in fordran enligt instruktion från den seniora bor-s. 24

168.genären eller agent. Den riktade efterställningen bär således en hel del av pantsättningens eller säkerhetsöverlåtelsens drag. Säkerhetsöverlåtelse avser en överlåtelse med syfte att säkerställa en prestation och där överlåtaren har rätt att få tillbaka det överlåtna vid prestationens fullgörande.520s. 24

169.Objektet för säkerställande skulle med denna tolkning precis som vid överlåtelse kunna vara antingen den juniora fordran, eller den juniora borgenärens framtida rätt till utdelning i gäldenärens konkurs.s. 24

170.Emellertid reser det här alternativet också frågan om vad den juniora borgenären ska antas ställa säkerhet för. Utgör efterställningen en säkerhet för den juniora borgenärens rätta fullgörande av sitt eget efterställningsåtagande? Det vore ett cirkelresonemang och bör av den anledningen inte kunna godtas. Den mest plausibla tolkningen av efterställningen som säkerställande är i stället att det rör sig om ett slags tredjemanspant, så att den juniora fordran ställs som säkerhet för gäldenärens rätta fullgörande av den seniora krediten.521s. 24

171.Alternativt kan efterställningen anses vara sammansatt av åtaganden om att iakttaga en avtalad prioritetsordning och bestämmelser om turnover, i kombination med ett säkerställande med den egna fordringen till säkerhet för fullgörelse av detta åtagande.522s. 24

172.Det möter inga hinder i svensk rätt att huvudfordran är större eller mindre än värdet av det pantsatta, eller i och för sig avser det (okvantifierade) rätta fullgörandet av viss förpliktelse. För att kunna analysera efterställningen som en pant eller säkerhetsöverlåtelse måste det dock till en föreställning om en 162s. 24

173.huvudfordran. I en tänkt pantrealisation måste det stå klart vilka anspråk soms. 25

174.en pantsatt fordran var avsedd att utgöra säkerhet för.523s. 25

175.Lindskog framförde i sin artikel om efterställning 1992 att eftersom avtals. 25

176.om riktad efterställning omgärdas av en så stor osäkerhet, hade pantsättning avs. 25

177.den juniora fordran kunnat vara en praktisk modell. Marknadens behov av atts. 25

178.uppnå en annan prioritetsordning än den lagens ordalydelse erbjuder kunde pås. 25

179.så sätt få en mera elegant lösning.524s. 25

180.Liknande invändningar som kan göras mot att tolka en riktad efterställnings. 25

181.som en överlåtelse, kan emellertid göras mot att anse att det är fråga om (ellers. 25

182.bör behandlas lika som) säkerhet. Det kan få oväntade konsekvenser för ens. 25

183.junior borgenär om denne anses ha ställt säkerhet eller transaktionen behand-s. 25

184.las därefter, utan att detta har förutskickats vid avtalets ingående. Beroende pås. 25

185.vilken typ av aktör det rör sig om, kan den juniora borgenären ha ett intresse avs. 25

186.att pantsätta sin fordran på gäldenären till egna finansiärer med första prioritet,s. 25

187.vara bunden av negativa åtaganden gentemot borgenärer, eller vara begränsads. 25

188.enligt bolagsordning, bolagsavtal eller från redovisningsperspektiv.525 Parter-s. 25

189.nas möjlighet att förutse rättsföljderna av sina avtal talar alltså emot att – utans. 25

190.explicit stöd i det enskilda avtalet – tolka efterställningen som en pantsättnings. 25

191.eller säkerhetsöverlåtelse.s. 25

192.I målet NJA 1991 s. 404 hade en gäldenär tagit upp kredit hos en bank mot säker-s. 25

193.het i företagsinteckningar. Gäldenären överlät därefter inkråmet till köparen L,s. 25

194.varefter företagsinteckningarna dödades. Inkråmsaffären hade skett under kon-s. 25

195.fererande med såväl gäldenären som banken – vars säkerhet ju skulle bli värdelöss. 25

196.genom överlåtelsen – och man hade kommit överens om att L skulle erläggas. 25

197.köpeskillingen för inkråmet direkt till banken som avbetalning på gäldenärenss. 25

198.kredit. I gäldenärens konkurs hävdade banken att köpeskillingsfordran på Ls. 25

199.hade pantförskrivits till banken. Tingsrätten gick på bankens linje och tolkades. 25

200.parternas agerande som att fordran hade pantsatts och denuntierats L (genoms. 25

201.163s. 25

202.att denne varit del i överenskommelsen). Hovrätten, vars beslut fastställdes avs. 26

203.HD, tillerkände dock inte parternas överenskommelse verkan som pantsättnings. 26

204.eftersom det enligt rätten framgick att parterna när avtalen slöts ”icke tänkte pås. 26

205.att fråga kunde vara om pantsättning.”526 Situationen i NJA 1991 s. 404 bär flera likheter med intercreditoravtalet. Parterna adresserar inte uttryckligen att det skulle vara fråga om säkerhet som upplåts till förmån för den seniora borgenären. Överenskommelsen tar i stället till sin form sikte på att styra betalningsflöden. Instruktioner om betalningsordningen för vissa fordringar har vid flera tillfällen underkänts i praxis som verktyg för att åstadkomma förmånsrätt.527s. 26

206.Av det ovan sagda följer, menar jag, att en plausibel klassificering av riktad efterställning som någon form av säkerställande skulle föra med sig ett behov av att konstruera ett säkerhetsavtal mellan juniora och seniora borgenärer utöver den reglering som redan följer av ett intercreditoravtal. Såväl behovet av förutsebarhet vid avtalstolkning som praxis talar emot att klä riktad efterställning i pantskrud.s. 26

207.Till sist erinras om de utmaningar vad gäller krav på rådighetsavskärande som har påpekats i fråga om en sakrättsligt skyddad överlåtelse av fordran. Samma problem infinner sig om efterställningen konstrueras som säkerställande. Nedan i 9.3.2.7 (Särskilt om kravet på rådighetsavskärande) utvecklas innebörden av det sakrättsliga kravet på rådighetsavskärande i relation till riktad efterställning. 9.3.2.5 På gränsen till säkerställande: möjligheten att tvinga fram eftergift avs. 26

208.koncerninterna fordringar Intercreditoravtal innehåller, som nämnts i avsnitt 1.5 (Intercreditoravtalets anatomi) ovan, inte sällan bestämmelser som ger den seniora borgenärsgruppen rätt att tvinga fram en eftergift av efterställda koncerninterna fordringar. Dessa konstruktioner kan, precis som riktad efterställning, ligga nära pantsättning, säkerhetsöverlåtelse och ”oåterkalleliga” fullmakter vad gäller de effekter som eftersträvas, även om de inte explicit har utformats som sådana.s. 26

209.Marknadspraxis vad gäller eftergift av koncerninterna fordringar har sin förklaring i följande omständigheter. 164s. 26

210.I större företag är verksamhet och tillgångar ofta uppdelade på ett antal olikas. 27

211.juridiska personer. För att verksamheten ska fungera väl utifrån ett finansiellt,s. 27

212.likviditetshanterings- och skattemässigt perspektiv behöver dessa i regel kunnas. 27

213.slussa pengar mellan varandra utan alltför ingripande restriktioner. Koncernin-s. 27

214.terna fordringar tenderar därför som huvudregel (med undantag för eventuellas. 27

215.större långfristiga fordringar) att vara efterställda enligt ett intercreditoravtal,s. 27

216.men inte pantsatta, eftersom gäldenärsbolagen inte avskärs från rådighet.s. 27

217.Om kreditgivare hamnar i en situation där de behöver kunna vidta verkstäl-s. 27

218.lighetsåtgärder, är ett centralt verktyg att realisera aktiepanter i det eller des. 27

219.bolag som efter omständigheterna framstår som den mest effektiva ”point ofs. 27

220.enforcement”.528 Därefter kan de positiva värden som finns i koncernen realise-s. 27

221.ras genom försäljning och eventuell omstrukturering.529s. 27

222.För att sådana åtgärder ska kunna bli framgångsrika krävs emellertid ibland atts. 27

223.kreditgivarna har makten att lösa upp koncerninterna skuldförhållanden. Förs. 27

224.att illustrera, föreställer vi oss ett fall där en krisande gäldenärskoncern bestårs. 27

225.av ett moderbolag och två dotterbolag. Kreditgivarna har pant i aktierna i ett avs. 27

226.dotterbolagen, D1, där samtliga viktiga tillgångar och intäkter finns.s. 27

227.Inför en eventuell pantrealisation pekar allt på att D1 har en livskraftig verksam-s. 27

228.het och vid en försäljning av endast D1 till utomstående skulle kreditgivarnas. 27

229.kunna hämta in nästan hela sin fordran. Det visar sig emellertid att D1 har tagits. 27

230.upp koncerninterna lån från moderbolaget med betydande belopp. Medel hars. 27

231.också skickats vidare som lån från D1 till D2. Från moderbolagets sida har mans. 27

232.en fordran, som man inte är intresserad av att efterge. D1:s fordran mot D2 ärs. 27

233.däremot närmast värdelös. I denna situation har koncerninterna lån, genom atts. 27

234.försämra D1:s balansräkning, betydligt försvårat en pantrealisation där D1 säljss. 27

235.till en extern part och kan leva vidare. Det är i sådana situationer som kredit-s. 27

236.givarna avser att kunna använda sin rätt enligt intercreditoravtalet att tvingas. 27

237.moderbolaget att efterge sin fordran på D1.530 Villkor av den här typen återfinnss. 27

238.i malldokument baserade på LMA-standard. De återfinns också i avtal om aktie-s. 27

239.pant.531s. 27

240.Men kan kreditgivarna vara säkra på att deras rätt enligt avtalet går att genom-s. 27

241.driva mot ett motvilligt moderbolag? Står sig en sådan rätt mot moderbolagetss. 27

242.borgenärer?s. 27

243.Å ena sidan ingår möjligheten till sådana åtgärder i ett skriftligt avtal ochs. 27

244.som en förutsättning för ställda krediter. Utan denna rätt för de seniora borge-s. 27

245.närerna skulle moderbolaget (i typfallet ovan) också kunna använda koncern-s. 27

246.interna fordringar för att pressa fram en uppgörelse där de får betalt, i strid meds. 27

247.165 de efterställningsvillkor som överenskommits. I många fall lär också den ekonomiska effekten inte bli odelat negativ för den som tvingas efterge en fordran. Den koncerninterna borgenär som efterger en fordran har i vårt scenario genom eftergiften fått en motsvarande värdeökning i sitt dotterbolag. En större del av en extern kredit, som moderbolaget typiskt sett har borgat för, blir återbetald som ett resultat av eftergiften.s. 27

248.Omständigheterna går att variera i det oändliga, men poängen är att det ofta kan vara ekonomiskt rationellt – även ex post och från den eftergivande borgenärens perspektiv – att ge den seniora borgenärsgruppen mandat att lösa upp koncerninterna skuldförhållanden för att maximera utkomsten av en pantrealisation.532s. 28

249.När villkoret om eftergift av fordringar är kopplat till en aktiepant finns också möjligheten att ta kontroll över styrelsen i det pantsatta bolaget, och därefter genomföra den avtalade eftergiften.533s. 28

250.Avtalsbestämmelser om eftergift av koncerninterna fordringar bör alltså vara möjliga att genomdriva mot solventa parter i intercreditoravtalet.s. 28

251.När däremot – i vårt exempel – moderbolaget är försatt i konkurs blir det en fråga om huruvida konkursboet kan komma i ett bättre läge än gäldenärsbolaget. Här inställer sig den invändningen, att en ordning där seniora borgenärer har kontroll över koncerninterna fordringar, trots att de inte är pantsatta, är ett sätt att tillskapa en form av säkerhet för vilken gällande rätt inte erbjuder sakrättsligt skydd.s. 28

252.Emellertid skiljer sig rätten att tvinga fram en eftergift av koncerninterna fordringar från riktad efterställning på så sätt att den seniora borgenären inte får någon rätt att själv driva in och göra sig (annat än indirekt) betald ur fordringen, eller att förfoga över densamma genom pantsättning eller överlåtelse.s. 28

