1.9.3.2.1 Inledning Med alternativet att efterställningen utgör en självständig rättshandling har den juniora borgenären i ett intercreditoravtal lämnat en kredit till gäldenären, 152s. 14
2.och i samband med det gjort en disposition i förhållande till en senior borge-s. 15
3.när.484s. 15
4.Som transaktion betraktat innebär ett avtal om riktad efterställning att dens. 15
5.juniora borgenären accepterar en prioritetsförsämring, samtidigt som något avs. 15
6.positivt värde överförs till den seniora borgenären. Något vederlag för priori-s. 15
7.tetsförsämringen utges inte från den seniora borgenären till den juniora. Där-s. 15
8.emot har antagits att den juniora borgenären kompenseras genom att gäldenä-s. 15
9.ren betalar mer för den juniora krediten.485 Det är inte fråga om någon benefiks. 15
10.rättshandling. Så vad är det för typ av överföring som sker från den juniora tills. 15
11.den seniora borgenären, och vad är det som överförs?s. 15
12.De möjligheter som ska övervägas här, utgår från att efterställningen soms. 15
13.rättshandling betraktad främst är att se som en överlåtelse eller pantsättning.s. 15
14.Med de alternativen måste vi dock bestämma oss för vad det är som överlåtss. 15
15.eller pantsätts. Objektet skulle för det första kunna vara antingen hela dens. 15
16.juniora fordran, inbegripet alla de rättigheter som normalt följer med vid ces-s. 15
17.sion.486 För det andra skulle objektet kunna vara den eventuella utdelning soms. 15
18.skulle utfalla på den juniora fordran i en framtida konkurs, vilket innebär att ens. 15
19.uppsättning rättigheter bryts ut från det ursprungliga fordringsavtalet mellans. 15
20.den juniora borgenären och gäldenären. De rättigheter som på så sätt skulles. 15
21.överföras till den seniora borgenären tar främst sikte på den juniora borgenä-s. 15
22.rens ursprungliga position i förmånsrättsordningen, rätten att själv söka gälde-s. 15
23.nären eller vidta exekutiva åtgärder för att utverka betalning samt att ta emots. 15
24.eventuell utdelning.s. 15
25.Med det här tolkningsspåret ligger tyngdpunkten på relationen mellans. 15
26.junior borgenär och senior borgenär, där den juniora borgenären är gäldenärs. 15
27.i förhållande till den seniora borgenären. Den juniora borgenären är förplik-s. 15
28.tad att exempelvis underlåta att kräva in betalning från (låne)gäldenären, ochs. 15
29.den seniora borgenären är berättigad i förhållande till den juniora borgenärens. 15
30.i detta avseende.s. 15
31.Här finner vi närmast till hands reglerna om överlåtelse eller pantsättning avs. 15
32.enkla skuldebrev i 10, 27 och 31 §§ skuldebrevslagen. Kan dessa bestämmelsers. 15
33.153 vara analogiskt tillämpliga på riktad efterställning, och vad innebär i så fall en sådan analogi? 9.3.2.2 Överlåtelse av den juniora borgenärens fordran Objektet för en överlåtelse eller pantsättning skulle för det första kunna vara den juniora borgenärens fordran hos gäldenären. Det finns emellertid tunga invändningar mot en sådan kategorisering, redan med stöd av avtalstolkning och den vikt som typiskt sett ska tillmätas vad som kommit till uttryck mellan kommersiella parter.487 Om den juniora borgenären faktiskt vill överlåta och den seniora borgenären vill förvärva den efterställda fordringen, kan parterna avtala om detta explicit.488s. 15
34.En anledning till att man inte har ordnat transaktionen som en ren överlåtelse kan exempelvis vara att den seniora borgenären inte vill eller kan ta på sig en större exponering mot gäldenären än vad som sker redan genom utlåning av den seniora krediten. Om så hade varit fallet, hade det varit enklare att inte ta in någon junior borgenär. Den seniora borgenär som har krävt att den juniora borgenären efterställer sin fordran har sannolikt gjort så för att få en lägre kreditrisk i förhållande till gäldenären. Detta syfte skulle omintetgöras av en överlåtelse. Från ett bokförings- och redovisningsperspektiv är det också svårt att föreställa sig en vederlagsfri faktisk överlåtelse av den juniora fordran.s. 16
35.En överlåtelse kräver dessutom för sin sakrättsliga giltighet att det sakrättsliga momentet i form av denuntiation till gäldenären är uppfyllt jämte 31 § SkbrL. Denuntiationen är ur formell synpunkt inget problem i våra typexempel. Gäldenären är en aktiv part i avtalet eller utställare av det aktuella skuldebrevet, och dokumentationen bör enkelt kunna utformas så att den uppfyller kraven på en tydlig denuntiation.489s. 16
36.Det som skapar bekymmer vad gäller efterställningens borgenärsskydd, om den konstrueras som en överlåtelse av fordran, är i stället denuntiationens tänkta huvudfunktion – att överlåtaren genom denna handling ska avskäras från rådighet över den överlåtna tillgången.490s. 16
37.I kommersiell kreditgivning är det en förhandlingsfråga och en fråga om parternas förhållanden i det specifika fallet huruvida den juniora borgenären 154s. 16
38.äger rätt att uppbära löpande räntebetalningar, eller på annat sätt råda över sins. 17
39.relation till gäldenären genom exempelvis ändringar av avtalsvillkoren. Inter-s. 17
40.creditoravtal som följer LMA-standard innehåller en förteckning över ”permit-s. 17
41.ted payments” och tillåter ändringar i förhållandet mellan gäldenär och juniors. 17
42.borgenär inom vissa gränser. Juniora borgenärer har i regel rätt att uppbäras. 17
43.betalningar från gäldenären, i avsaknad av vissa obeståndsrelaterade händelsers. 17
44.och meddelande om frysning av tillåtna betalningar från den seniora borgenä-s. 17
45.ren.491s. 17
46.En överlåtelse av den juniora borgenärens fordran skulle också behöva görass. 17
47.villkorad. Om den seniora borgenären får fullt betalt (vilket ju inträffar i des. 17
48.allra flesta fall) ska den juniora borgenären också få tillbaka sina pengar utans. 17
49.inskränkningar. Detta leder till den besvärliga frågan om exakt när ett villkors. 17
50.ska bringas att träda i kraft, och om det ska bestå i att överlåtelsen aktiverass. 17
51.eller går åter. En överlåtelse som reverseras vid konstaterandet att den senioras. 17
52.borgenären får fullt betalt dras med invändningarna ovan (eftersom det fråns. 17
53.början i så fall var en faktisk överlåtelse). Samtidigt kan en överlåtelse som ärs. 17
54.villkorad av att den seniora borgenären påkallar den, förmodligen angripas urs. 17
55.återvinningssynpunkt i åtminstone den juniora borgenärens konkurs.492s. 17
56.Vidare leder det till märkliga resonemang, om en riktad efterställning kon-s. 17
57.strueras som en överlåtelse av fordran, och den juniora borgenären samtidigts. 17
58.ska ha rätt att överlåta fordran vidare. Det borde i dessa fall bli en fråga oms. 17
59.huruvida en singularsuccessor är bunden av efterställningen. Men i ställets. 17
60.hamnar vi – med detta konstitutiva alternativ – i en fråga om bättre rätt vids. 17
61.dubbelöverlåtelse.s. 17
62.Till sist ska konstateras att en överlåtelse som ska gå tillbaka när den senioras. 17
63.borgenären har fått fullt betalt, ser väldigt mycket ut som en säkerhetsöver-s. 17
64.låtelse. Denna figur diskuteras nedan i anslutning till alternativet att förstås. 17
65.efterställningen som en pantsättning av den juniora borgenärens fordran.s. 17
66.Det finns alltså skäl att gå vidare i undersökningen.s. 17
67.9.3.2.3 Överlåtelse av rätten till utdelning i konkurss. 17
68.Skulle objektet för en överlåtelse i stället kunna vara den juniora borgenärenss. 17
69.framtida rätt till utdelning i gäldenärens konkurs? En sådan konstruktions. 17
70.kommer inte på samma sätt som en överlåtelse av själva fordringen i konflikts. 17
71.med avtalets kommersiella logik. Genom efterställningen lär den juniora bor-s. 17
72.genären typiskt sett ha räknat med att tappa kontrollen över sin fordran vids. 17
