Hela artikeln

Fotnoter

1. 1§ 1 st. SkbrL kan ändå tillämpas? 168
2. 2Termen ”företag” används här som en allmän benämning på en funktionell enhet inom vilken det bedrivs näringsverksamhet och som kan bestå av en eller flera juridiska personer.
3. 3Se Robert Merton, On the Pricing of Corporate Debt: The Risk Structure of Interest Rates, The Journal of Finance (1974) 29(2), 449–470 s. 449 för en grundläggande uppställning av de variabler som avgör priset på kredit. Se även SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant), Bilaga 3, under ”Grundläggande rättsekonomisk teori” (författad av Per Henriksson) s. 6, SOU 2014:52 (Resolution) s. 245 samt Oskar Andrews, Borgenärskollektiv (ak. avh.) Jure (2022) (Andrews, Borgenärskollektiv) s. 60 (Prissättning av risk).
4. 4Hans-Berndt Schäfer och Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Springer (2004) (Schäfer och Ott) s. 433, Per Henriksson, Sakrättsliga moment – och deras ekonomiska konse- kvenser (ak. avh.) Jure (2009) (Henriksson, Sakrättsliga moment) s. 259 och 261, Finansdepar- tementets promemoria Fi2018/00632/B (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 17, Henrik Kure, Finansieringsret, Karnov (2021) (Kure, Finansieringsret) s. 242. Se även FFFS 2018:16 (Hantering av kreditrisker i kreditinstitut och värdepappersbolag) 4 kap. 4 § om kreditprövning och nedan avsnitt 6.2 (Kapitaltäckning och senioritet) om kapitaltäckning.
5. 5Se exempelvis jordabalken (1970:994) (JB) 6 kap. 3 § och Gösta Walin, Göran Millqvist och Annina H. Persson, Panträtt, Norstedts Juridik, 4 uppl. (2022) (Walin, Panträtt (2022)) s. 236 ff.
6. 6Louise Gullifer och Jennifer Payne, Corporate Finance Law, Hart Publishing, 2 uppl. (2015) (Gullifer och Payne) s. 262. Andrews, Borgenärskollektiv s. 71. Kure, Finansieringsret s. 425 f.
7. 7I den amerikanska Bankruptcy Code (11 U.S.C. §§ 101 et seq.), § 510 (a) används ”subordina- tion agreement” för att beteckna avtal där en borgenär efterställer sig en viss eller vissa andra andra borgenärer eller grupper av borgenärer. Se Alan N. Resnick, Subordination Agreement Provisions Shifting Chapter 11 Voting Rights: Can the Seniors Disenfranchise the Juniors?
8. 8Banking L.J. 297 (2001) (Resnick, Subordination).
9. 9Dansk doktrin hänvisar i regel till ”interkreditoraftaler”, se Andreas Tamasauskas, Intercredi- toraftaler, i Schaumburg-Müller m.fl. (red.), Vennebog til Lennart Lynge Andersen, Karnov Group (2012) (Tamasauskas, Interkreditoraftaler) s. 327 och Kure, Finansieringsret s. 475. I en finsk svenskspråkig framställning har föreslagits ”subordinationsavtal”, se Moritz Oker-Blom, Subordinationsavtal vid bestämmandet av betalningsordningen i gäldenärsbolagets konkurs, Juristklubben Codex 70 år, Fs, Helsingfors 2010 s. 195 (Oker-Blom). Även Gösta Walin, Ma- teriell konkursrätt, Norstedts, 2 uppl. (1987) (Walin, Materiell konkursrätt) s. 98 talar om ”s k subordinationsavtal”. Jfr dock Matti Engelbergs doktorsavhandling om förebyggande re- konstuktion (Yhtiöoikeudellinen uudelleenjärjestelymenettely), Helsingfors (2019), där ter- men intercreditor-sopimus (intercreditor-avtal) används, s. 144. Andrews, Borgenärskollektiv, föreslår på svenska ”interkreditgivaravtal” (s. 71). I Norge tycks termen ”interkreditoravtale” vara vanligt förekommande, men man talar också om ”koordineringsavtale”. Se Camilla Iver- sen, Interkreditoravtaler. En juridisk analyse av sentrale bestemmelser i interkreditoravtaler, Masteroppgave vid Universitetet i Bergen (2013) (Iversen, Interkreditoravtaler) s. 2. I tysk lit- teratur återfinns termen ”Intercreditor Vereinbarung”, se Leo Plank och Wolfram Prusko, Die Intercreditor Vereinbarung als Instrument der internationalen Restrukturierung, i Thomas C. Knecht, Ulrich Hommel och Holger Wohlenberg (red.), Handbuch Unternehmensrestruktu- rierung, Springer Fachmedien Wiesbaden, 2 uppl. (2018) (Plank och Prusko). Jfr den danska ”tilbagetrædelseserklæring” respektive den norska ”tilbakeståelseserklæring” som inte betyder detsamma som här åsyftas utan snarare skulle översättas med ”efterställningsförklaring”. Se nedan avsnitt 8.3 (Doktrin under 1960- och 70-talen) om dessa dansk-norska företeelser.
10. 10Mika J. Lehtimäki, Intercreditor Agreement as a Contractual Solution to Restructuring Levera- ged Buyouts (ak. avh.) University of Oxford, 2020 (Lehtimäki) s. 253.
11. 11Så även vid ackord enligt den tidigare lagen om företagsrekonstruktion (1996:764) (GFrekL), 3 kap. 3 § 1 st. 3 m. och 3 kap. 8 § 2 st. SOU 1992:113 (Lag om företagsrekonstruktion) s. 114 f. Vida- re om bakgrunden till dåvarande lagreglering, se NJA 2003 s. 128 och Stefan Lindskog, Efter- ställda fordringar, JT 2003/04 s. 114 (Lindskog, JT 2003/04). Se avsnitt 8.10 (Ny lag om före- tagsrekonstruktion – igen) om regleringen av allmänt efterställda fordringar i lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion (FrekL).
12. 12Termerna allmän och riktad efterställning användes av Stefan Lindskog i det centrala bidra- get Om efterställningsvillkor, SvJT 1992 s. 609 (Lindskog, SvJT 1992). Kure, Finansieringsret s. 423 skiljer på motsvarande vis mellan speciel och generel tilbagetræden.
13. 13Jfr Florian Reul, Die Behandlung von Intercreditor Agreements in der Insolvenz – Eine Unter- suchung am Beispiel von Projektfinanzierungen. Nomos (2015) (Reul) s. 68 ff.
14. 14Se Peter Westberg, Konflikt och kontrakt, Jure (2020) (Westberg, Konflikt och kontrakt), ex- empelvis s. 13 f., om vad som menas med transaktionella respektive processuella avtal och s. 95 angående synen på avtalet som en sammanhängande helhet (oavsett att vissa av avtalets villkor reglerar civilrättsliga förpliktelser och rättigheter, och andra är inriktade på processuella åtgär- der).
15. 15För fyra typiska situationer där riktad efterställning förekommer, se avsnitt 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiska situationer). Min återgivning baseras på förlagor från Loan Market Association (LMA), på hur avtalen återges i litteratur samt i viss mån på offentligt tillgängliga avtal som har publicerats av part. I detta arbete har särskilt LMA:s förlaga Inter- creditor Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions (Senior/Mezzanine) 20 March 2020 (LMA ICA) tjänat som utgångspunkt. Beskrivningar av innehållet i typiska inter- creditoravtal finns i Tamasauskas, Interkreditoraftaler s. 322, Kure, Finansieringsret s. 475 ff. och (med hög detaljnivå) Philip R. Wood, Project Finance, Securitisations, Subordinated Debt, Sweet & Maxwell, 3 uppl. (2019) (Wood, Project Finance) s. 231 ff. Verkliga mallar eller exem- pel på LMA-baserade intercreditoravtal trycks inte i detta arbete, eftersom de innehåller en rad definitioner och bestämmelser som är ointressanta för den här undersökningen. Dessutom omfattar exempelvis LMA:s förlagor för intercreditoravtal ca 160 sidor.
16. 16Jag talar i det här sammanhanget om termer snarare än begrepp. Ett begrepp kan förstås som det tankeinnehåll som utgör kopplingen mellan perception och mening. När vi använder språk för att kommunicera, behöver vi något att sätta in mellan ord och verkliga (abstrakta eller konkreta) fenomen. Vi kan bara tala om och tänka på saker som vi har begrepp för. Termerna motsvaras ofta av begrepp, men det senare är ett mer mångfacetterat fenomen. Se Staffan Carlshamre, Philosophy of the Cultural Sciences, Preliminary draft, January 19, 2022 s. 82 och
17. 17Juridiska begrepp är komplexa eftersom de är sammanflätade med normer och värderingar. Med Spaaks definition kan juridiska begrepp förstås som funktionella begrepp för juridisk ar- gumentation. Se Torben Spaak, The Concept of Legal Competence, Dartmouth (1994) (Spaak, The Concept of Legal Competence) s. 27 och 46.
18. 18Här bortses tills vidare från frågan om huruvida det egentligen rör sig om ett skuldebrev i lagens mening när dokumentet innehåller någon form av åtagande från borgenären eller en inskränkning i dennes rätt. Om detta, se kapitel 10 (Efterställda löpande skuldebrev och obliga- tioner) nedan.
19. 19Se vidare om tredjemansavtal i avsnitt 11.2 (Tredjemansavtal) nedan.
20. 20En motsvarande lydelse på engelska i LMA ICA (§ 2 (Ranking and Priority avseende ”Primary Creditors”)) är: ”Each of the Parties agrees that the Liabilities owed by the Debtors to the Pri- mary Creditors shall rank in right and priority of payment in the following order and are post- poned and subordinated to any prior ranking Liabilities as follows: first, the Senior Facility Liabilities and the Hedging Liabilities pari passu and without any preference between them; and second, the Mezzanine Liabilities.”
21. 21John Dewar (red.), International Project Finance, Oxford, 3 uppl. (2019) (International Project Finance) s. 208 f. Förhållandet mellan avtalade förfaranderegler och FrekL diskuteras i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan. De rättsliga förutsättningarna för agentens uppdrag behandlas i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt).
22. 22Se CoFund II LLC v. Hitachi Cap. Am. Corp., No. 21-2078, 2022 WL 1101576 (3d Cir. Apr. 13, 2022) för exempel på tillämpningen av turnoverbestämmelser i intercreditoravtal.
23. 23International Project Finance s. 206 och Wood, Project Finance s. 231 ff. Philip R. Wood, Inter- national loans, bonds, guarantees and legal opinions, Sweet & Maxwell, 3 uppl. (2019) (Wood, International loans) s. 28. Wood skriver, med utgångspunkt i engelsk rätt, att metoden turnover subordination är det enda sättet för en junior borgenär att efterställa sig en viss annan borge- närsgrupp. Se även Gullifer och Payne s. 260 f. samt Ross Cranston, Emilios Avgouleas, Kristin van Zwieten, Christopher Hare och Theodor van Sante, Principles of Banking Law, Oxford,
24. 24uppl. (2018) (Cranston) s. 245 f. och 449 f.
25. 25Ett exempel på formulering i LMA ICA § 10.2 (Turnover by the Creditors) är i förkortad form: ”If /…/ any Creditor receives or recovers (a) any Payment or distribution of, or on account of or in relation to, any of the Liabilities which is neither (i) a Permitted Payment; nor (ii) made in accordance with Clause [ ] (Application of Proceeds); /…/ that Creditor will /…/ hold an amount of that receipt or recovery equal to the Relevant Liabilities (or if less, the amount received or recovered) on trust for the Security Agent and promptly pay or distribute that amount to the Security Agent for application in accordance with the terms of this Agreement /…/.” Engelsk rätt medger att medel kan hållas i en ”turnover trust” med separationsrätt för den berättigade borgenären. Se Wood, Project Finance s. 197 och 218 samt vidare om separationsrätt i avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan.
26. 26Kure, Finansieringsret s. 484 f. International Project Finance s. 206. Lehtimäki s. 230 f. Se målet Barclays Bank and others v HHY Luxembourg SARL [2010] EWCA Civ 1248 för exempel på tillämpningen av sådana s.k. release-bestämmelser. Se vidare i avsnitt 9.3.2.5 (På gränsen till säkerställande: möjligheten att tvinga fram eftergift av koncerninterna fordringar).
27. 27Ord med inledande versal används för att beteckna termer som har definierats i det aktuella av- talet. Här förutsätts läsaren förstå vad termerna i allmänhet syftar på. För motsvarande klausul i LMA-version, se § 14.1 (Facilitation of Distressed Disposals and Appropriation) i LMA ICA.
28. 28Kreditavtalet i syndikerade lån, liksom obligationsvillkor, kan innehålla viss reglering av lån- givarnas inbördes förhållanden. Det rör sig i sådana fall om borgenärer som är på samma prio- ritetsnivå. Om syndikerade lån och svensk rätt, se Lars Gorton, Associationsrättsliga och sak- rättsliga frågeställningar i anslutning till syndikerade lån: Några reflektioner, i Gernandt m.fl. (red.), Fs Gertrud Lennander, Jure (2010) (Gorton, Syndikerade lån) s. 175 ff.
29. 29Termen turnover används genom hela avhandlingen och förklaras särskilt i avsnitt 1.5.3.3 (Tur- nover).
30. 30Karin Thorburn, En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser, SOU 1999:1 (Nya för- månsrättsregler) Bilaga 5. Lars Gorton, Företagskrediter, i Andersen (red.), Videregående Kre- ditret, CKK, HHK, Kredit- och kapitalmarkedserien 6, 2008 (Gorton, Företagskrediter) s. 109.