253.Av NJA 2000 s. 667 och principerna bakom 27 § SkbrL framgår att eftergift av subrogationsrätt gäller med samma kraft även i löftesgivarens konkurs.534 Det förefaller rimligt att utsträcka den principen även till ett åtagande om att efterge fordringar på koncernbolag under vissa förutsättningar. Det vill säga, att 166s. 28

254.löftet att under vissa omständigheter efterge koncerninterna fordringar är atts. 29

255.behandla som ett löfte att inte göra gällande regressrätt vid borgensåtagande,s. 29

256.snarare än som en överföring av rättigheter som kräver sakrättsligt skydd förs. 29

257.att kunna göras gällande mot löftesmannens borgenärer.s. 29

258.Här blir det dock tydligt att svaret – åtminstone på det tekniska planet –s. 29

259.beror på vilken av flera rättsliga relationer som ska väga tyngst. Är det den juni-s. 29

260.ora borgenärens på vissa sätt inskränkta rätt att i egenskap av borgenär drivas. 29

261.in fordran som ska få avgöra verkan i konkurs? I så fall medför principernas. 29

262.för 27 § SkbrL att den juniora borgenärens konkursbo inte får bättre rätt äns. 29

263.den juniora borgenären hade.535 Menar vi i stället att löftet om att i framtidens. 29

264.efterge koncerninterna fordringar är en förpliktelse, som ställer löftesgivaren is. 29

265.gäldenärsposition, blir situationen annorlunda. Det vill säga, gör det faktum atts. 29

266.en fordran medför vissa borgenärsförpliktelser att relationen ska bedömas meds. 29

267.tyngdpunkt på positionen som i visst avseende förpliktad?s. 29

268.Förekomsten av inskränkningar i en borgenärs rätt att kräva gäldenärens. 29

269.medför inte utan vidare att relationen blir omvänd så att den som är fordrings-s. 29

270.havare i obeståndsfallet ska behandlas som gäldenär.536 Å andra sidan kan avtals. 29

271.om eftergift av fordringar uformas så att den berättigade parten är en seniors. 29

272.borgenär eller agent, och inte gäldenären i det fordringsförhållande som påver-s. 29

273.kas direkt. Detta talar i så fall emot att behålla tyngdpunkten på den junioras. 29

274.borgenärens position som borgenär. En sådan utformning av avtalet förflyttars. 29

275.fokus till en relation där den juniora borgenären bara är gäldenär, och som intes. 29

276.lika enkelt låter sig jämföras med situationen då en borgenär måste iakkta vissas. 29

277.regler för att kunna göra gällande sin rätt gentemot sin gäldenär i ett fordrings-s. 29

278.förhållande.537s. 29

279.En slutsats som är helt beroende av vägvalet i en teknisk fråga blir också svag,s. 29

280.om ändamålsskäl talar emot den. Här måste intressena av förutsebarhet ochs. 29

281.effektivitet samt av att förebygga undandragande av tillgångar på gäldenärs-s. 29

282.sidan, ställas mot risken för missbruk av en alltför dominerande senior borge-s. 29

283.när.s. 29

284.Särskilt mot bakgrund av det stöd som kan utläsas ur NJA 2000 s. 667 förs. 29

285.att ett löfte om att inte göra gällande regress anses binda löftesmannens kon-s. 29

286.167 kursbo, menar jag emellertid att vågskålen i regel bör tippa över till fördel för avtalsbundenhet och genomslag för sådana klausuler även mot insolventa parter som innehavare av koncerninterna fordringar.538s. 29

287.Intercreditoravtal innehåller i regel också bestämmelser som ger seniora borgenärer eller agenten rätt att ombesörja släppande av säkerheter och borgensåtaganden.539 En sådan mekanism står i tätt funktionellt samband med möjligheten att framtvinga eftergift av koncerninterna fordringar. Det kan vara nödvändigt eller önskvärt att kunna avyttra bolag eller tillgångar som ett led i en privat förhandlad rekonstruktion av gäldenären. För att sådana transaktioner ska vara möjliga måste samtliga borgenärer som har del i säkerhet över de tillgångar som ska avyttras godkänna att säkerheten släpps. Frågan blir då, om ett sådant godkännande kan lämnas i förväg.540s. 30

288.Jag menar att denna fråga bör besvaras på samma sätt som när det gäller löften om att i framtiden efterge koncerninterna fordringar i vissa fall. Det vill säga, att avtal som inskränker panthavares rätt genom att stipulera förfaranden för släppande av säkerheter och borgensåtaganden under givna förutsättningar som huvudregel borde upprätthållas även mot en insolvent panthavare.541 9.3.2.6 Inte tillräckligt likt överlåtelse eller pant – men denuntiationsprincipens. 30

289.som kommer till uttryck i 31 § 1 st. SkbrL kan ändå tillämpas? Skuldebrevslagen ger uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer, som är avsedda att få betydelse utanför sitt direkta tillämpningsområde. Detta 168s. 30

290.gör sig enligt förarbetena gällande i synnerhet vad gäller reglerna om sakrätts-s. 31

291.ligt skydd vid överlåtelse enligt 31 § 1 st. SkbrL.542s. 31

292.Betyder detta att möjligheterna till analogi med 31 § SkbrL inte bara omfat-s. 31

293.tar andra egendomsslag än enkla skuldebrev, utan även andra transaktioner äns. 31

294.vad som inom skuldebrevsrätten jämställs med överlåtelse eller pant? Det tyckss. 31

295.åtminstone vara okontroversiellt att utsträcka analogin till andra rättshand-s. 31

296.lingar som kan ses som singularfång.543 I själva verket behöver det inte varas. 31

297.fråga om en analogisk tillämpning så mycket som tillämpning av en förmögen-s. 31

298.hetsrättslig princip med mycket stor träffyta.544s. 31

299.Det är alltså en rimlig utgångspunkt att det skulle kunna vara möjligt atts. 31

300.tillämpa de skuldebrevsrättsliga principer för sakrättsligt skydd som uttrycks is. 31

301.31 § SkbrL även på en efterställningsklausul, om man ser denna som en separats. 31

302.rättshandling som den juniora borgenären vidtar. Oavsett om efterställningens. 31

303.faktiskt skulle vara att anse som en överlåtelse, en pantsättning, eller inget avs. 31

304.dessa.s. 31

305.Med detta synsätt blir denuntiationsprincipen som kommer till uttryck is. 31

306.31 § 1 st. SkbrL ett institut inom den förmögenhetsrättsliga systematiken soms. 31

307.erbjuder en öppen famn för den hemlösa riktade efterställningen. Men vilkets. 31

308.slags lösning innebär en sådan inställning, egentligen?s. 31

309.När man i svensk rätt inte kan få ledning av hur en rättshandling har beskri-s. 31

310.vits av parterna, och finner att en lag- eller institutanalogi från närliggandes. 31

311.situationer är berättigad, så brukar det vara på grundval av likheten (och bristens. 31

312.på tillräckligt relevanta olikheter) i de aktuella relationerna och de ekonomiskas. 31

313.konsekvenserna.545 Om en analogi av något slag (eller för den delen konstate-s. 31

314.randet att en oreglerad situation omfattas av den underliggande principens till-s. 31

315.lämpningsområde) baseras på likhet, borde därför även rättsföljderna vara lika.s. 31

316.Detta leder till att de krav på exempelvis rådighetsavskärande som hade gällts. 31

317.om en efterställning hade ansetts vara att jämställa med en överlåtelse ellers. 31

318.pantsättning, måste upprätthållas för sakrättsligt skydd även vid en analogi-s. 31

319.eller principtillämpning där efterställningsavtalet anses vara något annat.546s. 31

320.169s. 31

321.Därmed finns det skäl att titta närmare på vad kravet på rådighetsavskärande innebär i relation till riktad efterställning. 9.3.2.7 Särskilt om kravet på rådighetsavskärande Det brukar sägas att kravet på denuntiation för sakrättsligt skydd i enlighet med 31 § 1 st. SkbrL tjänar två syften. För det första ska det inte vara möjligt att freda värdet av viss egendom från en påstådd överlåtares eller pantsättares borgenärer, under åberopande av en i efterhand konstruerad transaktion eller ett dokument som bara har upprättats för skens skull. För det andra ska den faktiska möjligheten att förfoga över det överlåtna överflyttas från överlåtaren till förvärvaren.547s. 32

322.Över tid har syftet att överflytta möjligheten att förfoga i svensk praxis och doktrin kommit att innebära ett krav på att överlåtaren ska avskäras från rådighet över det överlåtna.548 Kravet avser i fråga om fordringar att avskära dels betalningslegitimationen, dels möjligheten att förfoga över det överlåtna. Vilken av dessa aspekter av rådigheten över en enkel fordran som ska väga tyngst kan diskuteras. Det står klart att båda beaktas i någon utsträckning. Sannolikt kan de olika aspekterna få olika stor betydelse beroende på omständigheterna.549s. 32

323.Innan vi undersöker vidare vilken betydelse ett krav på rådighetsavskärande kan få i efterställningsfallet, finns det dock skäl att granska formuleringen om denuntiationskravets två syften. Den tycks ha fortplantats genom rättskällorna 170s. 32

324.från förarbetena till SkbrL. Icke desto mindre är det en haltande formulering,s. 33

325.där funktioner och syften eller ändamål sammanblandas. Att motverka illojalas. 33

326.förfaranden motsvarar i sig ett syfte. Men ”syftet” att överflytta möjligheten atts. 33

327.förfoga, kan inte vara ett mål i sig självt.550s. 33

328.Principen kan i stället uttryckas som att kravet på denuntiation ska fyllas. 33

329.regelfunktionerna publicitet eller kontrollerbarhet samt överflyttning av möj-s. 33

330.lighet att förfoga. Dessa funktioner (som hänger ihop) antas i sin tur motverkas. 33

331.illojala förfaranden, som skentransaktioner och efterhandskonstruktioner,s. 33

332.samt förhindra förfogande över objektet till men för borgenärerna.551s. 33

333.Som redan har nämnts, finns det skäl att räkna med att en överenskommelses. 33

334.som innehåller riktad efterställning (snarare än allmän sådan) samtidigt inne-s. 33

335.bär vissa rättigheter för den juniora borgenären att uppbära löpande betalningars. 33

336.och en viss bibehållen rådighet över fordran mot gäldenären.552 Kravet på rådig-s. 33

337.hetsförlust för sakrättsligt skydd har mot denna bakgrund nämnts som ett skäls. 33

338.till varför riktad efterställning enligt en dansk tilbagetrædelseserklæring, soms. 33

339.tolkas som överlåtelse eller säkerställande, inte används i så stor omfattning is. 33

340.modern kreditgivning.553s. 33

341.I NJA 1995 s. 367 I och II, i litteraturen ofta ”Obligentia”, bedömdes överlåtelsers. 33

342.av hyresobjekt och vidhängande kontrakt ha blivit sakrättsligt skyddade, oaktats. 33

343.att överlåtaren skulle fortsätta att uppbära betalningar från gäldenären. I målets. 33

344.hade överlåtaren ett tydligt uppdrag att för förvärvarens räkning ta emot betal-s. 33

345.ningar och redovisa dessa månatligen.554s. 33

346.HD:s avgöranden i Obligentia kan försiktigtvis utsträckas till följande förhåll-s. 33

347.ningsregler vid överlåtelse av enkla fordringar, där överlåtaren ska fortsätta han-s. 33

348.tera relationen med och/eller ta emot betalningar från gäldenärerna. För dets. 33

349.första ska överlåtelsen ha manifesterats utåt på ett tydligt sätt – genom denun-s. 33

350.171s. 33

351.tiation – som är ägnat att förhindra efterhandskonstruktioner. För det andra skas. 34

352.denuntiationen överflytta legitimationen att överlåta eller pantsätta egendomens. 34

353.i nästa led, från överlåtaren till förvärvaren, låt vara att den faktiska möjlighetens. 34

354.att förfoga inte behöver vara helt avskuren. Betalningslegitimationen var meds. 34

355.andra ord inte avgörande. HD fäste också vikt vid att förvärvaren när som helsts. 34