73.155 gäldenärens obestånd. Ett sådant synsätt har också den fördelen att den juniora borgenären, där det finns ett längre intercreditoravtal, uttryckligen lär ha avtalat om att vara avskuren från rådighet över sin fordran hos gäldenären i en obeståndssituation.493s. 17
74.Synen på riktad efterställning som en överlåtelse av framtida utdelningsrätt tycks vara väl förenlig med hur företeelsen har beskrivits i dansk praxis och doktrin.494 Det här alternativet harmonierar också med en tolkning av transaktionen som ligger nära den anglosaxiska förklaringen av turnover subordination, vilket inte saknar betydelse mot bakgrund av att engelsk rätt har fungerat som värd för avtalspraxis på finansieringsområdet.495s. 18
75.När vi talar om att riktad efterställning skulle kunna behandlas som en överlåtelse av framtida rätt till utdelning, uppkommer dock besvärliga följdfrågor.s. 18
76.Vid en överlåtelse av själva den juniora borgenärens fordran, med verksam denuntiation till gäldenären, skulle rätten att sedermera uppbära eventuell utdelning i gäldenärens konkurs tillfalla den seniora borgenären. Här föreställer vi oss emellertid efterställningen som en överlåtelse av enbart rätten att bevaka fordran och uppbära utdelning i konkurs. Är en sådan rätt verkligen något som kan överlåtas med sakrättslig verkan innan gäldenären är på obestånd? Vad gäller för överlåtelse under de skeden som föregår ett fastställt utdelningsbeslut i konkurs?s. 18
77.En bedömning av huruvida en fordran som inte existerar vid tidpunkten för överlåtelseavtal och denuntiation ändå kan ha överlåtits med sakrättslig verkan har i praxis och doktrin behandlats som en fråga om huruvida fordran är tillräckligt bestämd, eller med andra ord, om den kan identifieras.496s. 18
78.Det senaste rättsfallet från HD där frågan om överföring av framtida tillgångars. 18
79.har behandlats ur denna aspekt är NJA 2016 s. 661. I målet, som gällde pantsätt-s. 18
80.ning av fordran på jordbruksstöd, uttalade HD som allmän grundsats att ”verkans. 18
81.av pantsättningen med giltighet mot tredje man inträder först när den pantsattas. 18
82.fordringen kan anses som tillräckligt bestämd; dessförinnan har panten intes. 18
83.något reellt förmögenhetsvärde (jfr NJA 1973 s. 635 och NJA 1995 s. 157).”497 156s. 18
84.I 2016 års fall ansågs pantsättning av framtida jordbruksstöd kunna äga rum ävens. 19
85.innan stödet formellt hade fastställts. HD påpekade bland annat att förfaran-s. 19
86.det för fastställande av stödet var normstyrt, och inte gav utrymme för ”någras. 19
87.skönsmässiga bedömningar eller mera allmänna överväganden om lämplighetens. 19
88.av stödet.”498 Fordran ansågs därmed tillräckligt bestämd redan genom ansökan.s. 19
89.Enligt NJA 1973 s. 635 kunde framtida fordringar visserligen överlåtas, men dets. 19
90.sakrättsliga skyddet uppkom successivt i och med att fordringarna intjänades.s. 19
91.Målet 1995 s. 157 gällde överlåtelse av framtida hyra från andrahandshyresgäst.499s. 19
92.Här kan noteras att den aktuella fordran i NJA 1973 s. 635 blev mer bestämds. 19
93.(och växte) i takt med pantsättarens insatser. Walin tog fasta på just det inslagets. 19
94.att värdet på det som hade pantsatts hängde på någon ytterligare arbetsinsatss. 19
95.från pantsättarens sida.500s. 19
96.Håstad formulerar i stället saken så att ”ägande- och panträtter, vars substanss. 19
97.är beroende av konkursförvaltarens handlande, bör sakna sakrättsligt skydd; sak-s. 19
98.rätter skall frysas till vad som ”intjänats” på konkursdagen.” Om en fordranss. 19
99.intjänande hänger på prestation från gäldenären, kommer den efter konkursens. 19
100.att hänga på konkursförvaltaren. Den senare har inte incitament att öka värdets. 19
101.på det som omfattas av förmånsrätt för en viss borgenär, utan ska ta tillvaras. 19
102.borgenärernas gemensamma rätt och bästa (7 kap. 8 § 1 st. konkurslagen).501s. 19
103.I NJA 1995 s. 157 och NJA 2016 s. 661 (liksom NJA 1953 s. 465) handlades. 19
104.det i huvudsak i stället om agerande av den tredje man som var gäldenär enligts. 19
105.en överlåten fordran. Här anmärker Walin, Millqvist och Persson att det kans. 19
106.157 ”vara mera osäkert när pantförskrivning som gäller successiva prestationer av tredje man ska anses fullbordad.”502s. 19
107.En försiktig slutsats av detta är att omfattningen av förmånsrätten i konkurs för en viss borgenär och fordran inte ska vara beroende av diskretionära insatser från vare sig pantsättaren/gäldenärens eller sedermera konkursförvaltarens sida. När värdet av det överlåtna eller pantsatta är beroende av tredje mans agerande, kan NJA 2016 s. 661 upplysa om att det för sakrättsligt skydd förmodligen krävs ett förfarande för slutligt fastställande av fordran som är normstyrt och inte ger tredje man utrymme för skönsmässiga bedömningar.503s. 20
108.Därför godkänns förmodligen inte såsom sakrättsligt fullbordad en överlåtelse eller pant av framtida fordringar som är beroende av de presterandes fria val och kanske även okända omständigheter.s. 20
109.När det gäller en överlåtelse av en junior borgenärs framtida fordran i gäldenärens eventuella konkurs, kan konstateras att värdet av det överlåtna objektet är i högsta grad okänt. Det belopp som kan väntas utfalla i en utdelning blir beroende av konkursboets tillgångar och skulder samt de omständigheter som i övrigt avgör hur ett utdelningsförslag kommer att se ut. Paradoxalt nog är också efterställningens status en faktor som kommer att påverka rättighetens värde. Om vi ser riktad efterställning som en överlåtelse av framtida fordran på utdelning i gäldenärens konkurs, finns det alltså skäl att ifrågasätta om den inte skulle vara sakrättsligt skyddad på den grunden att fordran inte är tillräckligt bestämd förrän konkursen står för dörren.504s. 20
110.Det faktum att det högsta möjliga värdet av den juniora borgenärens utdelningsfordran i konkurs är känt, om parterna har varit noggranna i sin avtalsskrivning, talar å andra sidan för att objektet är tillräckligt bestämt för att en överlåtelse ska kunna få sakrättsligt skydd redan vid avtalstillfället.505s. 20
111.Här finns emellertid en ytterligare aspekt, som handlar om vad en fordran på framtida utdelning är för figur egentligen.s. 20
112.Målet NJA 2007 s. 280 (Efterutdelningen i Håges livs) behandlade frågan oms. 20
113.preskription av fordran på efterutdelning i konkurs. HD:s domskäl innehåller ens. 20
114.redogörelse för hur en fordran hos gäldenären personligen (vilken kan preskri-s. 20
115.beras) skiljer sig från en fordran på ännu ej fastställd utdelning i konkurs. Förar-s. 20
116.betena till preskriptionslagen, till vilka HD också hänförde sig, avgränsar ford-s. 20
117.ringsbegreppet så att ”varken sakrättsliga anspråk eller andra rättigheter som 158s. 20
118.inte är av obligationsrättslig karaktär, t.ex. rätt till underhåll enligt FB, arvsrätt,s. 21
119.upphovsrätt och andelsrätter” omfattas.506 I linje med detta synsätt, fortsattes. 21
120.HD, bör man skilja mellan rätten till utdelning i konkurs som sådan och rättens. 21
121.till fastställd utdelning. Det som HD kallar ”rätten till utdelning som sådan” kans. 21
122.”karaktäriseras som ett konkursrättsligt anspråk vilket inte är av obligations-s. 21
123.rättslig karaktär.” Rätten till utdelning i konkurs utgör inte någon fordringsrätts. 21
124.mot konkursboet, förrän utdelningen blivit fastställd.507s. 21
125.Det kanske kan diskuteras om detta prejudikat kan utsträckas till att röra flers. 21
126.frågor än just preskription av fordran på efterutdelning. I målet kan också anass. 21
127.reella hänsyn till vad konsekvenserna skulle bli om fordran på efterutdelnings. 21
128.hade preskriberats; HD avslutade sina skäl med att borgenärerna ska ha sammas. 21
129.rätt som om de medel som hade föranlett efterutdelningen hade varit kändas. 21