31. 31Walin, Materiell konkursrätt s. 37 exemplifierar efterställning genom avtal med just fordran i koncernförhållanden. I de fall ett underordnat bolag har gått med på att efterställa sina ford- ringar på övriga koncernbolag till förmån för ett överordnat bolags externa långivare, finns det anledning att fundera på om det rör sig om ett säkerställande och/eller en helt eller delvis benefik rättshandling och i så fall om en värdeöverföring i bolagsrättslig mening. För svensk
32. 32Se Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, Norstedts Juridik, 9 uppl. (2020) (Bogdan) s. 402 ff. NJA 1978 s. 593, NJA 1984 s. 693. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (insolvensförordning- en) skäl (68). Teemu Juutilainen, Secured Credit in Europe: From Conflicts to Compatibility, Hart Publishing (2018) (Juutilainen, Secured Credit) s. 12 f. Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 55 ff. Begreppet transaktionskostnader, se Henriksson, Sakrättsliga moment s. 265 ff. och Katharina Pistor, The Code of Capital, Princeton (2019) (Pistor, The Code of Capital) s. 144.
33. 33Plank och Prusko s. 2073.
34. 34Gullifer och Payne s. 255.
35. 35Jfr Claes Martinson, Skall frågan om fordrans uppkomst betraktas som en fråga, JT 2021/22 s. 58. Se även Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, Norstedts Juridik, 4 uppl. (2013) (Lennander, Återvinning) s. 40 f. om obligationsrättslig giltighet respektive sakrättslig verk- samhet i förhållande till återvinningsinstitutet. Avtal som är ogiltiga behöver inte sakna varje rättsverkan, se NJA 1997 s. 93. Se vidare NJA 2008 s. 392 (Royal), där HD uttalade att ”... ogil- tiga rättshandlingar sällan är nulliteter utan bara angripbara. Ett behörigt innehav omvandlas därför i allmänhet till ett obehörigt innehav först när den förfördelade parten väljer att påstå ogiltighet”. Den distinktionen mellan giltighet och sakrättsligt skydd kan observeras, att en rättighet förmodligen antingen har sakrättsligt skydd eller inte (och inte kan befinna sig i ett Schrödingers tillstånd). Eftersom det sakrättsliga skyddet bedöms i relation till tredje man, måste ett angrepp från en motpart på just denna egenskap sakna betydelse. Se UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2010) (UNCITRAL (2010)) kapitel 6 (a) (Scope and interpretation of priority rules – Irrelevance of knowledge of the existence of a security right.)
36. 36I NJA 2016 s. 107 (Labs2-avgörandet) rörde en av frågorna om ett avtal var ”rättsligt bindande i den meningen att avtalsbrott kan grunda skadeståndsansvar.” Avtalet jämfördes med åtagan- den om att förvärva fast egendom, som inte ens blir bindande i den meningen ”att avtalsbrott kan grunda avtalsrättsliga påföljder” (med hänvisning till NJA 2012 s. 1095 (Överförmynda- ren), se HD:s domskäl p. 17). Sådana avtal som inte är tillåtna och därför inte är bindande, se vidare SOU 1947:38 (Jordabalk) s. 158 ff. och Henrik Hessler, Allmän Sakrätt, P.A. Norstedt & Söner (1973) (Hessler, Sakrätt (1973)) s. 449 ff. NJA 2001 s. 75 handlade både om huruvida överlåtelse av bostadsrätt som ännu inte hade upplåtits var bindande mellan parterna och om avtalet var giltigt. Jfr Westberg, Konflikt och kontrakt s. 149 om avtal som inte sanktioneras av rättsordningen och därmed inte skulle anses bindande i den betydelse som kommer till uttryck i NJA 2016 s. 107.
37. 37Jfr direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, artikel 4 p. (1) och (5). I sådana rättsutlåtanden (legal opinions) som advokatbyråer ställer ut för att försäkra sina klienter om att en viss finansieringstransaktion är juridiskt vattentät, kan uttalanden om gällande rätt de- las upp mellan sådana som tar sikte på huruvida en viss rättshandling är giltig, bindande och till sist verkställbar. Det vill säga ”valid, binding and enforceable” (ibland också ”legal”). Exempel på varför möjligheten att genomdriva ett avtal i enlighet med dess villkor kan vara begränsad eller försenad framträder i reglerna om pantrealisation i 8 kap. 10 § konkurslagen och hinder mot exekutiva åtgärder i 2 kap. 23–26 §§ FrekL. En orsak till att en rättighet inte är verkställbar alls är exempelvis att preskription har inträtt. Kure, Finansieringsret s. 493 f. Om den engelska termen enforceability, se Michael Gruson, Stephan Hutter och Michael Kutschera, Legal opi- nions in international transactions, Kluwer Law International, 4 uppl. (2003) s. 145. Se även Dan Hanqvist, Legal opinions i praktiken, SvJT 2004 s. 573 och 580. Hanqvist påpekar att ”enforceability” har en vidare innebörd än ”verkställighet” inom utsökningsbalkens (1981:774) (UB) system. För ett amerikanskt perspektiv, Bonnie J. Roe, Securities Law Opinions, i John M. Sterba (red.), Legal Opinion Letters: A Comprehensive Guide to Opinion Letter Practice, Wol- ters Kluwer, 3 uppl. (2017) samt Steven L. Schwarcz, The Limits of Lawyering: Legal Opinions in Structured Finance. Texas Law Review, Vol. 84, Fall 2005, Duke Law School Legal Studies Paper No. 69 s. 9.
38. 38JustR Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2016 s. 1057 (punkt 4) illustrerar distinktionen mel- lan obligationsrättsliga och sakrättsligt skyddade anspråk (min kursivering): ”dold samä gare får ett obligatoriskt anspråk mot den öppne ägaren på att bli ägare till en andel av fastigheten. Rätten att bli ägare, som saknar sakrättsligt skydd (se bl.a. NJA 1993 s. 324) men kan genomdri- vas rättsligt /.../”.
39. 39Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Norstedts Juridik, 6 uppl. (1996) med Supple- ment 2004 (Håstad, Sakrätt (1996)) s. 16 beskriver att det sedan Hesslers Allmänna Sakrätt har blivit ”vanligt att inom sakrätten behandla alla slags rättigheter – även nyttjanderätter och fordringsrätter – och att därvid undersöka i vad mån rättigheten har skydd mot konkurrerande anspråk från tredje man på motpartens sida.” Hessler, Sakrätt, (1973) s. 5 f. Knut Rodhe, Läro- bok i obligationsrätt, Norstedts, 6 uppl. (1986) (Rodhe, Lärobok i obligationsrätt) s. 19 f. Jfr också Stefan Lindskog, Kvittning, Norstedts Juridik, 3 uppl. (2014) (Lindskog, Kvittning) s. 37 f. och Stefan Lindskog, Betalning, Norstedts Juridik, 3 uppl. (2022) (Lindskog, Betalning) s. 66 (särskilt not 133). Jfr Torgny Håstad, Inför en europeisk sakrätt – några principfrågor, JT 2002/03 s. 747 angående sakrättsliga problem (det handlar om att ”rangordna olika giltiga obligationsrättsliga anspråk mot varandra”). Staffan Myrdal, Återpantsättning, Norstedts Ju- ridik (2005) (Myrdal, Återpantsättning) s. 38 använder ”sakrättsligt skydd” som lika lydande med borgenärs- och omsättningsskydd. På liknande sätt uttalar HD i NJA 2005 s. 425: ”/…/ det s.k. sakrättsskyddet omfattar dels ett omsättningsskydd, som avser förhållandet till konkurre- rande förvärvare av samma sak (andra singularsuccessorer), dels ett borgenärsskydd, som avser förhållandet till bl.a. säljarens utmätnings- och konkursborgenärer.” Jfr Dalhuisen, som be- skriver en i stora delar gemensam förståelse (i såväl civil law som common law-jurisdiktioner) av rättigheter in rem som borgenärer ”can maintain against all the world”, Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law, Volume 3, Hart Publishing, 7 uppl. (2019) (Dalhuisen Vol. 3) s. 76 f. I DCFR talar man om ”effectiveness against third persons”, se Christian von Bar, Eric Clive och Hans Schulte-Nölke (red.), Princip- les, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Chapter 3. Se även Gustaf Almqvist, Förmögenhetsbrott och förmögenhetsrätt (ak. avh.) Iustus (2020) (Almqvist, Förmögenhetsbrott) s. 138 f.
40. 40Frågan om borgenärsskydd gentemot den juniora borgenärens borgenärer diskuteras framför allt i avsnitt 9.3.2 (En separat rättshandling). Den angränsande frågan om separationsrätt för en senior borgenär avseende medel som tagits emot felaktigt av en junior borgenär behandlas i avsnitt 12.10 (Separationsrätt). Frågan om en förvärvare av en efterställd fordran är bunden av efterställningsvillkoret behandlas i avsnitt 10.3 (Efterställda obligationer) nedan.
41. 41En grundläggande förklaring av termen ges i avsnitt 1.5.3.3 (Turnover). Röttorp och Wahlby belyser dess funktion på s. 191: ”… it is not certain that a Swedish administrator dealing with a bankruptcy or company restructuring in the debtor company would follow the intercreditor agreement rather than applying the legal priority. In this case, the first priority lenders may need to rely on the turnover provisions of the intercreditor agreement.” En liknande observa- tion (utan att peka ut någon specifik jurisdiktion) görs av Wood, International loans s. 37.
42. 42Så skedde också i Stockholms tingsrätt, mål nr K 10523–21. Från Högsta domstolens praxis märks NJA 1997 s. 382 och NJA 2003 s. 128 som båda handlade om tolkningen av efterställ- ningsavtal. Dessa mål kommenteras i kapitel 8 (Efterställda fordringar i lagstiftning, praxis och litteratur – kronologisk översikt). I det amerikanska målet BOKF NA v. Wilmington Sav. Fund Soc’y FSB (In re MPM Silicones LLC), Case No. 15–2280, 2019 WL 121003 (S.D.N.Y. Jan. 4, 2019) hade juniora borgenärer träffat ett sidoavtal om rekonstruktion med gäldenären. En liknande konflikt förelåg i In re RadioShack Corp., 550 B.R. 700 (Bankr. D. Del. 2016). Bland engelska mål, se Re SSSL Realisations [2004] EWHC 1760 (ch) och Re Maxwell Communica- tions [1993] 1 WLR 1402, samt Belmont Park Investments PTY Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd [2011] UKSC 38, [2012] 1 All ER 505, [2012] 1 AC 383 (27 July 2011). Belmont- målet diskuteras i Roger McCormick och Chris Stears, Legal and Conduct Risk in the Financial Markets, Oxford University Press, 3 uppl. (2018) (McCormick och Stears) s. 137–139. Se Gul- lifer och Payne s. 255 för ytterligare praxis vad gäller intercreditoravtal under engelsk rätt. Från tyskt perspektiv, se Plank och Prusko s. 2075 f.
43. 43Gösta Walin och Torkel Gregow, Förmånsrättslagen, lönegarantilagen m.m. 2019-01-21 (Juno) (Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019)) (Inledning). Kristoffer Aasebø, Leif Petter Madsen och Siv Sandvik, Dekningsloven med kommentarer, 1 uppl. Gyldendal (2015) (Aasebø m.fl., Dekningsloven) s. 408. Pistor, The Code of Capital s. 137. Erik Berglöf och Ernst-Ludwig von Thadden, Short-Term Versus Long-Term Interests: Capital Structure with Multiple In- vestors (March 1994) (Berglöf och von Thadden)) s. 36 f. Se även Lucian A. Bebchuk, Ex Ante Costs of Violating Absolute Priority in Bankruptcy, Journal of Finance 57 (2002) s. 445-460. SOU 2014:52 (Resolution) s. 245. Jfr avseende påverkan av processuella regler Per Olof Ekelöf och Henrik Edelstam, Rättegång, Första häftet, Norstedts, 8 uppl. (2011) (Rättegång I) s. 51.
44. 44Termen ”kreditmarknaden” används i detta arbete brett för att beskriva marknaden för lån och andra former av kredit till företag på den privata marknaden samt obligationer och andra skuldinstrument på kapitalmarknaden. I rättskällorna används ”lån” ofta för att beteckna ett saklån, och ”försträckning” för ett beteckna penninglån. I det här arbetet är saklån av mycket liten betydelse, medan krediter och penninglån är det centrala. Båda orden försträckning och lån kommer därför att användas i betydelsen penninglån (om inget annat sägs). Se Lindskog, Betalning s. 201 f., Gorton, Företagskrediter s. 105 (not 25), Torbjörn Ingvarsson, Fordringsrätt, Norstedts Juridik, 2 uppl. (2021) s. 14 samt från senare praxis NJA 2019 s. 23 (Den betalande sambon).
45. 45Sara Göthlin, Sustainable Finance and Law, Juridisk Publikation, 2/2021 s. 213 (med vidare hänvisningar). Ramos Muñoz m.fl. påpekar: ”financial promises are the bedrock of deep and sophisticated capital markets because they are credible, and they are credible because their fulfilment is protected by many different tools”. Se David Ramos Muñoz, Elia Garcia Cerrato och Marco Lamandini. The EU’s ”green” finance. Can ”exit”, ”voice” and ”coercion” be enlisted to aid sustainability goals? European Banking Institute Working Paper Series 2021 No. 90 s. 5. Jfr även Torbjörn Ingvarsson, Till stöd för stödbrev, SvJT 2013 s. 286.
46. 46Jfr Iris Bohnet, Bruno S. Frey och Steffen Huck, More Order with Less Law: On Contract Enforcement, Trust and Crowding (July 7, 2000), Cathy Hwang, Faux Contracts. Virginia Law Review, 105(5), 1025–1078 (2019) samt John Armour och Simon F. Deakin, Norms in Private Bankruptcy: The ‘London Approach’ to the Resolution of Financial Distress (September 2000). University of Cambridge ESRC Working Paper No. 173 (Armour och Deakin, London Ap- proach).