356.har kunnat avbryta uppdraget till överlåtaren, för att i stället själv ta över rela-s. 34

357.tionen och betalningsströmmarna från gäldenären. Till sist har det betydelse förs. 34

358.skyddet mot överlåtarens borgenärer, att överlåtaren i och med mottagande avs. 34

359.medel på förvärvarens uppdrag, ska hålla dessa medel avskilda och inte användas. 34

360.dem i sin verksamhet.555 De här förhållningsreglerna har sedermera fått stor betydelse, vid fakturabelåning eller -köp, och vid värdepapperisering där en överlåtare eller överlåtaren närstående ska fortsätta administrera en överlåten fordringsportfölj.556s. 34

361.Situationen i Obligentia, liksom i allmänhet när det gäller överlåtelse av fordringar som överlåtaren fortsätter att hantera, skiljer sig emellertid åt från intercreditoravtalet. Vid riktad efterställning uppbär den juniora borgenären såvitt gäldenären vet (men beroende förstås på denuntiationen i det enskilda fallet) betalning för sin egen fordran, låt vara att vissa rättigheter knutna till fordran har övergått på den seniora borgenären.557 Förfogandet innebär också att värdet av objektet minskar, inte att det byggs på eller byts ut inom bestämda ramar.558s. 34

362.En analys av riktad efterställning och rådighetsavskärande som tar sin utgångspunkt i NJA 1995 s. 367, ger alltså å ena sidan möjligen vid handen att ett tillräckligt avskärande inte äger rum förrän avtalet stipulerar, eller den seniora borgenären eller en agent med stöd av avtalet har meddelat, ett stopp för ordinarie betalningar på den juniora krediten. Eftersom sådana meddelanden (som kan kallas ”stop notice”) eller motsvarande avtalsmekanismer kan förväntas inträda först om och när en gäldenär börjar få finansiella svårigheter, innebär ett sådant försenat rådighetsavskärande att efterställningen, om den 172s. 34

363.nu vore sakrättsligt skyddad, ofta skulle hamna inom fristen för återvinnings. 35

364.enligt 4 kap. konkurslagen.559s. 35

365.Å andra sidan – på ett mer generellt plan och av skäl som utvecklas här nedans. 35

366.– talar ändamålen bakom denuntiationskravet och de däri inneboende publi-s. 35

367.citets- (eller manifestations-) samt förfogandeavskärande funktionerna för atts. 35

368.det typiska intercreditoravtalet bör anses uppfylla de krav som uppställs förs. 35

369.sakrättsligt skydd redan i och med avtalsslutet.s. 35

370.Först ska framhållas att ett intercreditoravtal som upprättas i samband meds. 35

371.den ursprungliga kreditgivningen, bör innebära att syftet att motverka illojalas. 35

372.förfaranden redan är tillgodosett.560 En transaktion för skens skull, eller soms. 35

373.konstrueras i efterhand, skulle i vårt fall utgöras av en fingerad efterställnings. 35

374.till men för den juniora borgenärens borgenärer. Den bedrägliga efterställ-s. 35

375.ningen skulle genomföras i maskopi med den seniora borgenären.561s. 35

376.Det bör inte heller finnas några problem avseende den juniora borgenärenss. 35

377.möjligheter att ge sken av att äga en icke efterställd fordran mot gäldenären,s. 35

378.eller att förfoga över denna genom nya överlåtelser till tredje man. Intercredi-s. 35

379.toravtalet kan antas innehålla obligationsrättsliga åtaganden som förhindrars. 35

380.att den juniora borgenären förfogar över sin fordran på ett sätt som under-s. 35

381.minerar efterställningen.s. 35

382.I senare praxis har det inte uppställts något krav på att ett rådighetsavskä-s. 35

383.rande måste praktiskt omöjliggöra förfogande – avtals- eller straffrättsliga sank-s. 35

384.tioner har ansetts vara tillräckliga.562 Dessutom bör en överlåtelse av fordrans. 35

385.inte medföra att efterställningsvillkoret bortfaller, varken när det finns etts. 35

386.utförligt intercreditoravtal eller där en junior kredit dokumenteras i ett enkelts. 35

387.skuldebrev med efterställningsklausul.563 Detta är i linje med panträttsligas. 35

388.173 principer, enligt vilka en pantsättare kan överlåta den pantsatta tillgången, men bara belastad med panträtten.564s. 35

389.En prövning av sakrättsligt skydd enligt 31 § SkbrL sammanfaller inte helt med en prövning av till vem gäldenären kan betala med befriande verkan enligt 29 § SkbrL.565 Men visst skulle gäldenärens onda tro om – ja, fulla delaktighet i – avtalsförhållandena få betydelse vid en bedömning av huruvida den juniora borgenären fråntagits rådighet i tillräcklig utsträckning. Förutsatt att efterställningen framgår av en fordrans dokumentation, bör alltså inte en ny förvärvare eller den juniora borgenärens borgenärer kunna komma i ett bättre läge än den ursprungliga juniora borgenären.s. 36

390.En bedömning av intercreditoravtalet i denna huvudfåra aktualiserar intresset av kreditgivares tillgång till snabb och enkel verkställighet vid gäldenärs betalningssvårigheter.566 Det bör härvidlag vara så enkelt som möjligt att få reda på omfattningen av det överlåtna eller pantsatta. I rådighetsavskärandet bör alltså ligga ett krav på normbundenhet och transparens när det gäller den juniora borgenärens förfogande över sin fordran. Det centrala här måste vara den seniora borgenärens eller agentens tydliga makt att bromsa eller dirigera om betalningar på den juniora krediten, under i avtalet stipulerade förutsättningar och även om en sådan åtgärd faktiskt vidtas först vid gäldenärens betalningssvårigheter.s. 36

391.Sammanfattningsvis ter det sig rimligt, mot bakgrund av senare tids praxis och i ljuset av relevanta ändamål, att ett intercreditoravtal, om efterställningen konstrueras som en självständig rättshandling som behandlas i analogi med 31 § SkbrL, skulle kunna leva upp till kravet på rådighetsavskärande för sakrättsligt skydd.567 Befintliga rättskällor ger emellertid inte något säkert svar på vilka krav som närmare ställs på parternas avtal i sådana fall.s. 36

392.Åter slutligen till distinktionen mellan omsättningsöverlåtelse, säkerhetsöverlåtelse och pant. Har det någon betydelse för de sakrättsliga frågor vi 174s. 36

393.navigerar här, vilket av dessa alternativ som väljs för att klassificera efterställ-s. 37

394.ningen?s. 37

395.Först och främst gäller som utgångspunkt enligt 10 och 31 §§ SkbrL att pant-s. 37

396.sättning och överlåtelse av enkla fordringar ska behandlas lika.568 Oavsett hurs. 37

397.transaktionen klassificeras, gäller alltså ett krav på denuntiation till fordrings-s. 37

398.gäldenären.569 Men finns det skäl att fundera på om denuntiationens närmares. 37

399.innebörd, och därigenom kravet på rådighetsavskärande, kan bedömas olikas. 37

400.beroende på om det främst rör sig om en överlåtelse i omsättnings- eller säker-s. 37

401.hetssyfte?s. 37

402.Det lär ofta vara motiverat att klargöra om syftet med en transaktion är is. 37

403.första hand säkerställande eller överlåtelse. Inte nödvändigtvis för att kraven pås. 37

404.det sakrättsliga momentet skulle skilja sig åt, utan för att hålla reda på exem-s. 37

405.pelvis om överhypoteket kommer att ingå i överlåtarens/pantsättarens kon-s. 37

406.kursbo.570 Gränsdragningen kan också få betydelse, som har nämnts ovan, förs. 37

407.exempelvis parternas redovisning, påverkan på åtaganden gentemot externas. 37

408.parter, och risken för återvinning enligt 4 kap. 12 § KonkL.571 Sådana skillnaders. 37

409.i rättsföljdshänseende besvarar dock inte frågan om kravet på rådighetsavskä-s. 37

410.rande ser olika ut i omsättnings- och säkerhetsfallet.s. 37

411.En tanke om att det skulle kunna ställas hårdare krav vid pantsättning än vids. 37

412.överlåtelse kan förmodligen spåras till uttalanden som handlar om traditions-s. 37

413.kravet avseende lös egendom. Här finns vid transaktioner i säkerhetssyfte etts. 37

414.krav på varaktighet i besittningsövergången.572 Det här kravet tycks dock ha atts. 37

415.göra med den numera i stort sett övergivna tanken på uppoffring för pantsät-s. 37

416.taren, som syftar till att det inte ska gå att ta upp kredit för lättvindigt.573s. 37

417.175s. 37

418.Ett övervägande stöd finns också i litteraturen för att inte generellt formulera kraven för sakrättsligt skydd annorlunda när det gäller överlåtelse i omsättnings- eller säkerhetssyfte jämfört med pant, avseende enkla fordringar.574s. 38

419.När det gäller överlåtelse likväl som pantsättning av rättigheter till finansiella kontrakt, eller enkla fordringar, bör syftet i regel vara att frigöra likviditet. Ur omsättningssynpunkt kan konstateras att det finns ett intresse av att efterställda fordringar ska kunna användas som underlag för belåning eller för överlåtelse i flera led.575 Vilket av alternativen omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse som väljs bör emellertid inte påverka vilka krav som ställs på det sakrättsliga momentet i den ursprungliga transaktionen, för att den seniora borgenärens rätt ska stå sig. Det framstår därför som omotiverat att på ett generellt plan differentiera strängheten i denuntiationens rådighetsavskärande beroende på om det är fråga om omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse, eller pant.576 9.3.2.8 Något om tredjemanspant och borgensliknande säkerhetsrätt Alternativet att konstruera riktad efterställning som ett säkerställande, innebär rimligen att det rör sig om säkerhet som en junior borgenär (tredje man) ställer för gäldenärens förpliktelser mot en senior borgenär. Därifrån är steget inte långt till att anse att riktad efterställning snarast utgör en borgen eller åtminstone en borgensliknande säkerhetsrätt. Ingvarsson har avgränsat sådana rättshandlingar som omfattas av detta samlingsbegrepp till ”den ekonomiska säkringsfunktion som uppkommer genom att tredjeman tillåter att borgenären i ett rättsförhållande, vilket är tredjemannen ovidkommande, får kompensation ur tredjemannens förmögenhetsmassa för gäldenärens uteblivna eller felaktiga prestation.”577 Det ligger nära till hands att finna en sådan ekono176s. 38

420.misk säkringsfunktion i den juniora borgenärens åtaganden i ett intercreditor-s. 39

421.avtal.578s. 39

422.Fordran enligt ett borgensåtagande är som utgångspunkt accessorisk tills. 39

423.huvudfordran.579 Detta rimmar med efterställningen, på så sätt att en juniors. 39

424.borgenärs efterställning i förhållande till den seniora borgenärens fordrans. 39

425.upphör om den seniora blir återbetald eller efterges.s. 39

426.Intercreditoravtalet innehåller regelmässigt ett åtagande för den juniora bor-s. 39

427.genären att genast överföra medel till den seniora borgenären eller agent oms. 39

428.gäldenären eller dess konkursbo har genomfört en avtalsstridig betalning tills. 39

429.den juniora borgenären. Vid brister i den seniora fordran kan den juniora bor-s. 39

430.genärens åtaganden uppfattas som en skyldighet att efterge den egna fordrans. 39

431.i motsvarande mån. Det finns dock inte någon skyldighet att täcka upp förs. 39

432.den seniora fordran utöver den juniora fordrans belopp. Därmed rör det sig is. 39

433.denna tolkningsfåra antingen om en tredjemanspant (förutsatt att en sådans. 39

434.tolkning kan accepteras, jämför ovan i avsnitt 9.3.2.4 (Pantsättning snarare äns. 39

435.överlåtelse?)) eller om en beloppsbegränsad borgen av något slag.s. 39

436.Rättsfallet NJA 2016 s. 73 gällde huruvida en skuldsanering skulle omfatta ens. 39

437.fordran för vilken säkerhet hade ställts i form av tredjemanspant. HD:s dom-s. 39