130.vid upprättande av det ursprungliga utdelningsförslaget. HD:s uttalanden vads. 21
131.gäller synen på rätten till utdelning i konkurs som rättslig figur är dock av gene-s. 21
132.rell karaktär, och har stöd i litteraturen.508s. 21
133.Här kan en parallell göras till vad som gäller vid en överlåtelse av framtidas. 21
134.aktieutdelning. Vid överlåtelse av rätten till aktieutdelning separat från aktiens. 21
135.som sådan, har ansetts att det överlåtna får karaktären av fordringsbevis försts. 21
136.efter att utdelningen beslutats.509 En överlåtelse av framtida utdelning soms. 21
137.fullbordas innan sådan utdelning beslutats skulle enligt en utbredd uppfatt-s. 21
138.ning i litteraturen komma i konflikt med det aktiebolagsrättsliga splittrings-s. 21
139.förbudet.510s. 21
140.Det finns alltså skäl att betrakta rätten till utdelning i konkurs som en sådans. 21
141.rätt som i likhet med andel i association inte kan preskriberas. Den är intes. 21
142.159 en fordran förrän utdelningsförslaget har fastställts.511 Men betyder det att ”andelsrätten” inte kan överlåtas med sakrättslig verkan? Nej, den kan visst överlåtas. Men det sakrättsliga momentet vid överlåtelse av andelsrätt är i allmänhet denuntiation till den association i vilken andelsrätten gäller.512 En sakrättsligt skyddad överlåtelse förutsätter därför att konkursboet denuntieras, inte gäldenären.513s. 21
143.De resonemang som har förts ovan utmynnar i följande slutsats. En i förhållande till den juniora borgenärens borgenärer skyddad överlåtelse kan med detta konstitutiva alternativ inte säkert uppnås förrän gäldenärens konkurs är ett faktum. I en situation där den juniora borgenärens konkurs sammanfaller i tid med gäldenärens, kan den seniora borgenären alltså inte utan vidare räkna med att få företräde framför den juniora borgenärens andra borgenärer till utdelning på den juniora fordran. Möjligheten för en senior borgenär att separera medel som redan har betalats till en junior borgenär i strid med ett intercreditoravtal i den senares konkurs behandlas i avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan.s. 22
144.I nästföljande avsnitt ska prövas om transaktionen riktad efterställning kan behandlas som en pantsättning eller säkerhetsöverlåtelse som kan bli föremål för analogivis tillämpning av 10 och 31 §§ SkbrL, i stället för en överlåtelse per se. 9.3.2.4 Pantsättning snarare än överlåtelse? Med panträtt förstås att panthavaren får befogenhet att, när viss prestation inte behörigen fullgörs, tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen.514 När en distinktion ska göras mellan en omsättningsöverlåtelse å ena sidan och en pant eller överlåtelse som sker i säkerhetssyfte å den andra, brukar i litteratur och praxis i huvudsak följande omständigheter lyftas fram:s. 22
145.(i) parternas syfte och egna rubricering av transaktionen;515 160s. 22
146.(ii) omfattningen av förvärvarens rätt att förfoga över objektet;516s. 23
147.(iii) vad som händer med transaktionens objekt när borgenärens fordrans. 23
148.upphör;517 samts. 23
149.(iv) hur eventuella överskott eller brister i objektets värde förhåller sig tills. 23
150.fordran.518s. 23
151.Frågan om gränsdragning (och risken för omklassificering) aktualiseras exem-s. 23
152.pelvis när tillgångar överlåts i finansieringssyfte men redovisnings- eller regula-s. 23
153.toriska skäl gör att transaktionen för att fylla sitt syfte måste vara en ”true sale”s. 23
154.och inte säkerställande.519s. 23
155.Vad gäller riktad efterställning, kan vi utgå från atts. 23
156.(i) parterna inte har valt att rubricera transaktionen som något annat äns. 23
157.”efterställning”;s. 23
158.(ii) den seniora borgenären inte har rätt att fritt förfoga över det pantsattas. 23
159.objektet under krediternas löptid;s. 23
160.(iii) objektet ska ”återlämnas” när efterställningen upphör (om den senioras. 23
161.borgenären får fullt betalt); ochs. 23
162.161s. 23
163.(iv) den juniora borgenären (överlåtaren) har rätt till ”överhypoteket”. Där-s. 24
164.emot svarar inte den juniora borgenären för att den seniora borgenärens. 24
165.får fullt betalt på något annat sätt än att avstå från att inkräva sin ford-s. 24
166.ran (och låta den seniora borgenären eller agent bevaka även denna),s. 24
167.alternativt själv driva in fordran enligt instruktion från den seniora bor-s. 24
168.genären eller agent. Den riktade efterställningen bär således en hel del av pantsättningens eller säkerhetsöverlåtelsens drag. Säkerhetsöverlåtelse avser en överlåtelse med syfte att säkerställa en prestation och där överlåtaren har rätt att få tillbaka det överlåtna vid prestationens fullgörande.520s. 24
169.Objektet för säkerställande skulle med denna tolkning precis som vid överlåtelse kunna vara antingen den juniora fordran, eller den juniora borgenärens framtida rätt till utdelning i gäldenärens konkurs.s. 24
170.Emellertid reser det här alternativet också frågan om vad den juniora borgenären ska antas ställa säkerhet för. Utgör efterställningen en säkerhet för den juniora borgenärens rätta fullgörande av sitt eget efterställningsåtagande? Det vore ett cirkelresonemang och bör av den anledningen inte kunna godtas. Den mest plausibla tolkningen av efterställningen som säkerställande är i stället att det rör sig om ett slags tredjemanspant, så att den juniora fordran ställs som säkerhet för gäldenärens rätta fullgörande av den seniora krediten.521s. 24
171.Alternativt kan efterställningen anses vara sammansatt av åtaganden om att iakttaga en avtalad prioritetsordning och bestämmelser om turnover, i kombination med ett säkerställande med den egna fordringen till säkerhet för fullgörelse av detta åtagande.522s. 24
172.Det möter inga hinder i svensk rätt att huvudfordran är större eller mindre än värdet av det pantsatta, eller i och för sig avser det (okvantifierade) rätta fullgörandet av viss förpliktelse. För att kunna analysera efterställningen som en pant eller säkerhetsöverlåtelse måste det dock till en föreställning om en 162s. 24
173.huvudfordran. I en tänkt pantrealisation måste det stå klart vilka anspråk soms. 25
174.en pantsatt fordran var avsedd att utgöra säkerhet för.523s. 25
175.Lindskog framförde i sin artikel om efterställning 1992 att eftersom avtals. 25
176.om riktad efterställning omgärdas av en så stor osäkerhet, hade pantsättning avs. 25
177.den juniora fordran kunnat vara en praktisk modell. Marknadens behov av atts. 25
178.uppnå en annan prioritetsordning än den lagens ordalydelse erbjuder kunde pås. 25
179.så sätt få en mera elegant lösning.524s. 25
180.Liknande invändningar som kan göras mot att tolka en riktad efterställnings. 25
181.som en överlåtelse, kan emellertid göras mot att anse att det är fråga om (ellers. 25
182.bör behandlas lika som) säkerhet. Det kan få oväntade konsekvenser för ens. 25
183.junior borgenär om denne anses ha ställt säkerhet eller transaktionen behand-s. 25
184.las därefter, utan att detta har förutskickats vid avtalets ingående. Beroende pås. 25
185.vilken typ av aktör det rör sig om, kan den juniora borgenären ha ett intresse avs. 25
186.att pantsätta sin fordran på gäldenären till egna finansiärer med första prioritet,s. 25
187.vara bunden av negativa åtaganden gentemot borgenärer, eller vara begränsads. 25
188.enligt bolagsordning, bolagsavtal eller från redovisningsperspektiv.525 Parter-s. 25
189.nas möjlighet att förutse rättsföljderna av sina avtal talar alltså emot att – utans. 25
190.explicit stöd i det enskilda avtalet – tolka efterställningen som en pantsättnings. 25
191.eller säkerhetsöverlåtelse.s. 25
192.I målet NJA 1991 s. 404 hade en gäldenär tagit upp kredit hos en bank mot säker-s. 25
193.het i företagsinteckningar. Gäldenären överlät därefter inkråmet till köparen L,s. 25