47. 47När en gäldenär med heterogena borgenärsgrupper står inför finansiella svårigheter och rekon- struktionsförhandlingar, uppkommer ett ”prisoner’s dilemma”: det agerande som är rationellt för en enskild borgenär kan samtidigt leda till sub-optimala resultat för borgenärskollektivet som helhet. Se avsnitt 2.6 (Rättsekonomiska fundament) för en utveckling av problemet med samordning av borgenärskollektiv och de dithörande rättsliga ändamålen.
48. 48Se om detta konkursens huvudsakliga syfte avsnitt 2.6.3.2 (Maximera utdelningen till borgenärs- kollektivet) nedan.
49. 49Om rationella kontraktsbrott, se William H. J. Hubbard, Quantum Economics, Newtonian Economics, and Law (March 2017), University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 799 s. 22. Enligt teorier om rationella kontraktsbrott kan det vara samhällsekonomiskt effektivt om parter har en möjlighet att bedöma i det enskilda fallet huruvida de ska prestera eller acceptera att betala skadestånd till den förfördelade parten, se Richard Craswell, Two Economic Theories of Enforcing Promises (July 2000). Peter Benson (red.), Readings in the Theory of Contract Law, Cambridge University Press, 2001 (Craswell) s. 6. Knut Rodhe, Studier i bolags- och krediträtt, Norstedts (1989) s. 17–25. Stefan Lindskog, Aktieägaravtal – kommentarer med anledning av en avhandling, SvJT 2011 s. 283 not 83. Jan Kleineman, Skäliga och oskäliga villkor i avtal mellan näringsidkare – en skiljedom om kre- ditgivares rätt till riskfördelning, JT 1993/94 (Kleineman, JT 1993/94) s. 568, anmärker på s. 573: ”Man möter ibland inställningen att näringsidkare /…/ till vaktslående om goda kom- mersiella förbindelsers bestånd – mera sällan driver tvistefrågor till sitt logiska slut. En sådan ”affärsmannaattityd” har säkert sitt berättigande i ’goda tider’, men speglar inte näringslivets stridslystnad i mindre goda tider.” Se även JustR Lindskogs tillägg för egen del, st. 1, i NJA 2012 s. 97.
50. 50Craswell (passim).
51. 51Det handlar således inte om att bedöma huruvida själva åtgärden att lämna ett efterställt lån eller ingå ett intercreditoravtal i sig är effektiv, utan om vilka incitament som skapas av verk- ställbarhet eller icke-verkställbarhet.
52. 52Craswell s. 16.
53. 53Jfr Craswell s. 15 f.
54. 54Wood, International loans s. 206.
55. 55Se exempelvis Rainer Haselmann, Katharina Pistor och Vikrant Vig, How Law Affects Len- ding, The Review of Financial Studies, Volume 23, Issue 2, February 2010 s. 549–580 (Intro- duction): ”The major function attributed to law is that it empowers creditors to enforce their contracts.”
56. 56Se Stockholms tingsrätt, mål nr K 10523–21 där denna typ av konflikt tog sig uttryck i anmärk- ning mot bevakning.
57. 57Så är fallet exempelvis i så kallade high yield/supersenior-strukturer. Se Loan Market Associa- tions (LMA:s) malldokument LMA Super Senior Intercreditor Agreement with HY Notes 20 March 2020 för en standardiserad reglering av sådana avtalsförhållanden (lma.eu.com). LMA och inflytandet på svensk rätt från internationell avtalspraxis kommenteras vidare i avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard).
58. 58Se avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard).
59. 59Rapport framtagen av Copenhagen Economics på uppdrag av Svenska Riskkapitalföreningen,
60. 60december 2020: Economic footprint of Swedish private equity (svca.se, åtkomst 2 juli 2022) s. 4.
61. 61Om venture capital och private equity i Sverige, se Economic footprint of Swedish private equity (svca.se, åtkomst 2 juli 2022). En redogörelse för avtals- och strukturfrågor vid för- värvsfinansiering i Danmark lämnas av Anders Nyboe Andersen och Morten Melander i Len- nart Lynge Andersen (red.), Fra Boss til leveraged buyouts – en kapitalmarkedsretlig analyse, Thomson (2007). Jag beklagar anglicismerna. Termerna är dock etablerade och har ingen vet- tig översättning.
62. 62”Finansieringscykel” används i den betydelse som framgår av Meddelande från EU-kommis- sionen till Rådet och Europaparlamentet: Tillgång till finansiering för små och medelstora företag, KOM(2003) 713 slutlig s. 17.
63. 63Om leverage, se Stuart C. Meyers, The Capital Structure Puzzle, Journal of Finance, July 1984, No. 3 (Meyers, Capital Structure (1984)) s. 584. I SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) (s. 63) talar man om ”[f]inansiella hävstångsmått som framför allt mäter skuldernas storlek, vilket i sin tur påverkar hur väl företaget kan hantera motgångar.” Frågan om hur ytterligare skuldsättning på olika nivåer påverkar borgenärer, och i ett större perspektiv, hur andelen skuld jämfört med eget kapital påverkar kreditrisken, är komplex och har varit föremål för omfat- tande ekonomisk forskning. Se även Ulf Axelson, Tim Jenkinson, Per Strömberg och Michael S. Weisbach. (2013) Borrow Cheap, Buy High? The Determinants of Leverage and Pricing in Buyouts. The Journal of Finance, 68: 2223-2267 (Axelson m.fl., Leverage and Pricing) Table II (The structure of LBO debt).
64. 64Se dock definitionen av mezzanine värdepapperiseringsposition i förordning 575/2013 av den
65. 65juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (tillsynsförordningen) artikel 244.
66. 66Elisabeth Ahlinder, Finansiering med fastigheter som säkerhetsunderlag (ak. avh.) Jure (2013) (Ahlinder, Finansiering) ger exempel på fastighetstransaktioner med hög belåning. Se även Michelle M. Harner, Paul E. Harner, Catherine M. Martin och Aaron M. Singer, Distressed Debt Investing, i Harold K. Baker och Greg Filbeck (red.), Alternative Investments, Wiley (2013) (Harner m.fl., Distressed Debt), s. 335. Målet MEIF Stockholm AB, Kammarrätten i Sthlm mål nr. 6953—6957–11 (Arlanda Express) som avsåg ränta på internlån, ger ytterligare illustration. En översiktlig beskrivning av vanliga strukturer där intercreditoravtal används lämnas också av Mikael Ståhl och Maria-Pia Hope, Kreditrisk, insyn och kontroll vid förvärvsfinansiering – en civilrättslig redogörelse, SkSkT 2012:4 s. 358. ”Leveraged finance” är inte någon väl avgränsad vetenskaplig term. Var gränsen går för när ett företag anses vara högt belånat är inte binärt, men om man vill förstå mer om hur marknadens aktörer ringar in olika typer av krediter kan
67. 67Se Lehtimäki s. 6 f. och Mika Reunanen, Mezzanine Financing: A Comparison between the Finnish and International Financial Market Regulation. (ak. avh.) Hansaprint Oy, Turenki (2019) (Reunanen) s. 289 f. Ahlinder, Finansiering s. 183 f.
68. 68Se avsnitt 10.3 (Efterställda obligationer) om förutsättningarna för riktad efterställning i så- dana situationer.
69. 69Se avsnitt 1.7 (Varför behöver intercreditoravtalets rättsverkningar undersökas?) ovan för en dis- kussion om uttrycket ”sakrättsligt skydd” och hur det förhåller sig till avhandlingens problem.
70. 70Se t.ex. Lena Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 110: ”I det följande används teoribegreppet också för en konsekvent syn på rättssystemet, forskningsuppgiften och de all- männa krav vad gäller metod som detta för med sig.”
71. 71Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford (1978) s. 103. Pauline C. Wester- man, Contested Boundaries, i Mark Van Hoecke (red.), Methodologies of Legal Research, Hart Publishing (2011) s. 90. Jan Smits, What Is Legal Doctrine? On The Aims and Methods of Legal-Dogmatic Research, i R. Van Gestel, H. Micklitz och E. Rubin (red.), Rethinking Le- gal Scholarship: A Transatlantic Dialogue, Cambridge (2017) s. 210: ”The legal system is not only the subject of the inquiry, it also provides the normative framework for analysis.” Niklas Arvidsson, Aktieägaravtal (ak. avh.) Thomson Reuters (2010) (Arvidsson (2010)) s. 33 sam- manfattar juridikens teoribundenhet på följande sätt: ”Ett rättsligt påstående refererar således alltid till en viss teori om gällande rätt och är sant om och endast om det beskriver en normativ utsaga som uppfyller villkoren för vad den aktuella teorin räknar som gällande rätt.”
72. 72Se Thomas Wilhelmsson, Den nordiska rättsvetenskapens metoder och fri digital rörlighet av rättsliga idéer inom EU, JT 2019/20 s. 115.
73. 73Gorton, Företagskrediter s. 99. Ett avgörande som illustrerar detta är NJA 2002 s. 11, där HD pekar på regulatoriska krav som förklaring till hur löptiden brukar utformas för checkräk- ningskrediter.
74. 74Eller spegelvänt, som Dalhuisen uttrycker sambandet mellan nationell civilrätt och internatio- nell marknadspraxis och reglering: ”Even if bankruptcy itself may remain a matter of domestic law /…/ it cannot ignore the international marketplace nor should it frustrate greater party autonomy for professionals to manage their risk at the international level.” Dalhuisen Vol. 3 s. 55.
75. 75Jfr Kristen Andersen, Litt om begreppet gjeldende rett, Fs Carl Jacob Arnholm, Nordisk Gjen- klang, Johan Grundt Tanum Förlag, 1969 s. 45 ff. och i samma festskrift, Per Olof Ekelöf, Ut- trycket «gällande rättsregel» s. 109 ff. Se även Westberg, Konflikt och kontrakt s. 24 f. Jfr Hans Kelsen. Pure Theory of Law, Translation from the Second (Revised and Enlarged) Edition by Max Knight (2002) s. 351 ff. och på s. 356: ”It is, from from a scientific and hence objective point of view, inadmissible to proclaim as solely correct an interpretation that from a subjec- tively political viewpoint is more desirable than another, logically equally possible, interpreta- tion. For in that case a purely political value judgement is falsely presented as scientific truth.”
76. 76Med ultimära mål avses mål som eftersträvas för sin egen skull. Jan Hellner, Metodproblem i Rättsvetenskapen, Studier i Förmögenhetsrätt, Elanders Gotab (2001) (Hellner, Metodpro- blem) s. 91. Se även Gertrud Lennander, Panthavares skyldigheter vid pantavtal om lös egen- dom (ak. avh.), Almqvist Wiksell (1977) (Lennander, Panthavares skyldigheter) s. 3. Jfr Jenny Söderlund, Konkursrätten – Om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar, (ak. avh.) Iustus (2009) (Söderlund, Konkursrätten) som an- vänder ”ultimärmål” (s. 67). Ett mål, om det uttrycks som en ideologiskt laddad egenskap hos ett regelsystem eller en regel, kan vara både ett ultimärt mål (som rättvisa eller förutsebarhet) och ett intermediärt mål (exempelvis genom att en rättvis regel är bra för omsättningen).
77. 77Angående teoretiska utgångspunkter för denna syn på rättsvetenskapen, Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford (1978) s. 100 ff. (Second-Order Justification). Lars Heuman, Hjälpvetenskapernas betydelse för rättstillämpningen och rättsvetenskapen, JT 2005/06 s. 772.
78. 78Daniele D’Alvia, International Insolvency and Finance Law, Routledge (2022 ) (D’Alvia), pas- sim.
79. 79Se särskilt Rainer Haselmann, Katharina Pistor och Vikrant Vig, How Law Affects Lending, The Review of Financial Studies, Volume 23, Issue 2, February 2010 s. 549–580. Denna variant av rättsekonomiskt perspektiv företräds också av bland andra Theodore Eisenbergs undersök- ning av reglerna för prioritet i SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) Bilaga 7. Anslaget är alltså vanligtvis att fråga hur en viss av lagstiftaren producerad regel har påverkat eller kan förväntas påverka ett visst ekononomiskt mål, såsom priset på och tillgången till kredit.
80. 80Se exempelvis regeringsformen (1974:152) (RF) 8 kap. 22 § p. 4 och Torgny Håstad, Hur gran- skar lagrådet?, SvJT 2009 s. 214.
81. 81Det finns alltså inte skäl att, som D’Alvia gör, argumentera för att ett av perspektiven är mindre riktigt. Normbildning är en komplex process. För en mer nyanserad bild och vidare referenser, se Kelly Chen, Comparative Law and the Financial Markets – Some Methodological Reflec- tions and Renewals, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 203 ff. (Chen, Comparative Law), särskilt s. 204 f. och 214.
82. 82Mauro Zamboni, ”A Legal Pluralist World”… Or the Black Hole for Modern Legal Positivism, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Volume 107, June 2021, Issue 2 s. 185 ff. (Zamboni, Black Hole) s. 192 f. Jfr också Cecilia Andgren och Svante O. Johansson, Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet på förmögenhetsrättens område, SvJT 2022 s. 484, där det per- spektivet återges att HD genom sin prejudikatbildning på förmögenhetsrättens område främst kodifierar sedvana.
83. 83Se exempelvis nyckelfrågan om bankruptcy remoteness nedan i 6.3 (Riktad efterställning vid vär- depapperisering) som syftar till att konstruera en transaktion så att nationella insolvensrättsliga regler aldrig ska komma i spel, eftersom de hotar att destabilisera finansiella flöden och avta- lade rättigheter.
84. 84Dynamiken, om man så vill, är inte unik för insolvens- och finansmarknadsrätten. Se Zam- boni, Black Hole s. 185 ff. Zamboni diskuterar dels vilka utmaningar som rättens globalisering kan innebära för positivismen, dels hur den senare kan sägas innehålla de verktyg som behövs för en anpassning till ”moderna” förhållanden. Se också Chen, Comparative Law.