438.skäl innehåller vissa principiella uttalanden av intresse för avhandlingens pro-s. 39

439.blem. Såväl vid företagsrekonstruktion som konkurs omfattas fordran för vilkens. 39

440.tredje man har ställt säkerhet eller åtagit sig borgensansvar av förfarandet. I dens. 39

441.mån som säkerställarens – i vårt fall den juniora borgenärens – rätt tas i anspråks. 39

442.av den seniora borgenären omfattas den juniora borgenärens regressfordran avs. 39

443.insolvensförfarandet på samma sätt som den säkerställda fordringen skulle has. 39

444.gjort. Enligt principerna för 3 § förmånsrättslagen övergår eventuell förmånsrätts. 39

445.som gällde för den seniora borgenärens fordran på den juniora genom subroga-s. 39

446.tion. HD påpekade att säkerställaren inte ställs bättre, men inte heller sämre,s. 39

447.än den säkerställda borgenären i relation till gäldenärens insolvensförfarande.580s. 39

448.Vidare underströks de grundläggande principerna att förekomsten av tredje-s. 39

449.manssäkerhet inte ska påverka övriga borgenärers rätt i insolvensförfarandet,s. 39

450.samt att i förhållandet mellan borgenären och säkerställaren verkningarna avs. 39

451.insolvensförfarandet ska gå ut över den senare i den omfattning som följer avs. 39

452.säkerställandet.581 Slutligen uttalade HD att borgenärernas inbördes ställnings. 39

453.inte bör påverkas av vilket slags insolvensförfarande det rör sig om.582s. 39

454.177s. 39

455.Av NJA 2017 s. 482 följer vidare att beloppsbegränsad proprieborgen och tredje-s. 40

456.manspant i regel behandlas lika vid fördelningen av regressansvar. Här uttalades. 40

457.HD att principen om regressrätt mellan borgensmän respektive tredjemanspant-s. 40

458.sättare bland annat grundas på att ”borgenären inte genom att utnyttja sin rätts. 40

459.att välja betalningsväg godtyckligt ska kunna slutligt belasta den ene eller dens. 40

460.andre säkerhetsställaren.”583 Avtal om riktad efterställning, som nämnts ovan, brukar inte utformas med ett ansvar för den juniora borgenären som går utöver vad som skulle ha utfallit på den egna fordran. En riktad efterställning lär därför inte i regel kunna tolkas som ett borgensåtagande i vanlig mening.584s. 40

461.Emellertid är det inte otänkbart att ett åtagande från den juniora borgenären skulle kunna utformas som ett slags fyllnadsborgen där det utfästa beloppet är begränsat till vad som skulle ha utfallit på den juniora borgenärens fordran i gäldenärens konkurs.585s. 40

462.Denna situation aktualiserar i så fall 5 kap. 4–9 §§ konkurslagen.586 Borgensrättsliga principer skulle också kunna bli tillämpliga vid avtalstolkning, särskilt vad gäller den seniora borgenärens möjligheter att utöka sin kredit till gäldenären utan stöd i parternas avtal.587s. 40

463.Slutligen får en analogi till borgensinstitutet, eller en utformning av riktad efterställning som borgen, till följd att den seniora borgenären har rätt att kräva av den juniora borgenärens konkursbo att borgensåtagandet fullgörs. Ur den aspekten upprätthålls efterställningen i relation till den juniora borgenärens borgenärer. Med mindre borgensåtagandet har säkerställts torde det dock bli fråga om en oprioriterad fordran i den juniora borgenärens konkurs. Mot178s. 40

464.svarande skulle följa av en rubricering av efterställningen som skadeslöshets-s. 41

465.förbindelse eller för den delen en ofullbordad säkerhet.s. 41

466.9.3.2.9 Avslutande om att konstituera riktad efterställning som en självständigs. 41

467.rättshandlings. 41

468.I en situation där avtal om efterställning har ingåtts enbart mellan borgenärer,s. 41

469.förefaller det rimligt att behandla villkor om riktad efterställning som en frågas. 41

470.om till vem betalning ska ske. I sådana fall kan det inte gärna vara fråga om etts. 41

471.villkor på gäldenärens sida, utan det rör sig tydligt om en disposition som görss. 41

472.av den juniora borgenären. Gäldenärens medverkan ska förstås som att denne is. 41

473.första hand underrättas, snarare än aktivt avtalar om, efterställningen. Den härs. 41

474.synen på efterställning går också väl att förena med den möjliga situation dås. 41

475.avtal om riktad efterställning ingås vid en senare tidpunkt än själva låneavtalet.s. 41

476.Å andra sidan kan det inge betänkligheter från ett förutsebarhets- och kon-s. 41

477.gruensperspektiv att konstruera riktad efterställning som så fundamentalts. 41

478.annorlunda från allmän efterställning i enlighet med 18 § 1 st. 3 m. FRL. Dets. 41

479.ter sig främmande att anse att en borgenär som ställer sig efter ”alla övriga”s. 41

480.antingen överlåter eller pantsätter sina rättigheter till vad som måste vara etts. 41

481.framtida, okänt kollektiv.s. 41

482.Vad gäller internationella jämförelser kan noteras att common law-syste-s. 41

483.mens turnover subordination har många gemensamma drag med den riktades. 41

484.efterställningen som självständig transaktion. Detta kan vara en fördel ur bådes. 41

485.förutsebarhets- och effektivitetssynpunkt, eftersom den avtalsstandard soms. 41

486.används på de nordiska marknaderna har sitt ursprung i engelskrättsliga doku-s. 41

487.ment.s. 41

488.I dansk praxis och doktrin förekommer att klassificeringsfrågan har besva-s. 41

489.rats så att den riktade efterställningen har behandlats inom ramen för mot-s. 41

490.svarigheten till 31 § SkbrL. Därmed krävs rådighetsavskärande för sakrättsligts. 41

491.skydd i förhållande till den juniora borgenärens borgenärer. Detta innebär sam-s. 41

492.tidigt att efterställningen i denna form inte nödvändigtvis kan vara sakrättsligts. 41

493.skyddad, när den kommersiella överenskommelsen inbegriper en viss disposi-s. 41

494.tionsrätt för den juniora borgenären.588s. 41

495.Jag menar att kravet på rådighetsavskärande i svensk rätt inte nödvändigtviss. 41

496.förhindrar en sakrättsligt skyddad disposition i form av riktad efterställning.s. 41

497.179 En bedömning enligt principerna för 31 § SkbrL förutsätter dock i slutändan, tror jag, att avtalet anses vara legitimt och kommersiellt skyddsvärt. Det vill säga, att en bedömning får ta stöd inte bara i en framkomlig fordringsrättslig väg, utan också i en uppfattning om huruvida det rör sig om ett avtal som är till nackdel för tredje man.589 Dessutom, beroende på omständigheterna, kan en tillämpning av den princip som kommer till uttryck i 31 § 1 st. SkbrL i många fall göra att transaktionen måste anses fullbordad i ett så sent skede att den riskerar att återvinnas.s. 41

498.En fara med att tala om efterställning inom ramen för reglerna om överlåtelse eller pantsättning av enkla fordringar, är att det riskerar att styra tankarna bort från frågan om avtalets rättsverkningar i gäldenärens konkurs. Överlåtaren, här den juniora borgenären, disponerar över sin fordran. Förvärvare i skuldebrevsrättsliga termer är den seniora borgenären. Gäldenären underrättas om överlåtelsen redan genom att vara part i intercreditoravtalet eller utställare av ett skuldebrev som innehåller en bestämmelse om riktad efterställning. Därmed, konstaterar vi, kan sakrättsligt skydd ha uppnåtts. Detta avser ju emellertid överlåtarens – den juniora borgenärens – borgenärer och förvärvare. En analogi med 31 § 1 st. SkbrL ger därmed inte omedelbart svar på frågan om efterställningens effekt i gäldenärens konkurs, utan endast tolkningsdata för den vidare analysen.s. 42

499.Slutligen; att betrakta efterställningen som en överlåtelse eller pantsättning av utdelningsrätten liknar (till sitt reella innehåll) synsättet att transaktionen först och främst är en fullmakt till en senior borgenär eller agent att uppbära medel för den efterställda borgenärens räkning.590 Fastän underliggande omständigheter är desamma, leder en klassificering som det ena eller det andra till olika rättsverkningar.s. 42

500.Detta har att dels att göra med att en överlåtelse eller pantsättning inte i regel kan tas tillbaka på överlåtarens/pantsättarens initiativ, medan en fullmakt tvärtom som huvudregel kan återkallas.591 Vidare förflyttar man sig till andra delar av förmögenhetsrätten, bort från att söka analogisera från skuldebrevslagen, till att söka analogier med exempelvis kommission eller till avtalsrättens fullmaktslära. En diskussion om intercreditoravtalets bestämmelser om fullmakt till en agent eller senior borgenär att företräda borgenärerna och uppbära betalningar från gäldenären förs i denna avdelnings kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt). I det följande ska nästa huvudalternativ i den konstitutiva analysen utvärderas. 180s. 42

En integrerad del av den juniora borgenärens fordran

1.9.3.3.1 Inlednings. 43

2.I detta avsnitt undersöks närmare vilka regler som blir aktuella, om man sers. 43

3.på ett villkor om riktad efterställning framför allt som en integrerad del avs. 43

4.fordran. I den fordringsrättsliga systematiken handlar det då om de regler soms. 43

5.tar sikte på problemet när – och under vilka förutsättningar – betalning skas. 43

6.eller får ske.s. 43

7.Med detta tolkningsalternativ har den juniora borgenären lämnat en efter-s. 43

8.ställd kredit till gäldenären. Ett intercreditoravtal ingås i samband med för-s. 43

9.sträckningen för att precisera parternas rangordning och deras handlande i för-s. 43

10.hållande till gäldenärens eventuella avtalsbrott. Redan när pengar lånas ut fråns. 43

11.den juniora borgenären till gäldenären, är relationen den som uttrycks i inter-s. 43

12.creditoravtalet. Det finns ingen rättighet att få betalt på samma villkor soms. 43

13.den seniora borgenären som den juniora kan avstå från, eller någon dispositions. 43

14.att göra till förmån för den seniora borgenären. Denna relation ingår redan soms. 43

15.en förutsättning för den ursprungliga kreditgivningen.592 Den seniora borge-s. 43

16.nären kan fortfarande vara berättigad och den juniora borgenären förpliktads. 43

17.att iaktta villkoret, men efterställningen tolkas inte i första hand som en själv-s. 43

18.ständig rättshandling.s. 43

19.Rent språkligt förefaller det här alternativet väl förenligt med hur fordringars. 43

20.(framför allt kanske allmänt efterställda) beskrivs som juniora eller efterställda.s. 43

21.En kategori av allmänt efterställda fordringar har exempelvis länge kallats ”för-s. 43

22.lagslån.” Det här synsättet sammanfaller också med hur efterställningen i regels. 43

23.måste tolkas när fordrans rangordning framgår av ett löpande skuldebrev ellers. 43

24.en obligation.593s. 43

25.Om ett efterställningsvillkor alltså främst ska ses som en integrerad dels. 43

26.av den juniora fordran, hur ska detta villkor närmare kategoriseras? Följandes. 43

27.alternativ ska undersökas närmare:s. 43

28.(i) ett avtal om riktad efterställning innebär ett temporalt villkor;s. 43

29.(ii) efterställning innebär att fordran är villkorad (suspensivt eller resolu-s. 43

30.tivt)594; samts. 43

31.(iii) riktad efterställning är en betingelse som belastar den juniora borgenä-s. 43

32.rens fordran.s. 43

33.181 Dessutom ska efterställning med hjälp av avtalstekniken limited recourse kommenteras. Termen, som ofta återfinns i samband med gränsöverskridande finansieringar med fordringar som belåningsunderlag, översätts närmast i det här sammanhanget med ”begränsat exekutionsunderlag”. 9.3.3.2 Riktad efterställning är ett villkor om förfallotidpunkt En bestämmelse om rangordning av fordringar kan förstås så att den juniora borgenären inte får erhålla betalning, och gäldenären inte får betala till denne, förrän den tidpunkt inträffar då den seniora borgenären har fått fullt betalt. En bestämd förfallodag är visserligen angiven för den juniora krediten, men skulle vid en tolkning av avtalsvillkoren kunna anses infalla först vid det senare datumet av den avtalade förfallodagen och den dag då den seniora borgenären har fått fullt betalt. Ett avtal om riktad efterställning är med detta synsätt först och främst en justering av den juniora kreditens förfallotidpunkt.s. 43