194.varefter företagsinteckningarna dödades. Inkråmsaffären hade skett under kon-s. 25
195.fererande med såväl gäldenären som banken – vars säkerhet ju skulle bli värdelöss. 25
196.genom överlåtelsen – och man hade kommit överens om att L skulle erläggas. 25
197.köpeskillingen för inkråmet direkt till banken som avbetalning på gäldenärenss. 25
198.kredit. I gäldenärens konkurs hävdade banken att köpeskillingsfordran på Ls. 25
199.hade pantförskrivits till banken. Tingsrätten gick på bankens linje och tolkades. 25
200.parternas agerande som att fordran hade pantsatts och denuntierats L (genoms. 25
201.163s. 25
202.att denne varit del i överenskommelsen). Hovrätten, vars beslut fastställdes avs. 26
203.HD, tillerkände dock inte parternas överenskommelse verkan som pantsättnings. 26
204.eftersom det enligt rätten framgick att parterna när avtalen slöts ”icke tänkte pås. 26
205.att fråga kunde vara om pantsättning.”526 Situationen i NJA 1991 s. 404 bär flera likheter med intercreditoravtalet. Parterna adresserar inte uttryckligen att det skulle vara fråga om säkerhet som upplåts till förmån för den seniora borgenären. Överenskommelsen tar i stället till sin form sikte på att styra betalningsflöden. Instruktioner om betalningsordningen för vissa fordringar har vid flera tillfällen underkänts i praxis som verktyg för att åstadkomma förmånsrätt.527s. 26
206.Av det ovan sagda följer, menar jag, att en plausibel klassificering av riktad efterställning som någon form av säkerställande skulle föra med sig ett behov av att konstruera ett säkerhetsavtal mellan juniora och seniora borgenärer utöver den reglering som redan följer av ett intercreditoravtal. Såväl behovet av förutsebarhet vid avtalstolkning som praxis talar emot att klä riktad efterställning i pantskrud.s. 26
207.Till sist erinras om de utmaningar vad gäller krav på rådighetsavskärande som har påpekats i fråga om en sakrättsligt skyddad överlåtelse av fordran. Samma problem infinner sig om efterställningen konstrueras som säkerställande. Nedan i 9.3.2.7 (Särskilt om kravet på rådighetsavskärande) utvecklas innebörden av det sakrättsliga kravet på rådighetsavskärande i relation till riktad efterställning. 9.3.2.5 På gränsen till säkerställande: möjligheten att tvinga fram eftergift avs. 26
208.koncerninterna fordringar Intercreditoravtal innehåller, som nämnts i avsnitt 1.5 (Intercreditoravtalets anatomi) ovan, inte sällan bestämmelser som ger den seniora borgenärsgruppen rätt att tvinga fram en eftergift av efterställda koncerninterna fordringar. Dessa konstruktioner kan, precis som riktad efterställning, ligga nära pantsättning, säkerhetsöverlåtelse och ”oåterkalleliga” fullmakter vad gäller de effekter som eftersträvas, även om de inte explicit har utformats som sådana.s. 26
209.Marknadspraxis vad gäller eftergift av koncerninterna fordringar har sin förklaring i följande omständigheter. 164s. 26
210.I större företag är verksamhet och tillgångar ofta uppdelade på ett antal olikas. 27
211.juridiska personer. För att verksamheten ska fungera väl utifrån ett finansiellt,s. 27
212.likviditetshanterings- och skattemässigt perspektiv behöver dessa i regel kunnas. 27
213.slussa pengar mellan varandra utan alltför ingripande restriktioner. Koncernin-s. 27
214.terna fordringar tenderar därför som huvudregel (med undantag för eventuellas. 27
215.större långfristiga fordringar) att vara efterställda enligt ett intercreditoravtal,s. 27
216.men inte pantsatta, eftersom gäldenärsbolagen inte avskärs från rådighet.s. 27
217.Om kreditgivare hamnar i en situation där de behöver kunna vidta verkstäl-s. 27
218.lighetsåtgärder, är ett centralt verktyg att realisera aktiepanter i det eller des. 27
219.bolag som efter omständigheterna framstår som den mest effektiva ”point ofs. 27
220.enforcement”.528 Därefter kan de positiva värden som finns i koncernen realise-s. 27
221.ras genom försäljning och eventuell omstrukturering.529s. 27
222.För att sådana åtgärder ska kunna bli framgångsrika krävs emellertid ibland atts. 27
223.kreditgivarna har makten att lösa upp koncerninterna skuldförhållanden. Förs. 27
224.att illustrera, föreställer vi oss ett fall där en krisande gäldenärskoncern bestårs. 27
225.av ett moderbolag och två dotterbolag. Kreditgivarna har pant i aktierna i ett avs. 27
226.dotterbolagen, D1, där samtliga viktiga tillgångar och intäkter finns.s. 27
227.Inför en eventuell pantrealisation pekar allt på att D1 har en livskraftig verksam-s. 27
228.het och vid en försäljning av endast D1 till utomstående skulle kreditgivarnas. 27
229.kunna hämta in nästan hela sin fordran. Det visar sig emellertid att D1 har tagits. 27
230.upp koncerninterna lån från moderbolaget med betydande belopp. Medel hars. 27
231.också skickats vidare som lån från D1 till D2. Från moderbolagets sida har mans. 27
232.en fordran, som man inte är intresserad av att efterge. D1:s fordran mot D2 ärs. 27
233.däremot närmast värdelös. I denna situation har koncerninterna lån, genom atts. 27
234.försämra D1:s balansräkning, betydligt försvårat en pantrealisation där D1 säljss. 27
235.till en extern part och kan leva vidare. Det är i sådana situationer som kredit-s. 27
236.givarna avser att kunna använda sin rätt enligt intercreditoravtalet att tvingas. 27
237.moderbolaget att efterge sin fordran på D1.530 Villkor av den här typen återfinnss. 27
238.i malldokument baserade på LMA-standard. De återfinns också i avtal om aktie-s. 27
239.pant.531s. 27
240.Men kan kreditgivarna vara säkra på att deras rätt enligt avtalet går att genom-s. 27
241.driva mot ett motvilligt moderbolag? Står sig en sådan rätt mot moderbolagetss. 27
242.borgenärer?s. 27
243.Å ena sidan ingår möjligheten till sådana åtgärder i ett skriftligt avtal ochs. 27
244.som en förutsättning för ställda krediter. Utan denna rätt för de seniora borge-s. 27
245.närerna skulle moderbolaget (i typfallet ovan) också kunna använda koncern-s. 27
246.interna fordringar för att pressa fram en uppgörelse där de får betalt, i strid meds. 27
247.165 de efterställningsvillkor som överenskommits. I många fall lär också den ekonomiska effekten inte bli odelat negativ för den som tvingas efterge en fordran. Den koncerninterna borgenär som efterger en fordran har i vårt scenario genom eftergiften fått en motsvarande värdeökning i sitt dotterbolag. En större del av en extern kredit, som moderbolaget typiskt sett har borgat för, blir återbetald som ett resultat av eftergiften.s. 27
248.Omständigheterna går att variera i det oändliga, men poängen är att det ofta kan vara ekonomiskt rationellt – även ex post och från den eftergivande borgenärens perspektiv – att ge den seniora borgenärsgruppen mandat att lösa upp koncerninterna skuldförhållanden för att maximera utkomsten av en pantrealisation.532s. 28
249.När villkoret om eftergift av fordringar är kopplat till en aktiepant finns också möjligheten att ta kontroll över styrelsen i det pantsatta bolaget, och därefter genomföra den avtalade eftergiften.533s. 28
250.Avtalsbestämmelser om eftergift av koncerninterna fordringar bör alltså vara möjliga att genomdriva mot solventa parter i intercreditoravtalet.s. 28
251.När däremot – i vårt exempel – moderbolaget är försatt i konkurs blir det en fråga om huruvida konkursboet kan komma i ett bättre läge än gäldenärsbolaget. Här inställer sig den invändningen, att en ordning där seniora borgenärer har kontroll över koncerninterna fordringar, trots att de inte är pantsatta, är ett sätt att tillskapa en form av säkerhet för vilken gällande rätt inte erbjuder sakrättsligt skydd.s. 28
252.Emellertid skiljer sig rätten att tvinga fram en eftergift av koncerninterna fordringar från riktad efterställning på så sätt att den seniora borgenären inte får någon rätt att själv driva in och göra sig (annat än indirekt) betald ur fordringen, eller att förfoga över densamma genom pantsättning eller överlåtelse.s. 28