85. 85Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford (1978) s. 100, ställer frågan på följande sätt: ”The really interesting question about legal argumentation is: how can it proceed when in this sense we do ‘run out of rules’?” Se även Scott J. Shapiro, Legality, Harvard (2011) (Shapiro) s. 272 f. och Rättegång I s. 83. Jfr Lena Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 121. Olsen formulerar sig i termer av att det inte går att komma vidare i de oklara fal- len utan att ge uttryck för värderingar. Se även Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen (ak. avh.), Jure (2007) s. 32 och Jan Kleineman i Jan Kleineman (red.), Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, Jure (2019) s. 16. Avhandlingar som ingående behandlar tillvägagångss ättet för analys vid oklara fall eller rättsliga luckor är Arvidsson (2010), särskilt s. 40 ff. och Johan Adestam, Den dokumentvillkorade garantin (ak. avh.) Karnov (2014) (Adestam (2014)), sär- skilt s. 20 ff. Ett sätt att rama in en metod som lägger tyngdpunkten på en utvärdering av rättsföljder från ändamålssynpunkt (snarare än begrepps- och systembyggande) är att tala om funktionalism. Angående ett funktionalistiskt sätt att se på argumentationen i oklara fall, se Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten (ak. avh.) Iutus (2020) (Schytzer) s. 85 f. Se även Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen, Jure (2013) (Sandstedt) s. 69 ff., Joel Samuelsson, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktio- nalismens funktionalitet, Europarättslig Tidskrift 1:2009 och Almqvist, Förmögenhetsbrott s. 57, 133 ff. och 305.
86. 86Se t.ex. Boel Flodgren, Civilrätten i ett framtidsperspektiv, SvJT 2016 s. 29, Gustaf Sjöberg, Reglering av banker (ak. avh.), Jure (2018) s. 46.
87. 87Se t.ex. hur Jan Kellgren, Något om normativa resonemang i rättsdogmatisk forskning, SvJT 2002 s. 514 ff. beskriver betydelsen av en ”normativ bas” för arbetet.
88. 88Se Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002 s. 201. Se även Lars Heuman, Meto- der för rättstillämpning och lagtolkning, Jure (2018) (Heuman, Metoder s. 246) angående vad som med äldre terminologi ansågs vara ”bunden” argumentation. Angående det till ändamåls- skäl angränsande ”principer”, Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford (1978) s. 238. Se även Andrei Marmor, Exclusive Legal Positivism s. 104 ff. i Jules Coleman och Scott J. Shapiro (red.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law, Oxford, 2002. Jfr Torben Spaak, The Scope of Legal Positivism: Validity or Interpretation? (August 4, 2019), särskilt s. 13 f. Se vidare Shapiro s. 276. Jfr Hellner, Metodproblem s. 91 angående om en rättsvetenskap som tar de ultimära målen för givna hamnar i en ”trång teknik”. Jfr dock a. a. s. 114. Se vidare Aleksander Peczenik, Lagstiftningen, domstolarna, rättsmedvetandet och rättsvetenskapen på s. 7 ff. i SOU 1999:58 (Löser juridiken demokratins problem?), Demokrati- utredningens skrift nr 23 ang. distinktionen mellan en lagpositivistisk ändamålstolkning och en Ekelöfsk teleologisk metod.
89. 89Se exempelvis prop. 1999/2000:18 (Förstärkt skydd för avveckling av förpliktelser på finansmark- naden) s. 15 och SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) Bilaga 1 s. 3.
90. 90Se 35 kap. 6 § rättegångsbalken (1942:740) (RB) och prop. 2004/05:131 (En modernare rätte- gång) s. 154 f. samt Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Lars Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Norstedts Juridik, 7 uppl. (2009) s. 306 f. om inhämtande av yttrande ex officio eller på parts begäran. HD har inhämtat eller efter parts yrkande tillåtit yttranden från Bankföre- ningen i en stor mängd finansieringsrelaterade mål. Se exempelvis NJA 2017 s. 482, NJA 2010 s. 467 (Den överlåtna fordringsstocken) och NJA 2000 s. 667.
91. 91Lena Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 131. Hellner, Metodproblem s. 97. Även här kan erinras om bruket att inhämta yttranden från exempelvis branschorganisationer, se Claes Martinson, Den nordiska rättspragmatismens dynamik vid förändringar i samhälls- livet, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 548. Martinson illustrerar också hur en bild av förändringar vad gäller marknadsförhållanden eller ekonomiska incitament (som fördelningen av transaktionskostnader) kan förmedlas till den juridiska diskussionen via en enskild rättssak (s. 543 ff.).
92. 92Rättsekonomi som disciplin härleds ofta till ekonomer och jurister verksamma vid Yale och Chicago med start i mitten av 1900-talet, varav särskilt framhålls Ronald H. Coase och Guido Calabresi. En viktig företrädare är Richard A. Posner, se bl.a. The Economic Approach to Law,
93. 93Texas L.R. 757 (1975). Se Ejan Mackaay, History of Law and Economics, i Boudewijn Bouck- aert och Gerrit De Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics, Vol I, Edvard Elgar (2000) s. 65. Thomas J. Miceli, Economic Analysis of Law, i Francesco Parisi (red.), The Oxford Hand- book of Law and Economics, Oxford (2017) s. 13. Se också Henrik Lando, Alf Ross and the functional analysis of law, Copenhagen Business School Law Research Paper Series No 19–04 och SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) Bilaga 3 s. 6 f.
94. 94Följande får utgöra ett axplock från och en inkörsport till området. Schäfer och Ott s. 431 f. Boudewijn Bouckaert och Gerrit De Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics Vol II, Edvard Elgar (2000) s. 106. John Armour, Simon F. Deakin, Priya P. Lele och Mathias Siems, How Do Legal Rules Evolve? Evidence from a Cross-Country Comparison of Shareholder, Cre- ditor and Worker Protection (July 7, 2009), European Corporate Governance Institute – Law Working Paper No. 129/2009 s. 5. För svensk sakrätts del märks Henriksson, Sakrättsliga mo- ment, SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) (bilagorna 5–7) samt SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) och SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant).
95. 95Christian Dahlman, Studier i Rättsekonomi – Festskrift till Ingemar Ståhl, Studentlitteratur Lund (2005), förord. Lindskog, Betalning s. 49 f.
96. 96Där redogörelser lämnas för hur ändamålsskälen har behandlats i prejudikat och doktrin syftar detta till att ge en bild av hur andra har uppfattat lagstiftarens intentioner. Högsta domsto- lens tolkning av reglernas ändamål blir också i någon utsträckning normerande. Jfr Christina Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, Wolters Kluwer (2017) (Ramberg, Prejudikat) s. 170. Rättegång I s. 83.
97. 97Se exempelvis prop. 2002/03:139 (Reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse) s. 1, SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) s. 75. Ang. att kreditgivningen för att vara effektiv inte kan vara ohämmad; se bl.a. SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 48, som varnar för ”osund kredit- givning”. Se även SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) s. 58.
98. 98SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 100. Om ändamålet att främja finansiell stabilitet genom reglering av banker och andra finansiella institutioner, se vidare i avsnitt 6.2 (Kapitaltäckning och senioritet) nedan.
99. 99Om denna distinktion, se Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen (ak. avh.) Jure (2007) s. 41.
100. 100Konkursförvaltare får beakta det långsiktiga sysselsättningsintresset, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas, 7 kap. 8 § 2 st. konkurslagen (1987:672) (KonkL eller konkurslagen) och prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 179. Se även prop. 1975/76:12 (Ändring i förmånsrättslagen) s. 26 f. och prop. 1978/79:105 (Ändring i konkurslagen) s. 154 och 169.
101. 101Äldre doktrin, se John Ask, Om kreditaftal enligt svensk civilrätt, (ak. avh.) Lund (1882) s. 1: ”Det inflytande, denna för en stats ekonomiska liv betydelsefulla faktor utövar, de många och stora verkningar, den åstadkommer såsom hävstång för det mänskliga arbetet, har av förfat- tare på nationalekonomins område blivit utförligt framställda.” Sakrätt I efter föreläsningar av Prof. Birger Ekberg och Karl Benckert (4 uppl.) 1947 s. 3 talar om det ”allmänna national- ekonomiska intresset av realkredit.” SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 41: ”Betydelsen av real krediten är alltför välkänd för att behöva närmare belysas.” Motsvarande i prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 27. Lennander, Panthavares skyldigheter s. 3. Prop. 1995/96:5 (Företagsre- konstruktion) s. 3 f. och 122. Prop. 2002/03:49 (Nya förmånsrättsregler) s. 64 och SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) s. 75. Se också SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 170, Bilaga 1 s. 229 och prop. 1993/94:123 (Skuldsaneringslag) s. 126 f. samt 2015/16:125 (Skuldsane- ring) s. 13. Riksbankens skrift Den svenska finansmarknaden (2016) s. 10. Henriksson, Sak- rättsliga moment s. 184. Internationellt, se World Bank Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes (Revised 2015) (World Bank Principles) s. (i) och UNCITRAL Legis- lative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two (2004) (UNCITRAL (2004)) s. 13. Samuel Bentolila, Marcel Jansen, Gabriel Jiménez och Sonia Ruano, When Credit Dries Up: Job Losses in the Great Recession, Journal of the European Economic Association, 16(3) (2018) s. 650–95. Juutilainen, Secured Credit s. 192. Sentida empiriska belägg diskuteras (tillsammans med be-
102. 102Jfr Juutilainen, Secured Credit s. 179: ”Quite simply, we do not know, and probably cannot know, what would be regarded as the optimal features of law on security rights. This is so because the economic mechanisms behind security rights are still largely unclear and virtually untestable.”
103. 103Ändamål med reglering som tar sikte på det så kallade agent-principalproblemet behand- las inte här, mot bakgrund av avhandlingens fokus på avtalets tredjemansverkningar. För en ingång till dessa frågor, se Sarah Paterson, The Paradox of Alignment: Agency Problems and Debt Restructuring, 17 European Business Organization Law Review 497, 511, som beskriver ”agency costs” i förhållande till just relationerna mellan borgenärsgrupper med olika prioritet och i förhållande till gäldenären. Se även Lehtimäki s. 77 f. Se Erik Lidman, Kontrollägande och uppköpsreglering – Likabehandling vid offentliga uppköpserbjudanden och effekterna i bolagsstyrningen (ak. avh.) Corporate Governance Forum (2020) för en beskrivning av den ekonomiska teorin och dess tillämpning inom aktiemarknadsrätten samt Kelly Chen, Legal Aspects of Conflicts of Interest in the Financial Services Sector in the EU and China – The XYZ of Norm-making, (ak. avh.) Stockholm University (2018) (Chen 2018)) i relation till investerarskydd på finansmarknaden.
104. 104Jakob De Haan, Dirk Schoenmaker och Peter Wierts, Financial Markets and Institutions: A European Perspective, Cambridge, 4 uppl. (2020) s. 3 ff. Slutlig rapport från expertgruppen för EU:s kapitalmarknadsunion, Capital markets union: Final report by High-Level Forum pushes for the completion of the CMU | European Commission (europa.eu) (Åtkomst 16 maj 2022). (CMU HLF Final Report 2020) s. 52. SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kredit- marknadsföretag) s. 109. Prop. 2006/07:115 (Ny lag om värdepappersmarknaden) s. 264 f. Jfr om den finansiella sektorns huvudsakliga uppgifter, Riksbanken: Den Svenska Finansmarknaden (2016) s. 7.
105. 105Kure, Finansieringsret s. 424. Resnick, Subordination s. 297 f. Reunanen s. 2 ff. Plank och Pru- sko s. 2065. Belmont Park Investments PTY Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd [2011] UKSC 38, [2012] 1 All ER 505, [2012] 1 AC 383 (27 July 2011). Från skatterättslig praxis av- seende prissättningen på efterställda lån, se Nybrojarl New 1/Ahlsell, Kammarrätten i Stock- holm mål nr. 3684-3686-11.
106. 106Prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 4. Claes Bergström, sakkunnigyttrande i SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) s. 382 f. Dalhuisen Vol. 3 s. 3 f. och s. 55.
107. 107NJA II 1936 Nr 1 s. 56. SOU 1982:57 (Pantbrev) s. 39. Från HD märks bland annat NJA 1978 s. 560, NJA 2017 s. 769 (Collectors elektroniska skuldebrev) och NJA 2010 s. 467 (Den över- låtna fordringsstocken).
108. 108Plank och Prusko s. 2065.
109. 109Se ang. säkerheter för centralbankernas utlåning i avsnitt 4.2.2 (Borgenärer vid lånefinansiering) nedan.
110. 110Prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 12.
111. 111Direktiv 2013/36/EU om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (CRD) skäl (34), tillsynsförordningen skäl (7) och (14). Se även Eddy Wymeersch, Financial regulation: its objectives and their implementation in the European Union (March 26, 2019), European Banking Institute Working Paper Series 2019
112. 112Se t.ex. SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 39 och 53, prop. 2002/03:49 (Nya förmånsrättsregler) s. 58 f., prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 1. Ds 2007:6 (Internationell insolvens) (där Mikael Mellqvist var utredare) s. 21 f. knyter frågan om förutsebarhet till ett ”stabiliserings- spår” vad gäller synen på insolvensrättsliga ändamål. COM(2016) 626 final s. 3. Internationellt, UNCITRAL (2004) s. 8, 13. Bob Wessels och Stephan Madaus (red.), Rescue of Business in Europe, ELI/Oxford UP (2020) (Rescue of Business in Europe), Recommendation 4.01 (s. 224). Gullifer och Payne s. 348. McCormick och Stears s. 43. Om sambandet mellan rättslig osäker- het och kostnaden för kredit, se Kenneth Ayotte och Gaon Stav, Asset-Backed Securities: Costs and Benefits of Bankruptcy Remoteness, Review of Financial Studies24, 1299–1335 (2010). Se vidare Förslag till förordning om tillämplig lag för rättsverkan gentemot tredje man av över- låtelser av fordringar, COM (2018) 96 final s. 6 ff. Se även NJA 1999 s. 408, st. 3 i HD:s domskäl.