34.Ett visst stöd för denna tolkning kan hämtas ur en objektiv tolkning av 18 § 1 st. 2 och 3 m. FRL. Där stadgas att en borgenär antingen för att fordran faller inom tillämpningsområdet för 21 kap. 15 § 3 (b) resolutionslagen, eller på grund av fordringsavtalet, kan ha rätt till betalning först efter oprioriterade respektive ”övriga” borgenärer.s. 44

35.Att betrakta en junior fordran som icke förfallen kan också te sig naturligt från gäldenärens perspektiv, då denne inte enligt avtalet har rätt att betala annat än i enlighet med intercreditoravtalets villkor. I LMA:s standarddokument för intercreditoravtal används uttrycket ”postponed”, vilket även det signalerar en reglering av när betalning får ske.595s. 44

36.Visst stöd för att efterställningen ska behandlas som ett temporalt villkor skulle möjligen också kunna hämtas ur äldre praxis.s. 44

37.Målet NJA 1905 s. 273 avsåg rätten till återbetalning av en försträckning fråns. 44

38.ett bolag som hade försatts i likvidation och vars rörelse hade tagits över av ens. 44

39.ny juridisk person.596 Enligt lånevillkoren hade borgenären inte rätt att säga upps. 44

40.lånet. Uppsägning kunde endast ske av gäldenären, och återbetalning förutsattes. 44

41.att gäldenären hade tillgängliga vinstmedel. HD avgjorde målet med tre mot tre,s. 44

42.där den utslagsgivande sidan konstaterade att lånet hade förfallit i och med atts. 44

43.bolaget trädde i likvidation.597 182s. 44

44.I NJA 1923 s. 191 hade styrelseledamot låtit fordran på arvode innestå tills för-s. 45

45.hållandena på aktiemarknaden förbättrades så att gäldenären kunde frigöras. 45

46.likviditet för betalning. Någon sådan förbättring och återbetalning skedde intes. 45

47.förrän bolaget försattes i likvidation. HD konstaterade även i detta fall att ford-s. 45

48.ran, trots att villkoret inte var uppfyllt, hade förfallit till betalning i och meds. 45

49.likvidationen.s. 45

50.Situationen var likartad i NJA 1930 s. 597, där reverser hade utfärdats med vill-s. 45

51.koret att återbetalning skulle ske med gäldenärens vinstmedel. Även i detta måls. 45

52.befanns fordringarna ge upphov till borgenärsfordringar i konkursen, oavsett atts. 45

53.villkoret för återbetalning inte skulle kunna uppfyllas.s. 45

54.Det förefaller som om den typ av villkor som det var fråga om i dessa rätts-s. 45

55.fall, betraktades snarare som temporala än som suspensiva villkor. Den centralas. 45

56.frågan i dessa mål framstår dock som gränsen mellan anspråk som alls fick görass. 45

57.gällande i konkurs eller likvidation och bolagsanspråk, snarare än mellan olikas. 45

58.typer av borgenärsfordringar.598 Den äldre praxis som refereras ovan återspeglars. 45

59.inte heller nödvändigtvis hur liknande frågor skulle avgöras idag.599 Fordringars. 45

60.som har uppkommit före inledande av det aktuella förfarandet beaktas, oavsetts. 45

61.vilka ursprungliga förfallodagar som har åsatts fordringarna.600 Sådana villkors. 45

62.påverkar därför inte de olika borgenärernas prioritet.s. 45

63.Om ett efterställningsvillkor framför allt är ett avtal om förfallotidpunkt,s. 45

64.beaktas fordringen som vanligt i konkurs. Detta skiljer sig från fallet då fordrans. 45

65.anses vara suspensivt villkorad, och fordran bara ska tas upp till utdelning i dens. 45

66.utsträckning som villkoret kan antas bli uppfyllt.601s. 45

67.Om fordran inte är förfallen så länge efterställningsvillkoret hindrar att dens. 45

68.betalas, kan det emellertid få konsekvenser utanför formella obeståndsförfa-s. 45

69.randen, dels för när dispositiv dröjsmålsränta börjar löpa, dels för den junioras. 45

70.borgenärens möjlighet att ta betalt kvittningsvis.602 I intercreditoravtal därs. 45

71.parterna är erfarna aktörer på kreditmarknaden kan man nog ofta räkna meds. 45

72.183 dels att den juniora fordran har en avtalad förfallodag som inträffar en tid efter den dag då den seniora fordran förfaller, dels att dröjsmålsränta ska löpa oaktat efterställningen, efter att förfallodagen för den juniora fordringen faktiskt har inträffat.603 9.3.3.3 Riktad efterställning innebär att fordran är suspensivt eller resolutivts. 45

73.villkorad Ett avtal om riktad efterställning skulle kunna tolkas som att den juniora borgenärens fordran är suspensivt villkorad. Fordran kan inte ligga till grund för betalningskrav från den juniora borgenären, såvida inte förutsättningen att den seniora borgenären har fått fullt betalt är för handen.604s. 46

74.På motsvarande sätt kan det tänkas att fordran får göras gällande av den juniora borgenären så länge vissa omständigheter inte inträffar – det vill säga att gäldenären har hamnat i någon form av betalningssvårigheter och den seniora skulden är obetald. När ett sådant hinder visar sig, bortfaller gäldenärens förpliktelse att betala den juniora skulden. Det är i så fall fråga om ett resolutivt villkor.s. 46

75.En situation där det ligger nära till hands att se efterställningen som att fordran är på något sätt villkorad, är vid tolkningen av riktad efterställning som den förekommer i enklare transaktioner. När ett efterställningsvillkor tas upp i ett enkelt eller (mera sällan) löpande skuldebrev som företes för den seniora borgenären som bevis på efterställningen, finns inga dokumenterade åtaganden från den juniora borgenären.605 I skuldebrevets format finns inte utrymme för ömsesidiga förpliktelser.606 Efterställningsvillkoret bör i det fallet inte i första hand anses utgöra en transaktion mellan den juniora borgenären och den seniora, utan en del av av gäldenärens återbetalningsvillkor.s. 46

76.En tolkning av intercreditoravtalet som blott dokumentation av en relation som redan är inbyggd i gäldenärens förpliktelser (en fordrans ”modalitet”)607 skulle därmed underlätta en koherent behandling av intercreditoravtal och 184s. 46

77.riktad efterställning på ensidigt utfärdade skuldebrev, som den ofta tar sigs. 47

78.uttryck i enklare transaktioner.s. 47

79.I kravet på koherens ligger också en förutsebarhetsaspekt. Intresset av förut-s. 47

80.sebarhet talar för att ett avtal om riktad efterställning mellan tre parter, och dets. 47

81.fall då efterställningen enbart har dokumenterats i det skuldebrev som hänförs. 47

82.sig till den juniora krediten, bör behandlas lika vad gäller rättsföljderna. Samti-s. 47

83.digt infinner sig en möjlig komplikation vad gäller avtal om efterställning soms. 47

84.trots allt ingås efter att lånet har lämnats. Ska vi i sådana fall se det som ett nytts. 47

85.lån?608s. 47

86.Från ett avtalstolkningsperspektiv gör sig samma invändning gällande här,s. 47

87.som när det gäller att utan stöd i avtalet behandla efterställningen som en över-s. 47

88.låtelse eller pantsättning. Metoden att göra en fordran villkorad är känd – oms. 47

89.inte för parterna själva så åtminstone för deras ombud. Begreppet villkorads. 47

90.fordran har också välkända konsekvenser.s. 47

91.Som utvecklas något i kapitel 12 (Intercreditoravtalet i insolvensrätten), liggers. 47

92.de ekonomiska konsekvenserna av en riktad efterställning som tolkas som etts. 47

93.suspensivt fordringsvillkor mycket nära effekterna av allmän efterställning.609s. 47

94.Om parterna åsyftar att den efterställda borgenärens fordran ska vara villkorad,s. 47

95.kan detta uppnås med en uttrycklig reglering. Det vill säga, i de fall intercre-s. 47

96.ditoravtalet stadgar att den juniora fordran är villkorad är det sannolikt dens. 47

97.rimligaste tolkningen. I annat fall går det, menar jag, för långt att pressa in ens. 47

98.bestämmelse om rangordning i de villkorade fordringarnas hägn.610s. 47

99.I engelsk rätt har en modell där efterställningen är en inneboende egenskaps. 47

100.hos den juniora fordran beskrivits som framför allt contractual subordinations. 47

101.185 eller contingent debt subordination.611 Även den svenska allmänna efterställningen kan stundom passa in här. Det är emellertid inte säkert att en sådan jämförelse är analysen till gagn.s. 47

102.Vi kan därmed konstatera att det är fullt möjligt att riktad efterställning konstrueras som framför allt ett suspensivt villkor. Enligt min mening kräver en sådan tolkning dock, mot bakgrund av den obeståndsrättsliga regleringen av villkorade fordringar, att en motsvarande avsikt har kommit till klart uttryck mellan parterna. I nästföljande avsnitt ska riktad efterställning sättas i relation till fordringar med begränsat exekutionsunderlag, eller limited recourse.s. 48

Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”

1.9.3.4.1 Bakgrund till frågan En avtalsteknik som ligger nära att göra en fordran villkorad, är att uttrycka den som en fordran med limited recourse.612 Uttrycket översätts kanske bäst med att det rör sig om en fordran med begränsat exekutionsunderlag. En borgenär vars fordran har beskrivits som sålunda begränsad har enligt fordringsavtalet bara rätt att kräva betalt ur vad som inflyter från vissa specifika tillgångar, och/eller bara i den mån det finns medel kvar att betala borgenären efter att mer seniora borgenärer har fått fullt betalt.s. 48

2.I stället för att uttrycka att ”JB:s rätt att göra gällande sin fordran mot G är villkorad av att SB har fått fullt betalt”, uttrycker parterna att ”JB:s fordran uppgår vid exekutiva åtgärder, ackord eller konkurs som mest till nettovärdet (om positivt) av de tillgångar som är tillgängliga för betalning till borgenärerna hos G (alternativt, som inflyter från de pantsatta tillgångarna X och Y) med avdrag för SB:s totala fordran”. Till den del som fordran överstiger det åtkomliga beloppet ska den enligt avtalet (beroende på ordval) skrivas av, upphöra, eller efterges.613s. 48

3.Vidare skiljer sig limited recourse-klausuler från situationen där det helt enkelt rör sig om säkerställande med olika prioritet. Den juniora borgenär som 186s. 48

4.har andrahandspant, har alltid rätt att kräva betalt för hela sin fordran, låt varas. 49

5.att den del av fordran som kommer att åtnjuta förmånsrätt i gäldenärens kon-s. 49

6.kurs bara uppgår till det eventuella överhypoteket.614s. 49

7.Limited recourse-klausuler är ett mycket utbrett inslag i värdepapperise-s. 49

8.ringstransaktioner.615 Det vill säga, att när en och samma emittent ger ut vär-s. 49

9.depapper med olika prioritet (trancher), är detta en av de avtalstekniker soms. 49

10.används för att säkerställa att den avtalade betalningsordningen upprätthålls.s. 49

11.Dessutom anses den förstärka skyddet mot att gäldenären över huvud taget kans. 49

12.försättas i konkurs. Wood skriver om rangordning av fordringar i värdepappe-s. 49

13.risering, att:s. 49

14.”Instead of turnover subordinations, these securitisations provide that the pro-s. 49

15.ceeds of the receivables are paid in a sequential order from senior to junior notess. 49

16.in accordance with the waterfall clause /…/ This arrangement avoids all the com-s. 49

17.plications of turnover subordinations which would be inconvenient in the cases. 49

18.of scattered noteholders and pose legal problems in many jurisdictions.”616s. 49