253.Av NJA 2000 s. 667 och principerna bakom 27 § SkbrL framgår att eftergift av subrogationsrätt gäller med samma kraft även i löftesgivarens konkurs.534 Det förefaller rimligt att utsträcka den principen även till ett åtagande om att efterge fordringar på koncernbolag under vissa förutsättningar. Det vill säga, att 166s. 28
254.löftet att under vissa omständigheter efterge koncerninterna fordringar är atts. 29
255.behandla som ett löfte att inte göra gällande regressrätt vid borgensåtagande,s. 29
256.snarare än som en överföring av rättigheter som kräver sakrättsligt skydd förs. 29
257.att kunna göras gällande mot löftesmannens borgenärer.s. 29
258.Här blir det dock tydligt att svaret – åtminstone på det tekniska planet –s. 29
259.beror på vilken av flera rättsliga relationer som ska väga tyngst. Är det den juni-s. 29
260.ora borgenärens på vissa sätt inskränkta rätt att i egenskap av borgenär drivas. 29
261.in fordran som ska få avgöra verkan i konkurs? I så fall medför principernas. 29
262.för 27 § SkbrL att den juniora borgenärens konkursbo inte får bättre rätt äns. 29
263.den juniora borgenären hade.535 Menar vi i stället att löftet om att i framtidens. 29
264.efterge koncerninterna fordringar är en förpliktelse, som ställer löftesgivaren is. 29
265.gäldenärsposition, blir situationen annorlunda. Det vill säga, gör det faktum atts. 29
266.en fordran medför vissa borgenärsförpliktelser att relationen ska bedömas meds. 29
267.tyngdpunkt på positionen som i visst avseende förpliktad?s. 29
268.Förekomsten av inskränkningar i en borgenärs rätt att kräva gäldenärens. 29
269.medför inte utan vidare att relationen blir omvänd så att den som är fordrings-s. 29
270.havare i obeståndsfallet ska behandlas som gäldenär.536 Å andra sidan kan avtals. 29
271.om eftergift av fordringar uformas så att den berättigade parten är en seniors. 29
272.borgenär eller agent, och inte gäldenären i det fordringsförhållande som påver-s. 29
273.kas direkt. Detta talar i så fall emot att behålla tyngdpunkten på den junioras. 29
274.borgenärens position som borgenär. En sådan utformning av avtalet förflyttars. 29
275.fokus till en relation där den juniora borgenären bara är gäldenär, och som intes. 29
276.lika enkelt låter sig jämföras med situationen då en borgenär måste iakkta vissas. 29
277.regler för att kunna göra gällande sin rätt gentemot sin gäldenär i ett fordrings-s. 29
278.förhållande.537s. 29
279.En slutsats som är helt beroende av vägvalet i en teknisk fråga blir också svag,s. 29
280.om ändamålsskäl talar emot den. Här måste intressena av förutsebarhet ochs. 29
281.effektivitet samt av att förebygga undandragande av tillgångar på gäldenärs-s. 29
282.sidan, ställas mot risken för missbruk av en alltför dominerande senior borge-s. 29
283.när.s. 29
284.Särskilt mot bakgrund av det stöd som kan utläsas ur NJA 2000 s. 667 förs. 29
285.att ett löfte om att inte göra gällande regress anses binda löftesmannens kon-s. 29
286.167 kursbo, menar jag emellertid att vågskålen i regel bör tippa över till fördel för avtalsbundenhet och genomslag för sådana klausuler även mot insolventa parter som innehavare av koncerninterna fordringar.538s. 29
287.Intercreditoravtal innehåller i regel också bestämmelser som ger seniora borgenärer eller agenten rätt att ombesörja släppande av säkerheter och borgensåtaganden.539 En sådan mekanism står i tätt funktionellt samband med möjligheten att framtvinga eftergift av koncerninterna fordringar. Det kan vara nödvändigt eller önskvärt att kunna avyttra bolag eller tillgångar som ett led i en privat förhandlad rekonstruktion av gäldenären. För att sådana transaktioner ska vara möjliga måste samtliga borgenärer som har del i säkerhet över de tillgångar som ska avyttras godkänna att säkerheten släpps. Frågan blir då, om ett sådant godkännande kan lämnas i förväg.540s. 30
288.Jag menar att denna fråga bör besvaras på samma sätt som när det gäller löften om att i framtiden efterge koncerninterna fordringar i vissa fall. Det vill säga, att avtal som inskränker panthavares rätt genom att stipulera förfaranden för släppande av säkerheter och borgensåtaganden under givna förutsättningar som huvudregel borde upprätthållas även mot en insolvent panthavare.541 9.3.2.6 Inte tillräckligt likt överlåtelse eller pant – men denuntiationsprincipens. 30
289.som kommer till uttryck i 31 § 1 st. SkbrL kan ändå tillämpas? Skuldebrevslagen ger uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer, som är avsedda att få betydelse utanför sitt direkta tillämpningsområde. Detta 168s. 30
290.gör sig enligt förarbetena gällande i synnerhet vad gäller reglerna om sakrätts-s. 31
291.ligt skydd vid överlåtelse enligt 31 § 1 st. SkbrL.542s. 31
292.Betyder detta att möjligheterna till analogi med 31 § SkbrL inte bara omfat-s. 31
293.tar andra egendomsslag än enkla skuldebrev, utan även andra transaktioner äns. 31
294.vad som inom skuldebrevsrätten jämställs med överlåtelse eller pant? Det tyckss. 31
295.åtminstone vara okontroversiellt att utsträcka analogin till andra rättshand-s. 31
296.lingar som kan ses som singularfång.543 I själva verket behöver det inte varas. 31
297.fråga om en analogisk tillämpning så mycket som tillämpning av en förmögen-s. 31
298.hetsrättslig princip med mycket stor träffyta.544s. 31
299.Det är alltså en rimlig utgångspunkt att det skulle kunna vara möjligt atts. 31
300.tillämpa de skuldebrevsrättsliga principer för sakrättsligt skydd som uttrycks is. 31
301.31 § SkbrL även på en efterställningsklausul, om man ser denna som en separats. 31
302.rättshandling som den juniora borgenären vidtar. Oavsett om efterställningens. 31
303.faktiskt skulle vara att anse som en överlåtelse, en pantsättning, eller inget avs. 31
304.dessa.s. 31
305.Med detta synsätt blir denuntiationsprincipen som kommer till uttryck is. 31
306.31 § 1 st. SkbrL ett institut inom den förmögenhetsrättsliga systematiken soms. 31
307.erbjuder en öppen famn för den hemlösa riktade efterställningen. Men vilkets. 31
308.slags lösning innebär en sådan inställning, egentligen?s. 31
309.När man i svensk rätt inte kan få ledning av hur en rättshandling har beskri-s. 31
310.vits av parterna, och finner att en lag- eller institutanalogi från närliggandes. 31
311.situationer är berättigad, så brukar det vara på grundval av likheten (och bristens. 31
312.på tillräckligt relevanta olikheter) i de aktuella relationerna och de ekonomiskas. 31
313.konsekvenserna.545 Om en analogi av något slag (eller för den delen konstate-s. 31
314.randet att en oreglerad situation omfattas av den underliggande principens till-s. 31
315.lämpningsområde) baseras på likhet, borde därför även rättsföljderna vara lika.s. 31
316.Detta leder till att de krav på exempelvis rådighetsavskärande som hade gällts. 31
317.om en efterställning hade ansetts vara att jämställa med en överlåtelse ellers. 31
318.pantsättning, måste upprätthållas för sakrättsligt skydd även vid en analogi-s. 31
319.eller principtillämpning där efterställningsavtalet anses vara något annat.546s. 31
320.169s. 31
321.Därmed finns det skäl att titta närmare på vad kravet på rådighetsavskärande innebär i relation till riktad efterställning. 9.3.2.7 Särskilt om kravet på rådighetsavskärande Det brukar sägas att kravet på denuntiation för sakrättsligt skydd i enlighet med 31 § 1 st. SkbrL tjänar två syften. För det första ska det inte vara möjligt att freda värdet av viss egendom från en påstådd överlåtares eller pantsättares borgenärer, under åberopande av en i efterhand konstruerad transaktion eller ett dokument som bara har upprättats för skens skull. För det andra ska den faktiska möjligheten att förfoga över det överlåtna överflyttas från överlåtaren till förvärvaren.547s. 32