113. 113Hellner, Metodproblem s. 94 f. Om förutsebarhet som princip i EU-rättslig praxis, se Klaus Mathis (red.), Law and Economics in Europe, Springer (2014) s. 308. Se även prop. 2001/02:57 (Återvinning av säkerhet i konkurs) s. 7. Oskar Andrews och Carl Brodén, Något om giltigheten av ipso facto-klausuler i penninglåneavtal – ett sista (?) inlägg i den rättsvetenskapliga debat- ten jämte några marginalanteckningar om förestående lagstiftning, JT 2021/22 (Andrews och Brodén) s. 937. Jfr även Jeffrey Golden, ISDA and ADR: A Brief History of a Long Relation- ship, i Calissendorf m.fl. (red.), Stockholm Arbitration Yearbook 2020, Wolters Kluwer s. 19.
114. 114Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 119 f. och 533 (i anslutning till återvinningsreglerna) ang. vikten av att transaktioner som i och för sig är giltiga blir bestående. Se även NJA 2019 s. 468 (Bilservices betalningar), HD:s domskäl p. 11. Lindskog, SvJT 1992 s. 635. Internationellt, se Wood, Project Finance s. 204. Harner m.fl., Distressed Debt s. 172 och s. 310. Commission Staff Working Document – Impact Assessment Report SWD(2022) 395 final s. 17.
115. 115Tillsynsförordningen art. 4 (1) p. 52. Vidare om rättslig risk i finansieringssammanhang, se Dalhuisen Vol. 3 s. 60 och 65 samt McCormick och Stears s. 31. Jfr också beskrivningen av legal risk i SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 201 f.
116. 116Se kapitel 6 (Finansmarknadsrättslig reglering) som behandlar kapitaltäckning och sambandet mellan finansiella institutioners beräkning av kreditrisk och en fordrans prioritet enligt inter- creditoravtal.
117. 117Prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 110 om FRL:s handlingsdirigerande effekt. För ett liknande resonemang i anslutning till återvinningsreglerna, prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 73. Direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande re- konstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv) (insolvensdirektivet), skäl (7). Vidare om den påverkan som förutsebarhet om verkställbarheten av kontrakt ex post har på parters agerande ex ante, Pistor, The Code of Capital s. 137. Douglas G. Baird och Robert K. Rasmus- sen, Anti-Bankruptcy (April 29, 2009). Yale Law Journal, Vol. 119, p. 648, 2010, USC CLEO Research Paper No. C09-8, USC Law Legal Studies Paper No. 09-9, U of Chicago Law & Econo- mics, Olin Working Paper No. 470 s. 699 (Baird och Rasmussen). Se även Lucian A. Bebchuk, Ex Ante Costs of Violating Absolute Priority in Bankruptcy, Journal of Finance 57 (2002):445–
118. 118UNCITRAL (2004) s. 11. Se även Bankföreningens remissyttrande Ju2021/01037 1 (19) avseende SOU 2021:12 s. 19 och Europeiska Centralbankens yttrande (2017/C 236/02) vid 1.3. Annina H. Persson och Marie Karlsson-Tuula, Avtalsvillkor vid kreditgivning – om förtäckt företagsrekonstruktion och skötselborgen i Vänbok till Anders Lagerstedt, Jure (2020) s. 131. Se även NJA 1999 s. 408 st. 3 i HD:s domskäl samt Kleineman, JT 1993/94 s. 568 ff.
119. 119Se avsnitt 2.7 (Kompletterande kriterier: effektivitet och koherens samt något om omsättningsintresse och skälighet) med hänvisningar.
120. 120Niamh Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulation, Oxford, 3 uppl. (2015) s. 2.
121. 121Riksbanken: Den svenska finansmarknaden (2016) s. 6. SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 117 f. John Armour, Dan Awrey, Paul Davies, Luca Enri- ques, Jeffrey Gordon, Colin Meyer och Jennifer Payne, Principles of Financial Regulation, Ox- ford University Press (2016) s. 22 f. Informationsasymmetrier hanteras också bland annat ge- nom bruket av kreditbetyg, se Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut (CRA-förordningen) skäl (1).
122. 122Kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan handlar om agenten i obligationsemis- sioner och särskilt i relation till intercreditoravtal.
123. 123Se not 727 nedan om negativklausuler i kreditavtal.
124. 124Se SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 53. McCormick och Stears s. 7–11. Se även Claes Berg- ströms sakkunnigyttrande till SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) s. 379. Favara (2020) s. 6.
125. 125Prop. 2007/08:161 (Företagshypotek) s. 32 och Förmånsrättsreformen, Rapport A2007:014 från Institutet för tillväxtpolitiska studier s. 51. Se även SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler), Bi- laga 5 och 6. World Bank Principles s. 5, Favara (2020) s. 3 (som hänvisar till flertalet empiriska studier) och Juutilainen, Secured Credit s. 18. Liknande resonemang förs i Per Henriksson, Den dynamiska sakrättens syften, JT 2003/04 (Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004)) s. 799.
126. 126Dalhuisen Vol. 3 s. 558 (not 171–172) hänvisar till denna kreditsäkerhetens funktion ur ett (huvudsakligen) tyskt och franskt perspektiv som möjligheten till ”self-help”. Så också Gustaf Rabe, Bankjuridik, P.A. Norstedt & Söners Förlag, 1 uppl. (1956) s. 169 och Hessler, Sakrätt (1973) s. 51. Gullifer och Payne s. 264 f. Gorton, Företagskrediter s. 109. Funktionen av själv- hjälp är särskilt tydlig när det gäller retentionsrätt enligt 4 § 3 p. FRL, se NJA 1985 s. 205 (Kockums) och NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt).
127. 127Ravi Jagannathan, José Liberti, Binying Liu och Iwan Meier, A Firm’s Cost of Capital, Annual Review of Financial Economics 2017 9:1 s. 259-282 (Jagannathan) s. 267. Bo Becker och Vic- toria Ivashina, Covenant-Light Contracts and Creditor Coordination (May 1, 2016), Sveriges Riksbank Working Paper Series No. 325 (Becker och Ivashina (2016)) s. 4. Jfr också Meyers ”pecking order” i Meyers, Capital Structure (1984) s. 581.
128. 128Gullifer och Payne s. 80 f. Uttrycket ”non-adjusting creditors” avser borgenärer som inte kan kompensera för sin ökade risk genom att ta extra betalt från gäldenären. Det ska ha myntats av Lucian A. Bebchuk och Jesse M. Fried, The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, 105 Yale L.J. 857, 864, 882-91 (1996). Se även Gustaf Sjöberg, Reglering av banker (ak. avh.) Jure (2018) s. 248. Liknande överväganden gäller ofrivilliga borgenärer, det vill säga sådana som inte har kunnat undvika att få en fordran på gäldenären. Se NJA 2014 s. 877 (Pro- cessbolaget) HD:s domskäl p. 10 samt Andrews, Borgenärskollektiv s. 125 f.
129. 129Jfr diskussionen i prop. 2007/08:161 (Företagshypotek) s. 79, prop. 2002/03:49 (Nya förmåns- rättsregler) s. 93 ff., SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) s. 276 f., och Nils-Bertil Morgell, För- månsrättslag (1970:979), Inledning, Karnov, 2017-03-29 (Juno). Marie Larsen Gellein, Likebe- handlingsprinsippet av kreditorer i konkurs, Masteroppgave, Universitetet i Stavanger (2020) (Gellein) s. 116. Jfr också Claes Martinson, Kreditsäkerhet över fakturafordringar, (ak. avh.) Iustus (2002) (Martinson, Kreditsäkerhet) s. 59 f. Ett bidrag i den internationella debatten som refererar tidigare inlägg är Steven L. Schwarcz, The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, Duke L.J. Vol 47 (December 1997), vilken svarar på den ovan refererade artikeln av Bebchuk och Fried.
130. 130Se 1 kap. 1 § KonkL (”i ett sammanhang”). SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 39: ”Konkursinstitutet är avsett att användas för att under samordnade former tillfredsställa ett helt borgenärskollektivs anspråk.” Håstad, Sakrätt (1996) s. 97, 101. Internationellt, se Schä- fer och Ott s. 433. Boudewijn Bouckaert och Gerrit de Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics Vol II, Edvard Elgar (2000) s. 106. Alan Schwartz, A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy, 107 Yale Law Journal 1807, 1808 (1998).
131. 131Ett borgenärskollektiv som ställs inför en gemensam gäldenärs obestånd möter alltså – i avsak- nad av adekvat reglering – ett slags ”prisoner’s dilemma” som kan leda till sub-optimal utgång för kollektivet. Se Armour och Deakin, London Approach s. 7 f. och Lehtimäki s. 189 f. om
132. 132Ibid. Sådana svårigheter har i den engelskspråkiga litteraturen kallats för ”hold-up”-problemet, exempelvis i Edward R. Morrison, Rules of Thumb for Intercreditor Agreements (February 28, 2015). University of Illinois Law Review, Vol. 2015, No. 2 (Morrison) s. 728.
133. 133Andrews, Borgenärskollektiv s. 20 f.
134. 134Om den begränsade avtalsfrihet som råder på det sak- och obeståndsrättsliga området, se av- snitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång).
135. 135SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) s. 80. Se till detta även SOU 1999:1 (Nya förmåns- rättsregler) Bilaga 6 och Martinson, Kreditsäkerhet s. 132 f. Ang. termen prioritetsordning, se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 175 och Marek Keller, Konkurs och process (ak. avh.), Iustus (2020) (Keller) s. 44. Keller (liksom a. prop.) ger termen en vidare betydelse än förmånsrättsordning, och låter den i stället avse den rangordning mellan olika anspråk i konkurs och andra insolvensförfaranden, som den samlade sak- och insolvensrätten ger upphov till. Så även i denna avhandling.
136. 136Shapiro driver tesen att rätten själv från ett teoretiskt perspektiv (oavsett rättsområde och jurisdiktion) bäst kan förstås som gemensamma planer med den centrala funktionen att ”cut off deliberation”. Shapiro s. 118 ff. och 274.
137. 137Se Andrews, Borgenärskollektiv s. 24 f. som beskriver hur lagstadgade rättigheter för borgenä- rer ofta har sin motsvarighet i avtal i samband med informella rekonstruktionsförfaranden. Det ”relevanta rättsliga ramverket” sätts då exempelvis av gäldenärens avtal med borgenärerna (intercreditoravtalet) i kombination med indispositiv rätt.
138. 138Steven L. Schwarcz, Rethinking Freedom of Contract – A Bankruptcy Paradigm, 77 issue 3 Tex. L. Rev. (February 1999). Lehtimäki s. 256. Det faktum att en mängd fordringsägare kan förväntas som inte är parter i ett intercreditoravtal (eller liknande) samt inte har reglerat obeståndssituationen alls eller mycket lite beskrivs av Casey som en del av ”the incomplete contract problem” och anförs som ett grundläggande skäl till att det alls finns lagstiftning för formella insolvensförfaranden. Anthony J. Casey, Chapter 11’s Renegotiation Framework and the Purpose of Corporate Bankruptcy (March 16, 2019). 120 Columbia Law Review 1709 (2020) (Casey, Chapter 11 (2020)). Förekomsten av icke avtalsslutande borgenärer är strikt begränsad vid värdepapperisering, se 6.3 (Riktad efterställning vid värdepapperisering) nedan om bankruptcy remoteness. I andra former av finansiering begränsas andelen icke avtalsslutande borgenärer obligationsrättsligt genom negativa åtaganden (covenants) som begränsar ytterli- gare skuldsättning och/eller genom att den avtalsslutande gruppen har säkerhet i en hög andel av gäldenärens tillgångar.
139. 139Prop. 1978/79:105 (Ändring i konkurslagen) s. 153 f., prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 179 och 617. Ds 2019:31 (Konkursförfarandet) s. 142 f. Internationellt, se UNCITRAL (2004) s. 10. Keller s. 80.
140. 140Lars Heuman, Specialprocess, Norstedts, 8 uppl. (2020) s. 253, Joseph Zamani, Något om konkursförvaltares vårdplikt, SvJT 2020 s. 660 (med föregående replikskifte). Karl Björlin och Oskar Torstensson, Konkursförvaltarens nyttomaximering – finns det en röd tråd mel- lan teori och praktisk tillämpning av 7 kap. 8 § 1 st. konkurslagen? JT 2021/22 s. 561. Björlin och Torstensson påpekar att en konkursförvaltares eventuella ansträngningar för att reducera konkursfordringar kan komma i konflikt med likabehandlingsprincipen inom obeståndsrät- ten. Sjur Swensen Ellingsæter, Creditor Priority and Financial Stability (ak. avh.) Oslo (2019) (Ellingsæter, Creditor Priority (2019)) s. 101 f. belyser ändamålet om maximering av utdelning till konkursborgenärerna som det kommer till uttryck i norsk, engelsk och tysk rätt samt kon- trasterar detta mot ändamålen bakom regleringen av insolvens i finansiella institutioner. Det är värt att notera att handlingsnormen för konkursförvaltare i 7 kap. 8 § konkurslagen även nämner främjandet av en snabb avveckling, det vill säga, att det finns ett intresse av skyndsam- het som ska vägas mot det förväntade rent ekonomiska utfallet. Se Keller s. 78 f.
141. 141SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII) s. 70, prop. 1995/96:5 (Lag om företagsrekonstruktion) s. 54. Se även insolvensdirektivet skäl (16).