19.I föregående avsnitt har undersökts om riktad efterställning kan klassificerass. 49

20.som en överlåtelse, pant, eller annan liknande transaktion vars sakrättsliga gil-s. 49

21.tighet kan bedömas i analogi med 31 § 1 st. SkbrL. Vidare har övervägts om dets. 49

22.i stället vore lämpligt att anse en riktad efterställning innebära att den junioras. 49

23.fordran är villkorad. Även om det även i dessa fall rör sig om avtalstolkning is. 49

24.det inledande skedet, låter sig frågorna snabbt sorteras som avseende sakrätts. 49

25.respektive status för villkorade fordringar i konkurs. Men om det som reglerass. 49

26.helt enkelt är hur mycket den juniora borgenären har att kräva – kan det vara ens. 49

27.fråga som kvalificerar som en inomkontraktuell sådan?s. 49

28.Ett besvärligt inslag i gränsöverskridande finansiering, som har understru-s. 49

29.kits i förhållande till avhandlingens syfte, är bristen på harmoniserade sak- ochs. 49

30.insolvensrättsliga regler, i kombination med den internationella privaträttsligas. 49

31.utgångspunkten att det är principerna lex rei sitae respektive lex concursuss. 49

32.som styr i frågor om pant, förmånsrätt och återvinning.617 Parternas avtalsfri-s. 49

33.het vad gäller lagval sträcker sig alltså inte till frågor av sak- och insolvensrätts-s. 49

34.187 lig natur.618 Därmed blir frågan om hur ett avtalsvillkor om begränsat exekutionsunderlag ska kvalificeras av betydelse även för frågan om lagval är möjligt. 9.3.4.2 Fordringar med begränsat exekutionsunderlag i ljuset av svensk praxiss. 49

35.och doktrin Begreppet opersonlig fordran framträder i kontrast till den gängse förståelsen av en fordran såsom gällande gentemot gäldenärens person och för vilken gäldenären svarar med hela sin förmögenhetsmassa.619 Rodhe utgick från just detta motsatsförhållande, och behandlade opersonliga fordringar under rubriken ”All gäldenärens egendom häftar inte för alla mot honom riktade betalningsanspråk.”620 Vad som här menas med att egendom ”häftar” för betalningsanspråk, är att den är åtkomlig för exekution.s. 50

36.Hessler menade i en kommentar till pantreglerna i JB att en begränsning av pantsättarens ansvar till vad som inflyter från viss egendom, skulle kunna likställas med fallet då pantsättaren i något skede friskrivits från personligt ansvar. Han noterade vidare att det vore tänkbart att underlaget för fordran kunde vara begränsat till visst objekt men utan att det förelåg någon säkerhetsrätt.621 188s. 50

37.I NJA 2001 s. 191 II bedömdes en överenskommelse mellan låntagare ochs. 51

38.bank med lydelsen ”Banken kommer inte att kräva någon ytterligare säkerhets. 51

39.för lånet ifråga utöver den säkerhet som lämnats i kontorsfastigheten i Nackas. 51

40.och kommer inte att kräva betalning ur annan tillgång än fastigheten ifråga.”s. 51

41.HD fann att det aktuella låneavtalet genom denna passus hade kommit atts. 51

42.ändras så att – med en ”ovanlig konstruktion” – banken hade att hålla sig tills. 51

43.vad som kunde inflyta från försäljning av en pantsatt fastighet. Detta uttryck-s. 51

44.tes av HD som att låntagarna saknade personligt betalningsansvar. Det är enligts. 51

45.min mening inte givet att tolka den citerade passagen som att låntagarna intes. 51

46.skulle vara betalningsskyldiga för krediten till den del den översteg värdet av dens. 51

47.pantsatta fastigheten. Huvudfrågan i målet var emellertid inte hur avtalet skulles. 51

48.tolkas, utan om banken hade blivit bunden av den villkorsändring som företagitss. 51

49.av dess företrädare.s. 51

50.Lindskog gjorde redan i sin artikel om efterställningsvillkor 1992 kopplingens. 51

51.mellan möjliga konstruktioner av efterställning och opersonliga fordringar.622s. 51

52.Han har vidare påpekat att en opersonlig fordran kan ha sin grund i ett avtals. 51

53.genom att parterna begränsar fordringsunderlaget. Detta karaktäriseras soms. 51

54.en rättsföljdsförsvagning, där borgenären genom avtalet får en sämre ställnings. 51

55.än vad som följer av allmänna regler.623s. 51

56.Ett exempel på opersonlig fordran är tredjemanspant, där borgenären hars. 51

57.att vända sig till pantsättaren för betalning ur den pantsatta egendomen. Oms. 51

58.värdet av panten inte förslår för täckande av fordran, har borgenären i ren odlades. 51

59.fall av tredjemanspant inte någon restfordran mot pantsättaren personligen.624s. 51

60.Därmed har alltså exekutionsunderlaget begränsats genom avtal, vilket ocksås. 51

61.är fallet i sådana limited recourse-bestämmelser som diskuteras här.625s. 51

62.189s. 51

63.Lagstiftningen innehåller också ett specialfall av opersonlig fordran i form av pantlån, se 8 § pantbankslagen (1995:1000).626 Ett ytterligare exempel är där säkerhet har ställts för en fordran som sedermera har preskriberats eller prekluderats. Eftersom sakrätter inte preskriberas, kan en panträtt göras gällande oberoende av preskription av den fordran som panten skulle säkra.627s. 52

64.I NJA 1974 s. 203 hade en byggherre riktat krav på ersättning för ökade kostna-s. 52

65.der mot sin entreprenör. Entreprenören hade ställt säkerhet i fastighetsinteck-s. 52

66.ning för fullgörande av sina åtaganden under kontraktet. Byggherrens krav mots. 52

67.entreprenören hade förfallit enligt bestämmelser i kontraktet som stadgade atts. 52

68.anspråk måste göras gällande inom viss tid efter att de hade blivit kända. Frågans. 52

69.var om byggherren, trots att anspråket hade förfallit enligt kontraktets orda-s. 52

70.lydelse, hade rätt att göra sig betald ur fastighetsinteckningen. I hovrätten lanse-s. 52

71.rade käranden just det argumentet, att det fanns en ”naturlig” fordran, och att des. 52

72.därför skulle få göra sig betalda ur säkerheten.s. 52

73.HD uttalade att bestämmelsens syfte och lydelse gav vid handen att den intes. 52

74.skulle uppfattas som en regel av samma slag som den allmänna tioårspreskrip-s. 52

75.tionen, utan mer var att jämställa med köprättsliga reklamationsbestämmelser.s. 52

76.Byggherren saknade därför rätt att göra anspråket gällande ”ens kvittningsviss. 52

77.eller genom utnyttjande av ställd pant.” Avgörandet är intressant i förevarandes. 52

78.sammanhang, eftersom HD kan sägas ha dragit en yttre gräns för när det kans. 52

79.anses föreligga en från den personliga fordran fristående rätt till ställda säkerhe-s. 52

80.ter (och kvittning).s. 52

81.Ur äldre praxis märks NJA 1894 s. 497. Fallet illustrerar en avtalsteknik soms. 52

82.liknar den moderna värdepapperiseringens limited recourse-metod. Målet avsågs. 52

83.rätt för innehavare av ”delaktighetsbevis” utställda av firman Köckert Halten-s. 52

84.hoff & Co i Génève att få ut vissa tillgångar som deponerats till förmån för inne-s. 52

85.havarna. Enligt bevisens villkor gällde att ”för betalning af de utlottade bevisens. 52

86./.../ skulle häfta endast och uteslutande ofvannämnda ... obligationer.” Avtals-s. 52

87.tekniken som sådan ifrågasattes inte i referatet. I NJA 1930 s. 597 tolkade HD:ss. 52

88.minoritet ett villkor om att betalning skulle ske ur framtida tillgängliga vinst-s. 52

89.medel, som att gäldenären bara ansvarade med eventuella sådana medel. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte bör finnas några hinder i svensk rätt för att avtala om att en junior borgenärs fordran är begränsad (i) vad avser exekutionsunderlaget; och (ii) till vad som återstår från exekutionsunderlaget efter att mer seniora fordringshavare fått fullt betalt.s. 52

90.Begreppsbildningen kring opersonliga fordringar tillför emellertid inga enkla lösningar i efterställningsfallet, utan får bilda en bakgrund till den här typen av avtalsbestämmelser i svensk rätt. Lindskog har, som nämnts, i flera 190s. 52

91.sammanhang gjort en koppling mellan tekniken att begränsa exekutions-s. 53

92.under laget för viss fordran å ena sidan, och efterställning å den andra. Jag hars. 53

93.däremot inte funnit någon diskussion om att ett obligationsrättsligt avtal oms. 53

94.vilka tillgångar (och i vilken omfattning) som ska häfta för vilka borgenärerss. 53

95.fordringar, är ett sätt att påverka den ordning i vilken borgenärer får betalt is. 53

96.gäldenärens konkurs.s. 53

97.I vilken utsträckning limited recourse-bestämmelser ska accepteras enligts. 53

98.gällande svensk rätt bör därför, precis som vad gäller riktad efterställning is. 53

99.stort, komma att bero på om någon av de invändningar som uppställdes i inled-s. 53

100.ningen (avsnitt 7.3 (Premisser för undersökningen av gällande rätt)) har bärings. 53

101.på sådana konstruktioner. På samma sätt som blir fallet med fordringar soms. 53

102.uttryckligen är villkorade, gör denna konstruktion att parterna i en finansie-s. 53

103.ring inte kan åstadkomma någon ”double dividend” till förmån för seniora bor-s. 53

104.genärer.628 För parter som kan leva med de ekonomiska konsekvenserna är dens. 53

105.här typen av klausuler dock ett sätt att skapa avtalad prioritet med tillämpnings. 53

106.av internationellt kända verktyg.s. 53

107.Från detta avsnitt följer en fråga med till avhandlingens kapitel 12 (Intercre-s. 53

108.ditoravtalet i insolvensrätten). Där ska diskuteras huruvida en junior borgenärs. 53

109.som enligt ett låneavtal har en fordran som är förenad med limited recourse pås. 53

110.sätt som har diskuterats här, ändå kan lägga sin fordran till grund för en kon-s. 53

111.kursansökan.s. 53

Riktad efterställning är en betingelse

1.Oavsett om riktad efterställning konstrueras i första hand som en pantsätt-s. 53

2.ning, en villkorad överlåtelse, eller som att fordran är suspensivt villkorad, så ärs. 53

3.efterställningen något som belastar den juniora borgenärens fordran.s. 53

4.En begränsning av den efterställda borgenärens möjligheter att kräva och tas. 53

5.emot betalning för sin fordran, och själv göra gällande sin lagstadgade plats is. 53

6.förmånsrättsordningen, kan jämföras med andra typer av inskränkningar i ens. 53

7.ägares möjligheter att förfoga över sin egendom.s. 53

8.Tidigare i den konstitutiva analysen har konstaterats att sådana figurer soms. 53

9.överlåtelse, pant, eller att göra en fordran villkorad, representerar välkändas. 53

10.rättsliga grepp. Den vikt som ska läggas vid parternas avsikter som de kommits. 53

11.till uttryck i avtalet talar därför emot att tolka in sådana konstruktioner i efter-s. 53

12.ställningen. En fördel med att tala om en fordrans betingelse, kan i ljuset avs. 53

13.detta vara att en sådan kategorisering i sig är så materiellt innehållslös, att ens. 53

14.avtalstolkning inte gärna kan tala emot. Operationen liknar att tillgripa en suis. 53

15.generis-lösning (se avsnitt 9.3.6 (En rättsfigur sui generis) nedan), men med till-s. 53

16.191 flykt till ett språkbruk och föreslagna rättsföljder som åtminstone finns skisserade i praxis och doktrin.629s. 53