322.Över tid har syftet att överflytta möjligheten att förfoga i svensk praxis och doktrin kommit att innebära ett krav på att överlåtaren ska avskäras från rådighet över det överlåtna.548 Kravet avser i fråga om fordringar att avskära dels betalningslegitimationen, dels möjligheten att förfoga över det överlåtna. Vilken av dessa aspekter av rådigheten över en enkel fordran som ska väga tyngst kan diskuteras. Det står klart att båda beaktas i någon utsträckning. Sannolikt kan de olika aspekterna få olika stor betydelse beroende på omständigheterna.549s. 32
323.Innan vi undersöker vidare vilken betydelse ett krav på rådighetsavskärande kan få i efterställningsfallet, finns det dock skäl att granska formuleringen om denuntiationskravets två syften. Den tycks ha fortplantats genom rättskällorna 170s. 32
324.från förarbetena till SkbrL. Icke desto mindre är det en haltande formulering,s. 33
325.där funktioner och syften eller ändamål sammanblandas. Att motverka illojalas. 33
326.förfaranden motsvarar i sig ett syfte. Men ”syftet” att överflytta möjligheten atts. 33
327.förfoga, kan inte vara ett mål i sig självt.550s. 33
328.Principen kan i stället uttryckas som att kravet på denuntiation ska fyllas. 33
329.regelfunktionerna publicitet eller kontrollerbarhet samt överflyttning av möj-s. 33
330.lighet att förfoga. Dessa funktioner (som hänger ihop) antas i sin tur motverkas. 33
331.illojala förfaranden, som skentransaktioner och efterhandskonstruktioner,s. 33
332.samt förhindra förfogande över objektet till men för borgenärerna.551s. 33
333.Som redan har nämnts, finns det skäl att räkna med att en överenskommelses. 33
334.som innehåller riktad efterställning (snarare än allmän sådan) samtidigt inne-s. 33
335.bär vissa rättigheter för den juniora borgenären att uppbära löpande betalningars. 33
336.och en viss bibehållen rådighet över fordran mot gäldenären.552 Kravet på rådig-s. 33
337.hetsförlust för sakrättsligt skydd har mot denna bakgrund nämnts som ett skäls. 33
338.till varför riktad efterställning enligt en dansk tilbagetrædelseserklæring, soms. 33
339.tolkas som överlåtelse eller säkerställande, inte används i så stor omfattning is. 33
340.modern kreditgivning.553s. 33
341.I NJA 1995 s. 367 I och II, i litteraturen ofta ”Obligentia”, bedömdes överlåtelsers. 33
342.av hyresobjekt och vidhängande kontrakt ha blivit sakrättsligt skyddade, oaktats. 33
343.att överlåtaren skulle fortsätta att uppbära betalningar från gäldenären. I målets. 33
344.hade överlåtaren ett tydligt uppdrag att för förvärvarens räkning ta emot betal-s. 33
345.ningar och redovisa dessa månatligen.554s. 33
346.HD:s avgöranden i Obligentia kan försiktigtvis utsträckas till följande förhåll-s. 33
347.ningsregler vid överlåtelse av enkla fordringar, där överlåtaren ska fortsätta han-s. 33
348.tera relationen med och/eller ta emot betalningar från gäldenärerna. För dets. 33
349.första ska överlåtelsen ha manifesterats utåt på ett tydligt sätt – genom denun-s. 33
350.171s. 33
351.tiation – som är ägnat att förhindra efterhandskonstruktioner. För det andra skas. 34
352.denuntiationen överflytta legitimationen att överlåta eller pantsätta egendomens. 34
353.i nästa led, från överlåtaren till förvärvaren, låt vara att den faktiska möjlighetens. 34
354.att förfoga inte behöver vara helt avskuren. Betalningslegitimationen var meds. 34
355.andra ord inte avgörande. HD fäste också vikt vid att förvärvaren när som helsts. 34
356.har kunnat avbryta uppdraget till överlåtaren, för att i stället själv ta över rela-s. 34
357.tionen och betalningsströmmarna från gäldenären. Till sist har det betydelse förs. 34
358.skyddet mot överlåtarens borgenärer, att överlåtaren i och med mottagande avs. 34
359.medel på förvärvarens uppdrag, ska hålla dessa medel avskilda och inte användas. 34
360.dem i sin verksamhet.555 De här förhållningsreglerna har sedermera fått stor betydelse, vid fakturabelåning eller -köp, och vid värdepapperisering där en överlåtare eller överlåtaren närstående ska fortsätta administrera en överlåten fordringsportfölj.556s. 34
361.Situationen i Obligentia, liksom i allmänhet när det gäller överlåtelse av fordringar som överlåtaren fortsätter att hantera, skiljer sig emellertid åt från intercreditoravtalet. Vid riktad efterställning uppbär den juniora borgenären såvitt gäldenären vet (men beroende förstås på denuntiationen i det enskilda fallet) betalning för sin egen fordran, låt vara att vissa rättigheter knutna till fordran har övergått på den seniora borgenären.557 Förfogandet innebär också att värdet av objektet minskar, inte att det byggs på eller byts ut inom bestämda ramar.558s. 34
362.En analys av riktad efterställning och rådighetsavskärande som tar sin utgångspunkt i NJA 1995 s. 367, ger alltså å ena sidan möjligen vid handen att ett tillräckligt avskärande inte äger rum förrän avtalet stipulerar, eller den seniora borgenären eller en agent med stöd av avtalet har meddelat, ett stopp för ordinarie betalningar på den juniora krediten. Eftersom sådana meddelanden (som kan kallas ”stop notice”) eller motsvarande avtalsmekanismer kan förväntas inträda först om och när en gäldenär börjar få finansiella svårigheter, innebär ett sådant försenat rådighetsavskärande att efterställningen, om den 172s. 34
363.nu vore sakrättsligt skyddad, ofta skulle hamna inom fristen för återvinnings. 35
364.enligt 4 kap. konkurslagen.559s. 35
365.Å andra sidan – på ett mer generellt plan och av skäl som utvecklas här nedans. 35
366.– talar ändamålen bakom denuntiationskravet och de däri inneboende publi-s. 35
367.citets- (eller manifestations-) samt förfogandeavskärande funktionerna för atts. 35
368.det typiska intercreditoravtalet bör anses uppfylla de krav som uppställs förs. 35
369.sakrättsligt skydd redan i och med avtalsslutet.s. 35
370.Först ska framhållas att ett intercreditoravtal som upprättas i samband meds. 35
371.den ursprungliga kreditgivningen, bör innebära att syftet att motverka illojalas. 35
372.förfaranden redan är tillgodosett.560 En transaktion för skens skull, eller soms. 35
373.konstrueras i efterhand, skulle i vårt fall utgöras av en fingerad efterställnings. 35
374.till men för den juniora borgenärens borgenärer. Den bedrägliga efterställ-s. 35
375.ningen skulle genomföras i maskopi med den seniora borgenären.561s. 35
376.Det bör inte heller finnas några problem avseende den juniora borgenärenss. 35
377.möjligheter att ge sken av att äga en icke efterställd fordran mot gäldenären,s. 35
378.eller att förfoga över denna genom nya överlåtelser till tredje man. Intercredi-s. 35
379.toravtalet kan antas innehålla obligationsrättsliga åtaganden som förhindrars. 35
380.att den juniora borgenären förfogar över sin fordran på ett sätt som under-s. 35
381.minerar efterställningen.s. 35
382.I senare praxis har det inte uppställts något krav på att ett rådighetsavskä-s. 35
383.rande måste praktiskt omöjliggöra förfogande – avtals- eller straffrättsliga sank-s. 35
384.tioner har ansetts vara tillräckliga.562 Dessutom bör en överlåtelse av fordrans. 35
385.inte medföra att efterställningsvillkoret bortfaller, varken när det finns etts. 35
386.utförligt intercreditoravtal eller där en junior kredit dokumenteras i ett enkelts. 35
387.skuldebrev med efterställningsklausul.563 Detta är i linje med panträttsligas. 35
388.173 principer, enligt vilka en pantsättare kan överlåta den pantsatta tillgången, men bara belastad med panträtten.564s. 35