142. 142SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 41, prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 1. SOU 1999:1 (Nya förmånsrättsregler) Bilaga 1 s. 2. Prop. 2001/02:57 (Återvinning av säkerhet i konkurs) s. 10. Prop. 2002/03:49 (Nya förmånsrättsregler) s. 61. I NJA 1985 s. 205 (Kockums) ger HD exempel på ett resonemang där man av hänsyn till pari passu-principen intar en restriktiv hållning när det gäller omfattningen av förmånsrätt på grund av retentionsrätt. Jfr dock NJA 2019 s. 259 (Lik- vidators retentionsrätt) och NJA 2022 s. 574 (Speditörpanten). Se vidare ang. utgångspunkten om likabehandling, Lindskog, Betalning s. 759 f., Lindskog, SvJT 1992 s. 609. Oskar Andrews,
143. 143Termen ”intermediärt mål” syftar på ett ändamål eller syfte med en viss regel, som inte är ett mål i sig självt utan ett (av flera eller ensamt) delmål på vägen till ett eller flera ultimära mål. Hellner talar om primära mål, se Hellner, Metodproblem s. 91.
144. 144Jfr likabehandling och principen om formell rättvisa, avsnitt 2.8 (Särskilt om analogi) ovan samt Heuman, Metoder s. 376 ff.
145. 145Enligt förslaget till GKonkL (Förslag till konkurslag och till lag om ackordsförhandling utan konkurs (1911)) s. 137 krävde rättvisa och billighet att gäldenärens tillgångar fördelades pro- portionerligt. Lars Welamson, Konkursrätt, P.A. Nordstedt (1961) (Welamson, Konkursrätt) s. 2 f. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 692 (Lagrådet). Prop. 2002/03:107 (Säker ställda obligationer) s. 80. SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 154. HD nämner principen explicit i NJA 2022 s. 574 (Speditörpanten) p. 6. Lars Welamson och Mikael Mell- qvist, Konkurs och annan insolvensrätt, Norstedts Juridik, 13 uppl. (2022) (Welamson och Mellqvist, Konkurs) s. 221 och 306. Keller s. 87 f. Keller beskriver principen som en aspekt av konkursens huvudändamål enligt vilken borgenärerna ska erhålla betalning i en bestämd ordning och behandlas lika och opartiskt samt erhålla betalning proportionerligt. Schytzer behandlar principen på s. 213 ff. Söderlund sätter frågan om en likabehandlingsprincip i kon- kurs i relation till vilken grundsyn avseende konkursinstitutet som får företräde, se Söderlund, Konkursrätten s. 137 f., 146, 153 respektive s. 161. Se även Gellein (passim). Enligt FrekL gäller ett slags princip om likabehandling av borgenärer som har likvärdiga intressen, och skyddsme- kanismer vad avser förhållandet mellan olika borgenärsgrupper, se avsnitt 12.7 (Intercreditor- avtal och företagsrekonstruktion). Ang. förmånsrättslagens 18 § 1 st. enligt vilken oprioriterade borgenärer ska behandlas lika, se avsnitt 12.3 (Förmånsrättslagen – systematiska utgångspunk- ter).
146. 146SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 181.
147. 147Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 120. Se även prop. 2001/02:57 (Återvinning av säkerhet i konkurs) s. 10 och prop. 1970:20 B (Jordabalk) s. 275 f. Keller s. 82. Exempel på avgöranden om återvinning i konkurs som illustrerar ändamålet att motverka kapplöpning är NJA 1981 s. 534, NJA 1998 s. 728 och NJA 2017 s. 882 (Järnvägsoperatörens insolvens) p. 9 i HD:s domskäl.
148. 148Andrews, Borgenärskollektiv s. 299 ff. Givet ämnet för Andrews avhandling förekommer hän- visningar till likabehandlingsprincipen genom hela boken.
149. 149För frågan om en senior borgenär kan vända sig mot den juniora när det finns en bestämmelse om efterställning men inte något avtal mellan borgenärerna, se avsnitt 11.2 (Tredjemansavtal) nedan.
150. 150Se avsnitt 12.4 (Utrymmet för rättshandlingar som påverkar utdelningen i gäldenärens konkurs) nedan ang. praxis som ger uttryck för och konkretiserar frysningsprincipen. HD:s resonemang i NJA 1952 s. 195 speglar denna princip. Jfr om formella förfaranden och deras funktion att ombesörja fördelning av förluster i borgenärskollektivet, Mads Henry Andenæs, Konkurs,
151. 151uppl., Olso (2009) (Andenæs, Konkurs) s. 11. Gellein s. 27.
152. 152Thomas H. Jackson, The logic and limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press (1986) (Jackson (1986)) s. 29 (och passim). Jacksons referensram är amerikansk konkurslagstiftning, men diskussionen är avskalad och principiell. Jfr Schytzer s. 213 ff.
153. 153UNCITRAL (2004) s. 11 och Dalhuisen Vol. 3 s. 3 f. Gellein s. 80 och 86. Om borgenärsklasser- eller grupper i rekonstruktion, se avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion).
154. 154NJA 2014 s. 537, HD:s domskäl p. 6. Principen uttrycks ibland i termer av att rättsreglerna ska bevara ”pre-insolvency entitlements”. Jfr Casey, Chapter 11 (2020)) s. 1712 f. Lindskog talar i detta avseende om en riskprincip, se Lindskog, Betalning s. 745 ff.
155. 155På andra områden, exempelvis det avtalsrättsliga, kan man i stället tala om skälighet och de gränser för partsautonomin som i övrigt sätts upp av ogiltighetsreglerna i 3 kap. AvtL.
156. 156Här finns en parallell till de principer mot vilka intercreditoravtalets rättsverkningar har prö- vats i engelsk rätt. Det rör sig där om principerna om ”anti-deprivation” respektive ”pari passu”. Se Re Arboretum Devon (RLH) Ltd. [2021] EWHC 1047 (Ch), Re SSSL Realisations [2004] EWHC 1760 (ch) och Re Maxwell Communications [1993] 1 WLR 1402, samt Belmont Park Investments PTY Ltd v BNY Corporate Trustee Services Ltd [2011] UKSC 38, [2012] 1 All ER 505, [2012] 1 AC 383 (27 July 2011). Gullifer och Payne s. 255, International Project Finance s. 205 f., Lehtimäki s. 120 f.
157. 157Insolvensdirektivet, skäl (1) och (2). Prop. 1995/96:5 (Lag om företagsrekonstruktion) s. 53 f. och 56, SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 72. Internationellt, se UNCITRAL (2004) s. 10 och Alan Schwartz, A Normative Theory of Business Bankruptcy, (2005) 91 Virginia Law Review 1199 s. 1200 f.
158. 158Prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 31. SOU 2001:80 (Gäldenärens avtal) s. 71. Insolvensdirek- tivet, särskilt skäl (1) och (2).
159. 159Casey, Chapter 11 (2020). Tidiga uttryck för samhällsintresset av effektiva rekonstruktions- möjligheter finns i den så kallade Företagsobeståndskommitténs betänkanden, se SOU 1979:91 (Företags obestånd) s. 33 och SOU 1981:37 (Företags obestånd II) s. 9 ff.
160. 160Se exempelvis Elisabeth Warren, Bankruptcy Policy making in an Imperfect World (1993) 92 Michigan Law Review 336. Douglas G. Baird, Importance of Priority, 82 Cornell L. Rev. 1420 (1997) (Baird (1997)) s. 1421.
161. 161Ändamålet att främja rekonstruktion av livskraftiga verksamheter sätts ofta i samband med ett gäldenärsorienterat perspektiv på obeståndsrätten, i kontrast med konkursens borgenärs- orienterade perspektiv eller ett bredare samhällsperspektiv. Se t.ex. SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 77, prop. 1978/69:105 (Ändring i konkurslagen) s. 147 och Keller s. 77. Hänsyn till arbetstagare och till möjligheterna att undvika värdeförstöring har dock även flu- tit in i konkursrätten, se 7 kap. 8 § 2 st. KonkL. Jfr Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 35. Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 22 ff. redogör för ett ”rekonstruktionsspår” vad gäller synen på insolvensrättsliga ändamål. I promemorian görs en viktig distinktion när det gäller rekonstruktion som mål, nämligen om rekonstruktion är ett mål i sig eller ett medel för att nå det egentliga målet om maximal utdelning till borgenärskollektivet. Väl inne i konkurs- förfarandet finns det nog skäl att se på åtgärder för att rädda livskraftiga delar av gäldenärens verksamhet som i första hand ett medel för att uppnå den för borgenärerna mest förmånliga avvecklingen. Jfr Söderlund, Konkursrätten s. 74 ff. som understryker hur olika konkurs och rekonstruktion är. ”Rekonstruktionstanken” tas därför inte upp till behandling som en möjlig grundsyn när det gäller konkursinstitutet. Det framstår som naturligt i Söderlunds avhandling
162. 162Jfr Ingrid Arnesdotter, Om betalningsinställelse och offentligt ackord (ak. avh.) Norstedts (1982) (Arnesdotter, Ackord) s. 14 som också pekar på att inte bara en rekonstruktion, utan även en ordnad avveckling, kan ske i samförstånd genom ett slags konkursförfarande under hand. Jfr om s.k. prepack-förfaranden i Förslag till Europaparlamentet och Rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten (COM(2022) 702 final), Avdelning IV.
163. 163Se inledningen i avsnitt 2.6.3 (Väl fungerande rättsliga förfaranden vid finansiell eller ekonomisk stress) ovan. Ändamålsparallellitet mellan intercreditoravtal och lagreglerad företagsrekon- struktion diskuteras i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan.
164. 164NJA II 1936 Nr 1 s. 73 f. Prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 73. SOU 2015:18 (Lösöre- köp och registerpant) s. 121. NJA 2008 s. 684, JustR Håstads tillägg. Internationellt, se DCFR s. 85 (p. 42) och UNCITRAL (2004) s. 12. Keller s. 310 diskuterar en eventuell lojalitetsplikt för konkursborgenärer. I de ändamål och kriterier som tas upp här finns inte krav på rättvisa med särskilt. En anledning till detta formuleras på följande sätt av Paterson, Forces of Change s. 134: ”… private bargaining ex ante to regulate the flexing of a leveraged capital structure if it becomes unsustainable between sophisticated financial creditors raises different normative concerns from a reorganization which implicates trade, contract, and other liabilities. This is because the financial creditors know that the risk of the high-reward strategy of increasing leverage is an increased risk of financial distress …” Rättviseaspekten berörs dock som en del av principen om likabehandling av borgenärer och går igen även i kravet på formell rättvisa, se avsnitt 2.8 (Särskilt om analogi).
165. 165Se Gertrud Lennander, Kreditgivaransvaret vid gäldenärens betalningssvårigheter, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 461 ff. (Lennander, Kreditgivaransvaret). Ansvar kan aktualiseras både på grund av vårdslöst agerande borgenärerna emellan och sådant som obefogad uppsägning av en kredit. Se vidare i Jan Kleineman, Lender Liability, Ett skade- ståndsrättsligt perspektiv på 1990-talets finansiella kris, JT 1992/93 s. 289 ff.
166. 166HD:s domskäl p. 20. Utförligt om diskussionen om obehörig vinst i svensk doktrin, Marigó Oulis, Värdeersättning vid återgång (ak. avh.), Iustus (2021) (Oulis) s. 126 ff. Jfr Jan Hellner, Om obehörig vinst särskilt utanför kontraktsförhållanden, (ak. avh.) Almqvist & Wiksells (1950) (Hellner, Obehörig vinst) på bland annat s. 148 om distinktionen mellan å ena sidan en grundsats om obehörig vinst som motiverar enskilda regler, och å andra sidan positiva rättsreg- ler.
167. 167Se Lindskog, Betalning s. 952 f. om obehörig vinst och återkrav vid betalning utan rättsgrund.
168. 168Oulis pekar emellertid på att kopplingen mellan konkurslagens återvinningsregler och obe- hörig vinst har varit föremål för diskussion i doktrin. Se Oulis s. 128, Lennander, Återvinning s. 344 ff. och diskussionen i Hellner, Obehörig vinst s. 131. Vid återvinning enligt 4 kap. kon- kurslagen ska dock en återgång av rättshandlingar ske, och inte en återbäring av den vinst som en gynnad part gjort på övrigas bekostnad. Rätten till avkastning och ersättning för nedlagda kostnader vid återvinning regleras numera i 4 kap. 15 § KonkL.
169. 169Exempelvis principen/hanteringsregeln om lex specialis. Se Joseph Raz, Legal Principles and the Limits of Law, 81 Yale L.J. 823 (1972) s. 835, Stig Strömholm, Max Lyles och Filippo Valguar nera, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Norstedts Juridik, 6 uppl. (2020) (Ström- holm) s. 236 f.
170. 170Jörgen Hettne och Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, Norstedts Juridik, 2 uppl. (2011) (Hettne) s. 62 ff. I DCFR närmar man sig denna syn på principer med ”underlying prin- ciples”, DCFR s. 17 (p. 21). Anslaget i DCFR kring denna form av principer som ska genomsyra de materiella reglerna kontrasteras mot den svenska ”principiellt hållna principlösheten” i Joel Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 974 f.
171. 171DCFR s. 9 (p. 10) ”the meaning of principles”. Se även Johnny Herre, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 933 f. I exempelvis NJA 2010 s. 629 (HD:s domskäl p. 17) och NJA 1995 s. 367 I, st. 5 i HD:s domskäl beskriver HD sådana principer som närmast har karaktären av specifika och bindande rättsliga normer. Se vidare Mårten Schultz, Hur skapas en allmän princip? Exem- plet obehörig vinst, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 740.
172. 172Se till exempel Ds 2019:31 (Konkursförfarandet) s. 172 och HD:s domskäl p. 9 i NJA 2017 s. 482 som talar om ”symmetri i det regressrättsliga systemet”. Se Heuman, Metoder s. 367 om syste- matiska argument, Strömholm s. 149, 218 ff. och 339 ff. samt Lindskog, Betalning s. 47 f.