17.Ett konstaterande om att efterställning innebär ett slags betingelse är inte något klargörande bidrag till den konstitutiva analysen. Begreppen överlåtelse, pantsättning respektive fordringsvillkor finns på en annan begreppsnivå än samlingsidén om betingelser.630 Men med något av de huvudsakliga synsätten att efterställning innebär en självständig rättshandling respektive att efterställningen är ett villkor som häftar vid fordran i grunden, skulle rättskällornas behandling av betingelser av olika slag kunna ge ledning i frågan om verkan i förhållande till tredje man.631 Främst blir detta av intresse i relation till en junior borgenärs borgenärer och singularsuccessorer.s. 54

18.Inledningsvis måste då klargöras vilken typ av betingelse som en riktad efterställning skulle kunna jämföras med. I litteraturen har betingelser behandlats efter de tre huvudformaten överlåtelseförbud, ändamålsbestämmelser och optionsrätter. 632s. 54

19.Avtal om riktad efterställning är för det första inte ett villkor som har uppställts primärt i gäldenärens intresse och som är tänkt att begränsa den juniora borgenärens möjligheter att förfoga över fordran genom vidare överlåtelse eller pantsättning. Det framstår därför som mindre lämpligt att dra en direkt parallell till vad som gäller överlåtelseförbud.s. 54

20.Efterställningen innebär inte heller att gäldenären ska begränsas i fråga om vad den försträckning som lämnats genom en efterställd kredit ska användas till, eller att den juniora borgenären ska begränsas i rätten att disponera över fordran i det skick den nu föreligger. Därmed leder det inte omedelbart rätt att försöka jämföra efterställningen med en ändamålsbestämmelse.s. 54

21.En optionsrätt är ett avtalsvillkor mellan avtalets två ursprungliga parter (i vårt fall gäldenär och junior borgenär) om att exempelvis erbjuda den andre en försäljning eller ett köp vid en framtida tidpunkt. Här kan man möjligen göra den parallellen att gäldenären har en rätt att, under vissa i avtalet stipulerade förutsättningar, vid förfallodagen för den efterställda krediten betala till den 192s. 54

22.seniora borgenären i stället för till motparten, den juniora borgenären.633 Even-s. 55

23.tuellt kunde man också tänka sig att betrakta ett avtal mellan borgenärerna,s. 55

24.där den seniora under vissa förutsättningar får rätt att träda in och tillgodogöras. 55

25.sig gäldenärens betalning, som en optionsrätt. Situationen kan jämföras meds. 55

26.förköpsrätt och liknande inskränkningar som avtalas mellan aktieägare.634s. 55

27.De nämnda formerna av betingelser har det gemensamt att utgångspunktens. 55

28.i litteraturen är en tvåpartsrelation, där en inskränkning i den ena partens rätts. 55

29.i regel har ställts upp i den andra partens intresse. I vårt fall rör det sig i ställets. 55

30.om en belastning som i första hand har uppställts i tredje mans (i relation tills. 55

31.den primära fordringsrelationen) – den seniora borgenärens – intresse. Dettas. 55

32.behöver dock inte, givet hur flexibelt begreppet har använts, innebära att dets. 55

33.inte är frågan om en betingelse.635s. 55

34.I viss äldre litteratur och praxis har frågan om ond eller god tro stått i för-s. 55

35.grunden för diskussionen om tredje mans bundenhet vid en betingelse. Dets. 55

36.vill säga, att god tro hos förvärvaren har ansetts tala för att låta denne förvärvas. 55

37.ett objekt fritt från inskränkningar.636 Man har också framhållit skillnaden is. 55

38.behandling mellan onerösa och benefika transaktioner.637 Betingelser av typens. 55

39.ändamålsbestämmelser och överlåtelseförbud har i större utsträckning kunnats. 55

40.få genomslag i relation till tredje man om överlåtaren har fått objektet genoms. 55

41.en benefik transaktion.638 I fråga om en fordran som är föremål för efterställ-s. 55

42.ning blir den här typen av överväganden inte relevanta. Det rör sig i regel intes. 55

43.om en benefik rättshandling, och en förvärvare av den juniora borgenärenss. 55

44.ford ran lär utom i undantagssituationer vara i ond tro om efterställningen.639s. 55

45.193s. 55

46.Senare tids praxis har kommit att fästa uppmärksamheten vid omsättningens intresse, även när den belastade tillgången är en enkel fordran.640 Frågan om ett överlåtelseförbud står sig mot en förvärvare har i en rad rättsfall besvarats nekande, och detta har ansetts gälla även vid ond tro. Det vill säga, att förvärvaren trots att en fordran har förvärvats i strid med ett överlåtelseförbud äger rätt att göra gällande fordran mot gäldenären. Det blir sedan en fråga mellan gäldenären och överlåtaren, att reglera eventuella konsekvenser av den avtalsstridiga överlåtelsen.s. 56

47.Den här regeln är dock inte allomfattande. I NJA 2015 s. 1040 (De enstegstätades. 56

48.fasaderna II) uttalade HD att det inte kunde uteslutas, att ett överlåtelseförbuds. 56

49.av det där aktuella slaget i vissa fall skulle kunna åberopas mot en rättighetsför-s. 56

50.värvare.s. 56

51.I NJA 2016 s. 51 bekräftades rättsläget såsom det uttryckts i NJA 2015 s. 1040.s. 56

52.Där gällde frågan överlåtelse av skadeståndsfordran och rätt att föra talan pås. 56

53.grund av ett licensavtal. I detta mål tillkom den omständigheten att det finnss. 56

54.en särskild regel i 28 § upphovsrättslagen (1960:729), som skyddar en överlåtares. 56

55.från att en förvärvare av upphovsrätt överlåter denna vidare. Precis som i tidigares. 56

56.mål utgick diskussionen i HD från vilka skyddsintressen som gör sig gällande is. 56

57.förhållande till gäldenären, när fordran överlåts.641 Eftersom gäldenären enligts. 56

58.principerna i 27 § SkbrL har rätt att göra gällande samma invändningar mot ens. 56

59.förvärvare av fordran som mot överlåtaren, har dennes intresse av att överlåtelse-s. 56

60.förbud står sig mot tredje man inte vägt lika tungt som omsättningsintresset. Mot bakgrund av senare års praxis, innebär den vikt som ska tillmätas den fria omsättningen att även inskränkningar i form av efterställningsvillkor bör kunna sättas åt sidan i förhållande till tredje man? Det finns inte mycket som talar för det. När det gäller riktad efterställning är denna inskränkning i borgenärens rätt uppställd i tredje mans intresse. Gäldenärens rättigheter äventyras inte heller av att en ny borgenär blir bunden av efterställningen. Tvärtom vore det från gäldenärens synpunkt ofta besvärligt, om den prioritetsordning bland borgenärerna som avtalats vid ingående av finansieringsavtal, kunde skifta utan de ursprungliga parternas medvetna agerande.s. 56

61.Det är också svårt att tänka sig en situation där en efterställd borgenär avyttrar sin fordran, och det samtidigt skulle finnas ett berättigat intresse av att en 194s. 56

62.godtroende tredje man ska kunna förvärva fordran utan hänsyn till efterställ-s. 57

63.ningen. Efterställningen kan i och för sig försvåra indrivning av fordran jäm-s. 57

64.fört med om den hade varit icke efterställd. Däremot förhindras inte indriv-s. 57

65.ning, vilket hade varit fallet om man skulle upprätthålla ett överlåtelseförbuds. 57

66.i motsvarande situation, och den försvåras inte jämfört med den ursprungligas. 57

67.borgenärens förutsättningar.s. 57

68.I NJA 2009 s. 846 var det inte fråga om överlåtelseförbud, men väl om en annans. 57

69.typ av inskränkning i borgenärens rätt. Målet handlade om överlåtelse av etts. 57

70.försäkringsbestånd, där förvärvaren (L), men inte överlåtaren (W), var anslutens. 57

71.till en överenskommelse om begränsningar i försäkringsgivarens möjlighet atts. 57

72.framställa regresskrav (RÖ 97). Försäkringsbeståndet ansågs ha överlåtits till-s. 57

73.baka till den ursprungliga försäkringsgivaren.s. 57

74.Frågan var om W hade blivit bunden av RÖ 97, och alltså hade förlorat möjlighe-s. 57

75.ten att framställa regresskrav. HD uttalade bland annat att ”[L:s] regressfordrans. 57

76.mot [SV] var vid tillbakaöverlåtelsen till W belastad åtminstone med en möjlig-s. 57

77.het för [SV] att göra en framtida preskriptionsinvändning enligt RÖ 97, och Ls. 57

78.skulle vid tiden för talans väckande i detta mål ha saknat rätt till regress för egens. 57

79.räkning mot [SV]. I enlighet med det förut sagda har W inte bättre rätt än L.”642s. 57

80.Uttalandet, som är sprunget ur principerna bakom 27 § SkbrL, talar för att en lik-s. 57

81.nande belastning i form av ett intercreditoravtal mellan olika borgenärsgruppers. 57

82.och gäldenären följer med vid överlåtelse av fordran, även i avsaknad av uttryck-s. 57

83.lig reglering som stipulerar detta.s. 57

84.En jämförelse kan slutligen göras mellan överlåtelse av en fordran som belastass. 57

85.av efterställning, och överlåtelse av egendom som överlåtaren gentemot tredjes. 57

86.man har lovat att pantsätta eller har pantsatt utan att det sakrättsliga momen-s. 57

87.tet har fullbordats.643 Äldre praxis ger stöd för att åtminstone en förvärvares. 57

88.med faktisk kunskap om pantsättningen blir bunden av densamma. Den till-s. 57

89.låter dock inte några generella slutsatser.644s. 57

90.Refererade praxis avseende inskränkningar i borgenärens rätt vad gällers. 57

91.enkla fordringar, kan möjligen informera om en inställning till efterställning-s. 57

92.ens status enligt principerna för 27 § SkbrL. Det viktigaste medskicket häri-s. 57

93.från är dock att en diskussion om betingelser inte erbjuder något substantiellts. 57

94.att luta sig mot vad gäller den rättsliga hemvisten för riktad efterställning.s. 57

95.195s. 57

En rättsfigur sui generis

1.Riktad efterställning är en apart figur med tanke på å ena sidan vilka rättsliga verktyg som tycks stå till förfogande i form av etablerade institut, och å andra sidan vilka rättsverkningar parterna avser att åstadkomma.645 Sedan Stefan Lindskog talade om efterställningsavtal mellan två borgenärer som en icke etablerad rättsfigur har den 30 år senare fortfarande, trots utbredd marknadspraxis, inte fått fastare konturer i de svenska rättskällorna.646s. 58

2.En ansats som vill klara av riktad efterställning som en rättslig figur sui generis ligger därför nära till hands för den pragmatiske. Den ska dock inte utvecklas närmare, eftersom fokus för avhandlingen är att diskutera lösningar som ryms inom ramen för gällande rätt.647 Den konstitutiva analysen motiveras också av att de slutsatser som dras om intercreditoravtalets effekter ska gå att generalisera, så att de fungerar även när rättslivets aktörer introducerar nya varianter av finansieringsmodeller och -avtal.648s. 58

3.Här ska bara tills vidare noteras, att det finns två motsatta angreppssätt med vilka man kan närma sig en potentiell egen konstruktion. Å ena sidan gör sig principen om numerus clausus gällande – man kan inte hitta på egna handlingsmönster som ska ge upphov till sakrättsligt skydd. Denna invändning gäller dock rimligtvis bara rättshandlingar som innebär en nackdel för tredje man.649s. 58

4.Å andra sidan finns det skäl att ställa sig frågande till behovet av att införa sakrättsliga moment för att parterna i en i och för sig legitim transaktion (om man nu anser den riktade efterställningen vara en sådan) ska kunna förlita sig på att deras riskfördelning får genomslag i endera gäldenären eller den juniora borgenärens konkurs.650 196s. 58

5.Här noteras NJA 1952 s. 407, där HD slog fast att sakrättsligt skydd uppnås förs. 59

6.köp av byggnad på ofri grund redan på grund av avtal. Det intressanta här ärs. 59

7.att motiveringen tog sikte på att det saknades grund för ett traditionskrav (intes. 59

8.omvänt, att tradition som utgångspunkt måste iakttas så länge man inte är över-s. 59

9.tygad om motsatsen). Säkerhetsöverlåtelse är också ett exempel på en rättsligs. 59