389.En prövning av sakrättsligt skydd enligt 31 § SkbrL sammanfaller inte helt med en prövning av till vem gäldenären kan betala med befriande verkan enligt 29 § SkbrL.565 Men visst skulle gäldenärens onda tro om – ja, fulla delaktighet i – avtalsförhållandena få betydelse vid en bedömning av huruvida den juniora borgenären fråntagits rådighet i tillräcklig utsträckning. Förutsatt att efterställningen framgår av en fordrans dokumentation, bör alltså inte en ny förvärvare eller den juniora borgenärens borgenärer kunna komma i ett bättre läge än den ursprungliga juniora borgenären.s. 36
390.En bedömning av intercreditoravtalet i denna huvudfåra aktualiserar intresset av kreditgivares tillgång till snabb och enkel verkställighet vid gäldenärs betalningssvårigheter.566 Det bör härvidlag vara så enkelt som möjligt att få reda på omfattningen av det överlåtna eller pantsatta. I rådighetsavskärandet bör alltså ligga ett krav på normbundenhet och transparens när det gäller den juniora borgenärens förfogande över sin fordran. Det centrala här måste vara den seniora borgenärens eller agentens tydliga makt att bromsa eller dirigera om betalningar på den juniora krediten, under i avtalet stipulerade förutsättningar och även om en sådan åtgärd faktiskt vidtas först vid gäldenärens betalningssvårigheter.s. 36
391.Sammanfattningsvis ter det sig rimligt, mot bakgrund av senare tids praxis och i ljuset av relevanta ändamål, att ett intercreditoravtal, om efterställningen konstrueras som en självständig rättshandling som behandlas i analogi med 31 § SkbrL, skulle kunna leva upp till kravet på rådighetsavskärande för sakrättsligt skydd.567 Befintliga rättskällor ger emellertid inte något säkert svar på vilka krav som närmare ställs på parternas avtal i sådana fall.s. 36
392.Åter slutligen till distinktionen mellan omsättningsöverlåtelse, säkerhetsöverlåtelse och pant. Har det någon betydelse för de sakrättsliga frågor vi 174s. 36
393.navigerar här, vilket av dessa alternativ som väljs för att klassificera efterställ-s. 37
394.ningen?s. 37
395.Först och främst gäller som utgångspunkt enligt 10 och 31 §§ SkbrL att pant-s. 37
396.sättning och överlåtelse av enkla fordringar ska behandlas lika.568 Oavsett hurs. 37
397.transaktionen klassificeras, gäller alltså ett krav på denuntiation till fordrings-s. 37
398.gäldenären.569 Men finns det skäl att fundera på om denuntiationens närmares. 37
399.innebörd, och därigenom kravet på rådighetsavskärande, kan bedömas olikas. 37
400.beroende på om det främst rör sig om en överlåtelse i omsättnings- eller säker-s. 37
401.hetssyfte?s. 37
402.Det lär ofta vara motiverat att klargöra om syftet med en transaktion är is. 37
403.första hand säkerställande eller överlåtelse. Inte nödvändigtvis för att kraven pås. 37
404.det sakrättsliga momentet skulle skilja sig åt, utan för att hålla reda på exem-s. 37
405.pelvis om överhypoteket kommer att ingå i överlåtarens/pantsättarens kon-s. 37
406.kursbo.570 Gränsdragningen kan också få betydelse, som har nämnts ovan, förs. 37
407.exempelvis parternas redovisning, påverkan på åtaganden gentemot externas. 37
408.parter, och risken för återvinning enligt 4 kap. 12 § KonkL.571 Sådana skillnaders. 37
409.i rättsföljdshänseende besvarar dock inte frågan om kravet på rådighetsavskä-s. 37
410.rande ser olika ut i omsättnings- och säkerhetsfallet.s. 37
411.En tanke om att det skulle kunna ställas hårdare krav vid pantsättning än vids. 37
412.överlåtelse kan förmodligen spåras till uttalanden som handlar om traditions-s. 37
413.kravet avseende lös egendom. Här finns vid transaktioner i säkerhetssyfte etts. 37
414.krav på varaktighet i besittningsövergången.572 Det här kravet tycks dock ha atts. 37
415.göra med den numera i stort sett övergivna tanken på uppoffring för pantsät-s. 37
416.taren, som syftar till att det inte ska gå att ta upp kredit för lättvindigt.573s. 37
417.175s. 37
418.Ett övervägande stöd finns också i litteraturen för att inte generellt formulera kraven för sakrättsligt skydd annorlunda när det gäller överlåtelse i omsättnings- eller säkerhetssyfte jämfört med pant, avseende enkla fordringar.574s. 38
419.När det gäller överlåtelse likväl som pantsättning av rättigheter till finansiella kontrakt, eller enkla fordringar, bör syftet i regel vara att frigöra likviditet. Ur omsättningssynpunkt kan konstateras att det finns ett intresse av att efterställda fordringar ska kunna användas som underlag för belåning eller för överlåtelse i flera led.575 Vilket av alternativen omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse som väljs bör emellertid inte påverka vilka krav som ställs på det sakrättsliga momentet i den ursprungliga transaktionen, för att den seniora borgenärens rätt ska stå sig. Det framstår därför som omotiverat att på ett generellt plan differentiera strängheten i denuntiationens rådighetsavskärande beroende på om det är fråga om omsättnings- eller säkerhetsöverlåtelse, eller pant.576 9.3.2.8 Något om tredjemanspant och borgensliknande säkerhetsrätt Alternativet att konstruera riktad efterställning som ett säkerställande, innebär rimligen att det rör sig om säkerhet som en junior borgenär (tredje man) ställer för gäldenärens förpliktelser mot en senior borgenär. Därifrån är steget inte långt till att anse att riktad efterställning snarast utgör en borgen eller åtminstone en borgensliknande säkerhetsrätt. Ingvarsson har avgränsat sådana rättshandlingar som omfattas av detta samlingsbegrepp till ”den ekonomiska säkringsfunktion som uppkommer genom att tredjeman tillåter att borgenären i ett rättsförhållande, vilket är tredjemannen ovidkommande, får kompensation ur tredjemannens förmögenhetsmassa för gäldenärens uteblivna eller felaktiga prestation.”577 Det ligger nära till hands att finna en sådan ekono176s. 38
420.misk säkringsfunktion i den juniora borgenärens åtaganden i ett intercreditor-s. 39
421.avtal.578s. 39
422.Fordran enligt ett borgensåtagande är som utgångspunkt accessorisk tills. 39
423.huvudfordran.579 Detta rimmar med efterställningen, på så sätt att en juniors. 39
424.borgenärs efterställning i förhållande till den seniora borgenärens fordrans. 39
425.upphör om den seniora blir återbetald eller efterges.s. 39
426.Intercreditoravtalet innehåller regelmässigt ett åtagande för den juniora bor-s. 39
427.genären att genast överföra medel till den seniora borgenären eller agent oms. 39
428.gäldenären eller dess konkursbo har genomfört en avtalsstridig betalning tills. 39
429.den juniora borgenären. Vid brister i den seniora fordran kan den juniora bor-s. 39
430.genärens åtaganden uppfattas som en skyldighet att efterge den egna fordrans. 39
431.i motsvarande mån. Det finns dock inte någon skyldighet att täcka upp förs. 39
432.den seniora fordran utöver den juniora fordrans belopp. Därmed rör det sig is. 39
433.denna tolkningsfåra antingen om en tredjemanspant (förutsatt att en sådans. 39
434.tolkning kan accepteras, jämför ovan i avsnitt 9.3.2.4 (Pantsättning snarare äns. 39
435.överlåtelse?)) eller om en beloppsbegränsad borgen av något slag.s. 39
436.Rättsfallet NJA 2016 s. 73 gällde huruvida en skuldsanering skulle omfatta ens. 39
437.fordran för vilken säkerhet hade ställts i form av tredjemanspant. HD:s dom-s. 39
438.skäl innehåller vissa principiella uttalanden av intresse för avhandlingens pro-s. 39
439.blem. Såväl vid företagsrekonstruktion som konkurs omfattas fordran för vilkens. 39
440.tredje man har ställt säkerhet eller åtagit sig borgensansvar av förfarandet. I dens. 39
441.mån som säkerställarens – i vårt fall den juniora borgenärens – rätt tas i anspråks. 39
442.av den seniora borgenären omfattas den juniora borgenärens regressfordran avs. 39
443.insolvensförfarandet på samma sätt som den säkerställda fordringen skulle has. 39
444.gjort. Enligt principerna för 3 § förmånsrättslagen övergår eventuell förmånsrätts. 39
445.som gällde för den seniora borgenärens fordran på den juniora genom subroga-s. 39