173. 173Se 1 kap. 8 § i lagen (2015:1016) om resolution och avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företags- rekonstruktion) nedan om principen i FrekL. Principen går ut på att en viss rekonstruktions- åtgärd inte får försätta borgenärer i en sämre situation än vad som hade varit fallet om gälde- nären hade gått i konkurs. Övningen minner om det som i rättsekonomiska termer skulle vara ett test av en viss åtgärd eller regels Pareto-effektivitet. Se Ilya Kokorin, The Rise of ‘Group Solution’ in Insolvency Law and Bank Resolution. Eur Bus Org Law Rev 22, 781–811 (2021) s. 802.
174. 174Se Schäfer och Ott s. 8 om denna grundläggande ekonomiska definition av effektivitet. Från finansmarknadsrättsligt perspektiv, se Wymeersch (2019) s. 2. En artikel som illustrerar hur den rättsekonomiska forskningen gått vidare till att också innefatta ”behavioral economics” snarare än klassiska effektivitetsmått är William H. J. Hubbard, Quantum Economics, Newto- nian Economics, and Law (March 2017), University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 799.
175. 175Prop. 1975/76:12 (Ändring i förmånsrättslagen) s. 32 där man talar om en ordning som är ”enk- lare att hantera.” Prop. 1978/79:105 (Ändring i konkurslagen) s. 153 f. Om möjliga ”rationali- tetsvinster” i kreditväsendet, SOU 1982:57 (Pantbrev) s. 3. Prop. 2004/05:30 (Finansiella säker- heter) s. 18 f. SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 88 om att reglerna bör präglas av effektivitet, så liten förlust som möjligt för borgenärerna, förutsebarhet och stabilitet. SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) Bilaga 3 s. 11 beskriver målet att minska transaktionskost-
176. 176DCFR s. 60 (Principle 1): ”Efficiency is more mundane and less fundamental than the others.” Även Frändberg beskriver effektivitet som instrumentellt i förhållande till högre värden eller mål. Åke Frändberg, From Rechtsstaat to Universal Law State, Springer (2014) s. 164.
177. 177Jfr Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004) s.798 om omsättningsintresset som ett ända- mål bakom vissa sakrättsliga moment.
178. 178Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 617. Prop. 2001/02:57 (Återvinning av säkerhet i konkurs) s. 7. Lindskog, Betalning s. 49 f. Se även JustR Karlgrens tillägg i NJA 1949 s. 645 (Grammofon- skivorna) och HD:s domskäl p. 9 i NJA 2017 s. 882 (Järnvägsoperatörens insolvens).
179. 179Sådana rättshandlingar behandlas i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan. Ett exempel på att 36 § AvtL kan aktualiseras vid kreditgivning framgår av NJA 1983 s. 332 (Änd- ring av villkor i remburs utan borgensmans medgivande, lämnades utan avseende med stöd av
180. 180§).
181. 181Jan Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Maria Nääv och Mauro Zamboni (red.), Juridisk Metodlära, Studentlitteratur (2018) s. 23. Christina Ramberg, Avtalsrätten och rättskällorna – med passivitet som illustration, SvJT 2019 s. 272. En liknande observation som anknyter till rättstillämpningens roll görs i Cecilia Andgren och Svante O. Johansson, Högsta domstolens prejudikatbildande verksamhet på förmögenhetsrättens område, SvJT 2022 s. 483.
182. 182H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford (1961) om ”the open texture of language” s. 120 ff. Rättegång I s. 81.
183. 183Från sentida praxis, exempelvis NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren), NJA 2018 s. 127 (Fly- get till Antalya) och NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt). Det är inte heller helt klart om en regel måste ge uttryck för en allmän princip, för att komma i fråga för analogi. Jfr Hell- ner, Metodproblem s. 71 om induktiv och deduktiv metod i rättsvetenskapen.
184. 184Hellner, Metodproblem s. 203. Strömholm s. 433 ff., 455 f., 458. Heuman, Metoder s. 44. Se Ramberg, Prejudikat s. 161 om analogia legis och analogia iuris (med hänvisningar). Se även Damiano Canale och Giovanni Tuzet, Analogy and Interpretation in Legal Argumentation, i H.J. Ribero (red.), Systemic Approaches to Argument by Analogy, Springer (2014). David Reidhav, Reasoning by Analogy (ak. avh.), Lund (2007) (Reidhav) s. 102, redogör för en sådan distinktion i tidigare litteratur, mellan analogi från ett fall till ett annat, respektive via en regel
185. 185Reidhav har föreslagit en modell som skulle kunna bidra med någon konkretion till prövning- en av om en analogi är berättigad. Modellen tycks emellertid bäst lämpad för prejudikats- baserad rätt. Den innebär också, precis som bland andra Strömholm och Heuman, Metoder har påpekat, att prövningen ändå i slutändan baseras på någon form av lämplighetsbedömning. Det finns ingen magisk formel.
186. 186Jfr NJA 1988 s. 567 (som gällde betalningssäkring), NJA 1995 s. 478 (analogisk tillämpning av exekutionsrättsliga regler) och NJA 1996 s. 700 (skadeståndsberättigad tredje man i fråga om vårdslös förvaltningsåtgärd, trots att kretsen av berättigade enligt ordalydelsen i 17 kap. 1 § KonkL inte omfattar annan än boet, konkursborgenär och gäldenär). Särskild försiktighet är motiverad när det gäller analogisk tillämpning av tvingande regler och preskriptionsregler (se om det senare NJA 2015 s. 862, HD:s domskäl p. 22 och NJA 1998 s. 520.) Så även när det gäl- ler undantagsregler. Jfr angående återvinning Lennander, Återvinning s. 48, Walin, Materiell konkursrätt s. 25 och NJA 2019 s. 468 (Bilservices betalningar).
187. 187Principen om likhet inför lagen kommer till uttryck bl.a. i 1 kap. 9 § RF och är en grundläggan- de EU-rättslig princip, se Robert Schütze och Takis Tridimas, Oxford Principles of European Union Law, Volume I, Oxford (2018) vid not 112. Se även Christopher McCrudden och Sacha Prechal, The Concepts of Equality and Non-Discrimination in Europe: A practical approach, European Commission (2009), som skriver på s. 4: ”Within the sphere of EC law, this principle of equality precludes comparable situations from being treated differently, and different situa- tions from being treated in the same way, unless the treatment is objectively justified [noter utelämnade].” Se ang. HD:s prejudikatbildning och prejudikatbundenhet, 3 kap. 6 § RB (om pleniavgöranden), Ramberg, Prejudikat s. 44 ff. och 56 f. Reidhav s. 90. Om ”formal justice” i rättslig argumentation, se Neil MacCormick, Legal reasoning and legal theory, Oxford (1978) s. 73 ff., sammanfattat på s. 99.
188. 188Reidhav s. 57 ff. Reidhav skriver på s. 61: ”The connection of that principle [of formal justice] serves as the warrant, in a normative context, for the step from one case to all cases or from one case to another where the compared cases are relevantly similar. In particular instances the principle doesn’t – without the introduction of additional premises – point at particular conclusions; it is just what makes these types of arguments legitimate.”
189. 189Termen regelfunktion eller en regels funktion avser i detta arbete det direkta syftet med en norm, det vill säga, den effekt som en norm är avsedd att åstadkomma (i positiv bemärkelse). Regelfunktion kan sammanfalla med mål på högre nivåer. Se exempelvis Lennander, Pantha- vares skyldigheter s. 3. Heuman, Metoder s. 333.
190. 190Se Mauro Zamboni, Methods of Ex-Ante Evaluation in Legislation: The Swedish model, i Korea Legislation Research Institute, Goals and Method of Ex-Ante Evaluation of Legislation, 2020, för en förklaring till förarbetenas (i ett internationellt perspektiv) framskjutna position vid tolkning och tillämpning av svensk rätt. Artikeln finns återpublicerad i Stockholm Centre for Commercial Law, Årsbok XII, Jure (2021). Vidare, se Bertil Bengtsson, SOU som rättskälla, SvJT 2011 s. 777.
191. 191Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 166.
192. 192Ett exempel på detta är insolvensdirektivet, som enligt de inledande skälen har så många skif- tande mål att något enskilt av dem inte gärna kan bli utslagsgivande i tolkningen av en enskild bestämmelse. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 232, som betonar att det även kan ha betydelse för en tolkning av själva reglerna, att dessa ger uttryck för politiska kompromisser. Jfr Ulf Bernitz, Europarätten i Bernitz m.fl. (red.), Finna rätt, Norstedts Juridik,
193. 193uppl. (2020) (Bernitz, Europarätten) s. 72 f.
194. 194Brigitte Haar, Financial Regulation in the EU – Cross-Border Capital Flows, Systemic Risk and the European Banking Union as Reference Points for EU Financial Market Integration, June 26, 2014, i Eilís Ferran, Niamh Moloney och Jennifer Payne (red.), The Oxford Handbook of Financial Regulation, Oxford University Press (2014) s. 2 f.
195. 195Med Mellqvists ord, prejudikatets ”hårda kärna”, se Mikael Mellqvist, Förmögenhetsrättsliga prejudikat — en nödvändig rättskälla, SvJT s. 809. Se även Lars Heuman, Rättspraxis, i Bernitz m.fl. (red.), Finna rätt, Norstedts Juridik, 15 uppl. (2020) s. 162 ff.
196. 196Se avsnitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång).
197. 197Christina Ramberg, Hur identifieras rättsregler i HD:s prejudikat? SvJT 2022 s. 520 illustrerar detta problem. Dispositionsprincipen framgår av 17 kap. 3 § RB. Jfr Mikael Mellqvist, För- mögenhetsrättsliga prejudikat — en nödvändig rättskälla, SvJT 2017 s. 805 (not 3). Mellqvist lyfter fram den aspekten att partsautonomin inte är lika framträdande i HD, och att HD har vissa möjligheter att använda processledning för att gynna prejudikatbildningen. Se även Bert Lehrberg, Praktisk juridisk metod, Iusté, 13 uppl. (2021) s. 172 ff.
198. 198Mikael Mellqvist, Förmögenhetsrättsliga prejudikat — en nödvändig rättskälla, SvJT 2017 s. 817 pekar på att kontroverser avseende ett visst rättsfall i litteraturen kan påverka dess pre- judikatvärde negativt, medan en bred uppslutning kan bidra till det motsatta.
199. 199Den amerikanska federala insolvensbalken avser United States Bankrupty Code (11 U.S.C. §§ 101 et seq.).
200. 200Commission Staff Working Document Impact Assessment accompanying the document Pro- posal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Preventive restruc- turing frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, SWD/2016/0357 final – 2016/0359 (COD), Annex 3 p. 7 och Annex 4 p. 2.2. Mikael Möller (red.), Det svenska genomförandet av EU:s rekonstruktions- och insolvensdirektiv, Stiftelsen Insolvensrättsligt forum, Iustus (2021) (Möller (red.), Det svenska genomförandet) s. 96. Bo Becker, The EU’s insolvency reform: Right direction, not enough, and important issues left unaddressed, 27 June
201. 201Strömholm s. 329 ff. Jens Edvin A. Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, Tromsø (2018) s. 44.
202. 202Roy Goode, Legal harmonisation and the rise of the model law, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) (Goode, Legal harmonisation) s. 285.
203. 203Christina Ramberg, Mot en gemensam europeisk civillagstiftning, SvJT 2004 s. 459. Lars Gor- ton, Globalization and the Law Related to Credit and Finance – some Remarks, i Wahlgren (red.), Scandinavian Studies in Law, Volume 57, 2012 s. 71 ff. För historiska perspektiv på stan- dardavtal och modellagar, se Goode, Legal harmonisation s. 283 ff. Zamboni har uttryckt soft law som: ”law which is not law, but is perceived and applied by the majority of the legal actors as law”. Zamboni, Black Hole s. 185.
204. 204Tillsynsförordningen artikel 194.
205. 205Arnesdotter, Ackord s. 46 ff.
206. 206Se The London Approach and Trading in Distressed Debt, Quarterly Bulletin May 1996 (bank- ofengland.co.uk) (åtkomst 3 juli 2022) och Armour och Deakin, London Approach. Jfr Pater- son, Forces of Change s. 39 ff. och passim om en förändrad marknadsdynamik som har skjutit London Approach åt sidan och skapat ett nytt normativt landskap för rekonstruktion i Stor- britannien.
207. 207Cally Jordan, International Capital Markets, Oxford University Press (2014) s. 147, Chen (2018) s. 299 och 305 samt Chen, Comparative Law s. 206 (med vidare referenser). Se också Tamar Frankel, The Law of Cross-Border Securitization: Lex Juris, 12 Duke Journal of Com- parative & International Law 475-492 (2002) s. 486. Frankels artikel, som använder begrep- pet ”lex juris”, kommenteras av Eddy Wymeersch, The Law of Cross-Border Securitization: A Comment on Frankel, 12 Duke Journal of Comparative & International Law 501-196 (2002). En liknande diskussion, som utgår från det mer etablerade begreppet ”lex mercatoria”, förs av bland andra Dalhuisen Vol. 3 s. 55 och Roy Goode, Is the Lex Mercatoria Autonomous? i Com- mercial Law Challenges in the 21st Century, Jan Hellner in memoriam, Stockholm Centre for Commercial Law (2007).
208. 208Gorton, Företagskrediter s. 105 ff. samt Andrews, Borgenärskollektiv s. 159 ff. och 240 ff. ger exempel på hur sådana processer kan beskrivas när det gäller olika typer av företagskrediter och obligationer.
209. 209Se 13 kap. 8 § LVpM, Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden (takeover-direktivet) artikel 6 (3) (l), samt Takeover-regler för vissa handelsplattformar respektive Takeover-regler för Nasdaq Stockholm och Nordic Growth Market NGM, Kollegiet för svensk bolagsstyrning 2021-01-01, p. II.1 (s. 12 f.).