10.figur som har vuxit fram på marknaden och sedan lång tid sanktionerats i prax-s. 59

11.is.651s. 59

12.I NJA 1985 s. 159 slog HD fast att köparen erhåller sakrättsligt skydd vid för-s. 59

13.värv på exekutiv auktion redan genom avtalet. I målet (där yttrande av Torgnys. 59

14.Håstad åberopades) uttalade HD att syftet med traditionskravet, att motverkas. 59

15.skentransaktioner, redan var tillgodosett genom det offentliga förfarandet.s. 59

16.På liknande sätt konstaterades i NJA 1979 s. 451 att ett krav på denuntiation intes. 59

17.skulle fylla någon funktion vid den aktuella transaktionstypen, varför sakrätts-s. 59

18.ligt skydd kom till stånd redan genom avtalet.652 I praxis har också medgetts atts. 59

19.vissa handlingsmönster kan komma att åtnjuta sakrättsligt skydd, som enligts. 59

20.dittillsvarande rättsuppfattning inte har kunnat uppnås.653s. 59

21.Samtidigt finns exempel på transaktioner som inte anses representera någons. 59

22.särskild rätt som måste respekteras i sakrättsliga konflikter.654 Så har länge varits. 59

23.fallet med nyttjanderätt till lös egendom.655s. 59

Legitimationsfrågor

1.Frågan om huruvida ett avtal om riktad efterställning kan ha sakrättsligt skydd,s. 59

2.ligger nära en diskussion om avtalets legitimationsverkningar. I de typfall soms. 59

3.har skisserats i avsnitt 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiskas. 59

4.situationer) ovan finns det antingen ett intercreditoravtal med gäldenären ochs. 59

5.197 borgenärerna som parter, eller så har gäldenären ställt ut ett skuldebrev där det framgår att fordran är efterställd.s. 59

6.Dessutom har två huvudsakliga tolkningsförslag dragits upp, som får bilda utgångspunkt för den fortsatta analysen. Det första huvudspåret är att behandla riktad efterställning först och främst som en rättshandling som den juniora borgenären vidtar till förmån för den seniora. I det andra alternativet är efterställningen en form av fordringsvillkor, som är integrerat i förhållandet mellan gäldenär och junior borgenär. Särskilt i anslutning till idén om efterställningen som en självständig rättshandling, finns det anledning att något undersöka effekterna på aktiv- respektive passivlegitimation enligt skuldebrevslagen.s. 60

7.Reglerna om legitimation handlar dels om under vilka förutsättningar en borgenär har makten att kräva betalning för sin fordran (med aktiv betalningslegitimation), dels om när gäldenären kan prestera med befriande verkan (mottagaren är då passivt legitimerad). Gäldenären kan under vissa förhållanden betala till en borgenär med befriande verkan utan att denne borgenär samtidigt var aktivt legitimerad. De avvikelser som finns i förhållande till det materiella rättsläget har motiverats med hänsyn till gäldenären.656s. 60

8.Av 29 § SkbrL följer att gäldenären efter överlåtelse av fordran, kan betala med befriande verkan till överlåtaren så länge gäldenären inte kände till eller hade fått skälig anledning till misstanke om överlåtelsen. I analogi med den regeln skulle en gäldenär, som känner till och har åtagit sig att följa en viss betalningsordning enligt intercreditoravtalet, inte kunna betala till den efterställda borgenären med befriande verkan. Detta följer vid det konstitutiva alternativet där efterställningen betraktas som en separat rättshandling som den juniora borgenären har vidtagit till förmån för den seniora.657s. 60

9.Som Lindskog har påpekat, bör inte gäldenärens konkurs verka förändring i detta avseende.658 Om detta är riktigt, innebär en avskuren passivlegitimation för den juniora borgenären jämte 29 § SkbrL ”i praktiken” ett sakrättsligt skydd för efterställningen.s. 60

10.Men hur ska legitimationsfrågan bedömas, om efterställningen likställs med att fordran är villkorad eller på liknande sätt behäftad med en belastning? Den juniora borgenären är fortfarande med detta konstitutiva alternativ ”rätt borgenär” i lagens mening.659 Beroende på hur avtalsvillkoren har formulerats, kan de innebära en inskränkning i borgenärens rätt att kräva betalning i strid med efterställningen. Den juniora borgenären skulle då kunna anses ha bristande aktivlegitimation. Skulle gäldenären ändå erlägga betalning till den juniora 198s. 60

11.borgenären under dessa förhållanden, bör situationen bedömas i analogi meds. 61

12.vad som hade gällt vid betalning före förfallodagen, snarare än i analogi med des. 61

13.situationer som regleras i 29 § SkbrL.660s. 61

14.Här uppstår således en möjlig skillnad i rättsföljd beroende på vilket kon-s. 61

15.stitutivt alternativ som får företräde. En betalning till en junior borgenär soms. 61

16.anses ha överlåtit (eller motsvarande) sin rätt (hur nu denna rätt beskrivs) kans. 61

17.angripas på den grunden att gäldenären inte har betalat med befriande verkan.s. 61

18.Den seniora borgenären kunde med detta alternativ kräva betalning på nytt avs. 61

19.den juniora fordran, denna gång till rätt mottagare. Detta lär i sig inte hindras. 61

20.ytterligare krav på skadestånd eller avtalade påföljder gentemot den junioras. 61

21.borgenär som tagit emot medel i strid med efterställningen.661s. 61

22.Med det andra huvudsakliga tolkningsalternativet kan gäldenären bli ersätt-s. 61

23.ningsskyldig, men det bör inte kunna ifrågasättas att betalning av den junioras. 61

24.fordran i och för sig har genomförts med befriande verkan.662s. 61

25.De ekonomiska konsekvenserna av en avtalsstridig betalning blir därför san-s. 61

26.nolikt olika beroende på utfallet av den konstitutiva analysen, eftersom dets. 61

27.senare alternativet bygger på att den seniora borgenären får ersättning för sins. 61

28.skada. Det kan ifrågasättas om omfattningen av den seniora borgenärens skadas. 61

29.skulle gå att visa före en utdelning i gäldenärens konkurs, och före kännedoms. 61

30.om utfallet av den seniora borgenärens krav mot den juniora borgenären.663s. 61

31.Legitimationsfrågan för således med sig vissa praktiska implikationer soms. 61

32.kan få betydelse för effekterna av riktad efterställning vid gäldenärens kon-s. 61

33.kurs. Dessutom får skuldebrevslagens regler på detta område betydelse i frågans. 61

34.om separationsrätt i den juniora borgenärens konkurs.664s. 61

Sammanfattning av den konstitutiva analysen

1.Den fordringsrättsliga undersökningen har visat att riktad efterställning kans. 61

2.utformas och tolkas enligt två huvudsakliga inriktningar. Med det första alter-s. 61

3.199 nativet rör det sig om en rättshandling som får behandlas som, eller i analogi med, vad som gäller vid en (villkorad) överlåtelse eller pantsättning av rätten att kräva gäldenären och/eller uppbära utdelning i dennes konkurs. Detta alternativ ligger nära det engelska turnover subordination och harmonierar med hur transaktionen förstås i dansk rätt.s. 61

4.En konstruktion av riktad efterställning som överlåtelse av den juniora borgenärens fordran, skulle i rättsföljdshänseende leda till en prövning av borgenärsskyddad äganderätt för den seniora borgenären i den juniora borgenärens konkurs. En pantsättning eller överlåtelse i säkerhetssyfte å andra sidan skulle prövas utifrån en möjlig särskild förmånsrätt enligt 4 § FRL.s. 62

5.Konsekvenserna av borgenärsskydd i analogi med 31 § 1 st. SkbrL för den seniora borgenärens anspråk på att efterställningen ska upprätthållas i gäldenärens konkurs följer dock inte automatiskt. Om avtalet upprätthålls, innebär det här alternativet att både den juniora och den seniora fordringen kan bevakas i sin helhet i gäldenärens konkurs. Det vill säga, efterställningen skulle ge upphov till den eftersträvade ”double dividend”-effekten.665 En sådan ekonomisk effekt står i kontrast till de troliga följderna av en klassificering av efterställningen som ett integrerat fordringsvillkor.s. 62

6.I det andra konstitutiva spåret, som stämmer överens med hur allmän efterställning måste förstås, rör det sig i stället om ett integrerat fordringsvillkor. Här kan man tänka sig framför allt att efterställningen behandlas som ett suspensivt villkor eller som ett villkor om begränsat exekutionsunderlag. Med detta alternativ blir frågan om sakrättsligt skydd i förhållande till den juniora borgenärens borgenärer och förvärvare lättare att besvara. I allmänhet bör nämligen inte en tredje man som förvärvar fordran där efterställningen är att anse som ett integrerat fordringsvillkor, kunna komma i en bättre position än överlåtaren.s. 62

7.Rättsföljderna och möjligheterna att upprätthålla intercreditoravtal i konkurs och företagsrekonstruktion utifrån de olika konstitutiva huvudspåren kommer att undersökas vidare nedan i kapitel 12 (Intercreditoravtalet i insolvensrätten).s. 62

8.Men måste man verkligen välja ett alternativ? Jag menar att en analys av ett avtal om riktad efterställning åtminstone bör ta sin utgångspunkt i någon av de huvudsakliga konstruktioner som har föreslagits ovan. De olika konstitutiva förslagen öppnar olika argumentationsvägar inom ramen för gällande rätt, och styr därmed också hur avtalets rättsföljder kan motiveras. Som exemplet med legitimation i avsnitt 9.4 (Legitimationsfrågor) ovan har visat kan det också bli fråga om olika ekonomiskt utfall – inte bara om olika argumentationsvägar – beroende på vilket alternativ som får företräde.666 200s. 62

9.På grund av avtalets finansiella- och marknadskontext är det också dess verk-s. 63

10.ställbarhet som är den materiella huvudfrågan. En bestämmelse om att dens. 63

11.juniora borgenären är efterställd den seniora, som följs av en anvisning oms. 63

12.betalningsordningen vid återbetalning, avtalsbrott och insolvens, kan kon-s. 63

13.stateras vara bindande och giltig inter partes. Så fort en junior borgenär ellers. 63

14.gäldenären går i konkurs eller har rationella skäl att avvika från denna ”prin-s. 63

15.cipreglering”, uppstår dock ett behov av att undersöka på vilken (om någon)s. 63

16.grund avtalets prioritetsordning är sakrättsligt skyddad.s. 63

17.Avslutningsvis ska sägas att det närmast är en filosofisk fråga om ett avtals-s. 63

18.villkor verkligen är något alls, utöver de rättsverkningar som förväntas vid avta-s. 63

19.lets upprättande och som sedermera får genomslag i en eventuell prövning.s. 63

20.Syftet här är inte att bygga ett nytt begrepp, vars åkallande med automatik skas. 63

21.medföra vissa rättsföljder.s. 63

22.Den metod som har använts här, och som har bestått i att visa typfall ochs. 63

23.konstitutiva huvudspår, är alltså bara ett av flera tänkbara sätt att identifieras. 63

24.rättsligt relevanta argumentationsvägar. Avtalet i enskilda fall kan mycket väls. 63

25.komma att vara ett mer nyanserat och bättre tolkningsunderlag. Lösningarnas. 63

26.i verkliga fall kommer förmodligen heller aldrig att vara så renodlade som jags. 63

27.framställer det i olika typsituationer. Parterna kan emellertid bättre välja atts. 63

28.uttrycka en specifik modell för riskfördelning, om de är medvetna om de olikas. 63

29.rättsverkningar som följer med olika sätt att åstadkomma riktad efterställning.s. 63

30.I det följande ska vissa speciella områden i det fordringsrättsliga hägnets. 63

31.undersökas, som har betydelse för en förståelse av intercreditoravtalet i gällandes. 63

32.rätt. Det rör efterställda löpande skuldebrev och obligationer, tredjemansavtals. 63

33.samt reglerna om enkla bolag. Därefter övergår denna Del III till att handla oms. 63

34.obeståndsrättsliga regler som aktualiseras av avtal om riktad efterställning.s. 63

35.201s. 63