446.tion. HD påpekade att säkerställaren inte ställs bättre, men inte heller sämre,s. 39
447.än den säkerställda borgenären i relation till gäldenärens insolvensförfarande.580s. 39
448.Vidare underströks de grundläggande principerna att förekomsten av tredje-s. 39
449.manssäkerhet inte ska påverka övriga borgenärers rätt i insolvensförfarandet,s. 39
450.samt att i förhållandet mellan borgenären och säkerställaren verkningarna avs. 39
451.insolvensförfarandet ska gå ut över den senare i den omfattning som följer avs. 39
452.säkerställandet.581 Slutligen uttalade HD att borgenärernas inbördes ställnings. 39
453.inte bör påverkas av vilket slags insolvensförfarande det rör sig om.582s. 39
454.177s. 39
455.Av NJA 2017 s. 482 följer vidare att beloppsbegränsad proprieborgen och tredje-s. 40
456.manspant i regel behandlas lika vid fördelningen av regressansvar. Här uttalades. 40
457.HD att principen om regressrätt mellan borgensmän respektive tredjemanspant-s. 40
458.sättare bland annat grundas på att ”borgenären inte genom att utnyttja sin rätts. 40
459.att välja betalningsväg godtyckligt ska kunna slutligt belasta den ene eller dens. 40
460.andre säkerhetsställaren.”583 Avtal om riktad efterställning, som nämnts ovan, brukar inte utformas med ett ansvar för den juniora borgenären som går utöver vad som skulle ha utfallit på den egna fordran. En riktad efterställning lär därför inte i regel kunna tolkas som ett borgensåtagande i vanlig mening.584s. 40
461.Emellertid är det inte otänkbart att ett åtagande från den juniora borgenären skulle kunna utformas som ett slags fyllnadsborgen där det utfästa beloppet är begränsat till vad som skulle ha utfallit på den juniora borgenärens fordran i gäldenärens konkurs.585s. 40
462.Denna situation aktualiserar i så fall 5 kap. 4–9 §§ konkurslagen.586 Borgensrättsliga principer skulle också kunna bli tillämpliga vid avtalstolkning, särskilt vad gäller den seniora borgenärens möjligheter att utöka sin kredit till gäldenären utan stöd i parternas avtal.587s. 40
463.Slutligen får en analogi till borgensinstitutet, eller en utformning av riktad efterställning som borgen, till följd att den seniora borgenären har rätt att kräva av den juniora borgenärens konkursbo att borgensåtagandet fullgörs. Ur den aspekten upprätthålls efterställningen i relation till den juniora borgenärens borgenärer. Med mindre borgensåtagandet har säkerställts torde det dock bli fråga om en oprioriterad fordran i den juniora borgenärens konkurs. Mot178s. 40
464.svarande skulle följa av en rubricering av efterställningen som skadeslöshets-s. 41
465.förbindelse eller för den delen en ofullbordad säkerhet.s. 41
466.9.3.2.9 Avslutande om att konstituera riktad efterställning som en självständigs. 41
467.rättshandlings. 41
468.I en situation där avtal om efterställning har ingåtts enbart mellan borgenärer,s. 41
469.förefaller det rimligt att behandla villkor om riktad efterställning som en frågas. 41
470.om till vem betalning ska ske. I sådana fall kan det inte gärna vara fråga om etts. 41
471.villkor på gäldenärens sida, utan det rör sig tydligt om en disposition som görss. 41
472.av den juniora borgenären. Gäldenärens medverkan ska förstås som att denne is. 41
473.första hand underrättas, snarare än aktivt avtalar om, efterställningen. Den härs. 41
474.synen på efterställning går också väl att förena med den möjliga situation dås. 41
475.avtal om riktad efterställning ingås vid en senare tidpunkt än själva låneavtalet.s. 41
476.Å andra sidan kan det inge betänkligheter från ett förutsebarhets- och kon-s. 41
477.gruensperspektiv att konstruera riktad efterställning som så fundamentalts. 41
478.annorlunda från allmän efterställning i enlighet med 18 § 1 st. 3 m. FRL. Dets. 41
479.ter sig främmande att anse att en borgenär som ställer sig efter ”alla övriga”s. 41
480.antingen överlåter eller pantsätter sina rättigheter till vad som måste vara etts. 41
481.framtida, okänt kollektiv.s. 41
482.Vad gäller internationella jämförelser kan noteras att common law-syste-s. 41
483.mens turnover subordination har många gemensamma drag med den riktades. 41
484.efterställningen som självständig transaktion. Detta kan vara en fördel ur bådes. 41
485.förutsebarhets- och effektivitetssynpunkt, eftersom den avtalsstandard soms. 41
486.används på de nordiska marknaderna har sitt ursprung i engelskrättsliga doku-s. 41
487.ment.s. 41
488.I dansk praxis och doktrin förekommer att klassificeringsfrågan har besva-s. 41
489.rats så att den riktade efterställningen har behandlats inom ramen för mot-s. 41
490.svarigheten till 31 § SkbrL. Därmed krävs rådighetsavskärande för sakrättsligts. 41
491.skydd i förhållande till den juniora borgenärens borgenärer. Detta innebär sam-s. 41
492.tidigt att efterställningen i denna form inte nödvändigtvis kan vara sakrättsligts. 41
493.skyddad, när den kommersiella överenskommelsen inbegriper en viss disposi-s. 41
494.tionsrätt för den juniora borgenären.588s. 41
495.Jag menar att kravet på rådighetsavskärande i svensk rätt inte nödvändigtviss. 41
496.förhindrar en sakrättsligt skyddad disposition i form av riktad efterställning.s. 41
497.179 En bedömning enligt principerna för 31 § SkbrL förutsätter dock i slutändan, tror jag, att avtalet anses vara legitimt och kommersiellt skyddsvärt. Det vill säga, att en bedömning får ta stöd inte bara i en framkomlig fordringsrättslig väg, utan också i en uppfattning om huruvida det rör sig om ett avtal som är till nackdel för tredje man.589 Dessutom, beroende på omständigheterna, kan en tillämpning av den princip som kommer till uttryck i 31 § 1 st. SkbrL i många fall göra att transaktionen måste anses fullbordad i ett så sent skede att den riskerar att återvinnas.s. 41
498.En fara med att tala om efterställning inom ramen för reglerna om överlåtelse eller pantsättning av enkla fordringar, är att det riskerar att styra tankarna bort från frågan om avtalets rättsverkningar i gäldenärens konkurs. Överlåtaren, här den juniora borgenären, disponerar över sin fordran. Förvärvare i skuldebrevsrättsliga termer är den seniora borgenären. Gäldenären underrättas om överlåtelsen redan genom att vara part i intercreditoravtalet eller utställare av ett skuldebrev som innehåller en bestämmelse om riktad efterställning. Därmed, konstaterar vi, kan sakrättsligt skydd ha uppnåtts. Detta avser ju emellertid överlåtarens – den juniora borgenärens – borgenärer och förvärvare. En analogi med 31 § 1 st. SkbrL ger därmed inte omedelbart svar på frågan om efterställningens effekt i gäldenärens konkurs, utan endast tolkningsdata för den vidare analysen.s. 42
499.Slutligen; att betrakta efterställningen som en överlåtelse eller pantsättning av utdelningsrätten liknar (till sitt reella innehåll) synsättet att transaktionen först och främst är en fullmakt till en senior borgenär eller agent att uppbära medel för den efterställda borgenärens räkning.590 Fastän underliggande omständigheter är desamma, leder en klassificering som det ena eller det andra till olika rättsverkningar.s. 42
500.Detta har att dels att göra med att en överlåtelse eller pantsättning inte i regel kan tas tillbaka på överlåtarens/pantsättarens initiativ, medan en fullmakt tvärtom som huvudregel kan återkallas.591 Vidare förflyttar man sig till andra delar av förmögenhetsrätten, bort från att söka analogisera från skuldebrevslagen, till att söka analogier med exempelvis kommission eller till avtalsrättens fullmaktslära. En diskussion om intercreditoravtalets bestämmelser om fullmakt till en agent eller senior borgenär att företräda borgenärerna och uppbära betalningar från gäldenären förs i denna avdelnings kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt). I det följande ska nästa huvudalternativ i den konstitutiva analysen utvärderas. 180s. 42