210. 2108 kap. 1 § lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse respektive lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt FFFS 2017:11.
211. 211Se generellt om övergången till nya referensräntor, förordning (EU) 2016/1011 av den 8 juni 2016 om index som används som referensvärden för finansiella instrument och finansiella avtal eller för att mäta investeringsfonders resultat, och om ändring av direktiven 2008/48/ EG och 2014/17/EU och förordning (EU) nr 596/2014 (benchmarkförordningen), Transition from LIBOR to risk-free rates | Bank of England (åtkomst 10 maj 2022) samt Wood, Interna- tional loans s. 72.
212. 212Gertrud Lennander, Kredit och säkerhet, Iustus, 12 uppl. (2020) (Lennander, Kredit) s. 26.
213. 213Lennander, Kredit s. 37. Avtalsformulären har varit uppbyggda på samma sätt under lång tid, se Bankföreningens yttrande i NJA 1975 s. 484, SOU 1974:83 (Generalklausul i förmögenhetsrät- ten) s. 167 f. samt SOU 1935:14 s. 76 och Torbjörn Ingvarsson, Om ett enkelt löpande skulde- brev, i Karlsson-Tuula m.fl. (red.), Vänbok till Mikael Mellqvist (Ingvarsson, Ett enkelt löpande skuldebrev) s. 85 f.
214. 214Bakgrundsrätten utgörs av framför allt obeståndsrätt, fordringsrätt, aktiebolagsrätt (när lån- tagare, borgensmän eller pantsättare är aktiebolag), avtalsrätt samt regler om borgen och pant i 10 kap. handelsbalken (1736:0123 2) (HB) och 37 § AvtL. Se Lars Gorton, Globalization and the Law Related to Credit and Finance – some Remarks, i Wahlgren (red.), Scandinavian Stu- dies in Law, Volume 57, 2012 s. 71 ff. och Gorton, Företagskrediter s. 99 om de rättsområden som står i förgrunden vid kreditgivning.
215. 215En beskrivning av olika typer av avtal och transaktioner som ingår i företagsfinansieringar och som gäller oavsett vilken västerländsk jurisdiktion parterna befinner sig i ges av Cranston s. 415 f. Cranston hänvisar också till den lyckade standardisering av dokumentation som har genomförts av, för europeisk del, LMA. På samma tema, se Wood, International loans s. 47 f. Pistor uttalar (väl) kategoriskt: ”In practice, most financial assets that are traded globally are coded in only two legal systems – the laws of England or New York State.” Pistor, The Code of Capital s. 143. Om syndikerade lån generellt, se Wood, International loans s. 9 f.
216. 216Jfr Bernhard Ganglmair och Malcolm Wardlaw, Complexity, Standardization, and the Design of Loan Agreements (April 13, 2017) s. 2. ”Somewhat surprisingly, the similarity between contracts overall is actually greater for larger loans and loans with multiple lenders. This sug- gests that there is some scope for standardization when there is more at stake.” Författarna har jämfört innehållet i uppsägningsklausuler och låntagarens åtaganden (covenanter) i ett stort antal amerikanska låneavtal. De adresserar inte särskilt det faktum att förhandlingarna utgår från en gemensam mall där rubrikerna är desamma men gäldenärsspecifika parametrar (som räntesats och uppsägningsgrunder) skiljer sig åt. Författarnas utgångspunkter kan ifrågasättas, åtminstone från ett svenskt perspektiv. Det faktum att avtalen är standardiserade när det rör sig om större belopp beror delvis på att de syndikeras och potentiellt handlas på en andra- handsmarknad, medan det faktum att uppsägningsgrunder och åtaganden skräddarsys i större transaktioner har att göra med låntagarens förhandlingsposition och resurser. Ett litet företag måste acceptera bankernas skuldebrevsmall, som ger bankerna en större diskretion (se SOU 1974:83 (Generalklausul i förmögenhetsrätten) s. 45, 110, 151 och 167 f.).
217. 217Se den svenska förlagan för företagsobligationsvillkor på Avtal & mallvillkor – Svensk Vär- depappersmarknad (svenskvardepappersmarknad.se) (åtkomst 23 augusti 2022) (SSMA-vill- koren). SSMA-villkoren, som i skrivande stund finns i version 04 (april 2022), är föremål för kontinuerlig uppdatering. Villkor för MTN finns som bilaga till Andrews, Borgenärskollektiv.
218. 218Marknadspraxis och avtalsstandard vad gäller intercreditoravtal har för den här undersökning- ens del kommit till uttryck i de förenklade scenarier och typfall som återges i avsnitt 1.5 (In- tercreditoravtalets anatomi) och avsnitt 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiska situationer). De avtalsmallar som utvecklas av LMA tas fram av advokatbyråer, som intar olika perspektiv i ett slags förhandling av mallarna för att resultatet ska bli balanserat. Empiriska be- lägg för en avtalsstandard som i stort följer LMA:s förlagor finns i Lehtimäki, se särskilt s. 105 och 112. LMA-dokumenten tjänar i hög utsträckning som utgångspunkt för förhandling även på den tyska marknaden, se Plank och Prusko s. 2064.
219. 219Se exempelvis 1 § 2 st. och 10 § 2 st. AvtL, 3 § Köplagen (1990:931) (KöpL) och 2 § 3 st. kom- missionslagen (2009:865) (KommL). NJA 2022 s. 574 (Speditörpanten), särskilt p. 8 och 23–24 i HD:s domskäl och NJA 2018 s. 301 (NSAB-försäkringen) p. 8 i HD:s domskäl om ”agreed document”. NJA 1996 s. 400 (MG Trans) handlade om branschsedvänja vid utbetalning av för- säkringsersättning. Jakob Heidbrink, Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt, SvJT 2020 s. 770, Heuman, Metoder s. 71 s. 246. Ulf Bernitz, Näringslivets normer, i Bernitz m.fl. (red.), Finna rätt, Norstedts Juridik, 15 uppl. (2020) s. 185 f. (Bernitz, Närlingslivets normer). Hellner, Metodproblem s. 27. Kurt Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap, Norstedts (1961) s. 155 ff. om att uttrycket sedvänja inte bara avser ”gängse skick och bruk” utan även ”rådande rättsuppfattning.” Jfr Hjalmar Karlgren, Kutym och rättsregel, P.A. Norstedt & Sö- ners Förlag (1960) s. 14. Strömholm s. 253 har framhållit att de ”bäst etablerade” reglerna av ”privat” ursprung kan göra anspråk på att tillhöra sedvanerätten, men att så länge prövning inte har skett ”kan man ej gärna tala om annat än enskilda avtal med status av ’regelaspiranter’”.
220. 220Axel Adlercreutz, Lars Gorton och Eva Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, Juristförlaget i Lund,
221. 221uppl. (2016) (Adlercreutz, Avtalsrätt I) s. 34.
222. 222I målet formulerades frågan av HD som huruvida ”en speditörs fordringar avseende utförda uppdrag har särskild förmånsrätt enligt 4 § 3 förmånsrättslagen i samtliga varor som en spe- ditör innehar för en kund (s.k. utvidgad eller kopplad säkerhetsrätt). Närmare bestämt är frågan om en sådan säkerhetsrätt kan uppkomma genom handelsbruk eller annan sedvänja eller genom tillämpning av allmänna principer härledda i första hand ur kommissionslagen (2009:865).” Frågan besvarades jakande. Se även Jens Edvin Andreassen Skoghøy, Betydningen av etablert forretningspraksis ved avtaler om kreditt og kredittsikring, Jussens Venner, Vol. 26 Nr 1, Januari 1991 s. 1–22.
223. 223Se emellertid NJA 1980 s. 740, som behandlade innebörden av rekvisitet ”brukligt” i lagen (1944:302) om köparens rätt till märkt virke. I detta mål slog HD fast att den aktuella märk- ningen inte levde upp till rekvisitet ”brukligt”. Se angående detta mål och betydelsen av seder och bruk i sakrättsliga konflikter särskilt Laila Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, Iustus (2012) (Zackariasson, Borgenärsskydd) s. 210 och 708 ff.
224. 224Jfr den finska domen HD 2016:10. Se Lena Sisula-Tulokas, Tolkning och kausalitet – två nya HD-fall i skuggan av den globala finanskrisen, FINEs jubileumsbok Vakuutus- ja rahoitusneu- vonta 45 vuotta (Toim. Olli Norros, Irene Luukkonen, Erik Sirén ja Ville Raulos), Vakuutus- ja rahoitusneuvonta, Helsinki 2016. Jfr Bernitz, Näringslivets normer s. 199 f. När det gäller intercreditoravtal är det nog sällan så att gäldenären är en typiskt skyddsvärd individ, och de avtalsmallar som cirkulerar på marknaden har snarare formen av agreed documents än ensidigt upprättade standardavtal (med Bernitz terminologi, se a. a. s. 199). Se även Elisabeth Ahlinder, Negativ ränta – avtalstolkning i ränteunderlandet, SvJT 2016 s. 359 om betydelsen av markna- dens funktionssätt och kommersiella logik vid fastställande av avtalsinnehåll.
225. 225Andrews, Borgenärskollektiv s. 321 f. (not 1093) samt not 690 nedan.
226. 226Se Gorton, Företagskrediter och Paterson, Forces of Change s. 79 om LMA och inflytandet från engelsk rätt samt Gorton, Syndikerade lån s. 105. Engelskan är, som det uttrycks i prospektför- ordningen ”a language customary in the sphere of international finance.” Se även Bankfören- ingens remissyttrande Ju2021/01037 1 (19) avseende SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 9. Den amerikanska lånemarknaden präglas inte lika tydligt av en enhetlig avtals- standard för intercreditoravtal, se Paterson, Forces of Change s. 96.
227. 227Wymeersch (2019) s. 2.
228. 228Se Sebastian Grund, The legal consequences of sovereign insolvency – a review of creditor litigation in Germany following the Greek debt restructuring, Maastricht journal of European and comparative law 24(3) August 2017.
229. 229Se avseende detta område avhandlingen Intercreditor Equity in Sovereign Debt Restructur- ing, Astrid Iversen, (ak. avh.) Oslo (2020) (Iversen, Intercreditor equity). Som Iversen påpekar (s. 4 f.) låter sig inte nationella insolvensrättsliga regler enkelt överföras till situationen där den insolventa parten är en stat. Iversen beskriver att efterställning av sovereign debt kan ske både genom avtal och de facto, där det senare tycks vara den dominerande formen av efterställning i internationell rätt, se a. a. s. 45 f.
230. 230Se för en motsvarande distinktion mellan å ena sidan en komparativ studie och å andra sidan en framställning av utländsk rätt som ska tjäna undersökningen av svensk rätt, Stig Ström- holm, Användning av utländskt material i juridiska monografier – Några anteckningar och för- slag, SvJT 1971 s. 251 ff. Jag har tyvärr inte haft möjlighet att ta del av isländsk rätt på området.
231. 231LMA och inflytandet på svensk rätt kommenteras i avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gräns- överskridande avtalsstandard). Den lite svepande termen ”anglosaxisk” ska inte tas till intäkt för att det finns någon allenarådande inställning till intercreditoravtal i de olika engelsksprå- kiga och common law-baserade jurisdiktionerna. Den engelska och den amerikanska rätten skiljer sig åt vad gäller synen på intercreditoravtal, se Lehtimäki s. 19 med vidare referenser.
232. 232Tyska utblickar baseras främst på Reul, Plank och Prusko samt Thorsten Krause, Rechtliche Aspekte beim Einsatz von Intercreditor Agreements in der Unternehmungsfinanzierung, i Fo- rum Unternehmenskauf 2007, Nomos (2008) (Krause).
233. 233Se avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard) om uttrycken mark- nadspraxis och avtalsstandard.
234. 234Adri De Ridder, Finansiell ekonomi, Norstedts Juridik (2019) s. 113 f. Wood, International lo- ans s. 3 f. Se även Stefan Lindskog, JF-kommentaren: Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och likvidation, Juristförlaget, 2 uppl. (1995) (Lindskog, ABL (1995)) s. 320 ff. om skillnaden mellan fordran och bolagsanspråk (alltså gränsdragningen mellan skuld och eget kapital) och Lindskog, SvJT 1992 s. 612 f.
235. 235Sufficienskravet i svensk aktiebolagsrätt innebär att ett aktiebolags egna kapital inte får un- derstiga hälften av det registrerade aktiekapitalet; i så fall inträder vissa handlingsregler och rättsföljder enligt 25 kap. 13–20 a §§ ABL. Se NJA 1988 s. 620.
236. 236En grov ögonblicksbild av ett aktiebolags kapitalstruktur framgår av dess balansräkning, se bland annat 3 kap. 1 och 10 a §§ årsredovisningslagen (1995:1554).
237. 237Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 175.
238. 238Se exempelvis SOU 2010:2 (Ett samlat insolvensförfarande) s. 88 om skillnaden mellan investe- ring i eget kapital jämfört med att inta ställning som borgenär.
239. 239Se exempelvis 2019/20:13 (Genomförande av regler i EU:s direktiv mot skatteundandraganden för att neutralisera effekterna av hybrida missmatchningar) s. 20. Baird och Rasmussen not 69 s. 1217 skriver: ”The line between debt and equity is an entirely permeable one, in terms of both cash flow rights and control rights.” Jfr Henning Jakhelln, Ansvarlig lånekapital – særlig om lån- giverens stilling når låntageren åpner offentlig akkordforhandling eller går konkurs, TfR 1967 s. 422 (Jakhelln) s. 427 ff. om gränsdragningen mellan skuld och eget kapital i norsk rätt med utgångspunkt i diskussionen om ansvarlig lånekapital.
240. 240Se kapitel 6 (Finansmarknadsrättslig reglering) nedan om regulatoriska krav på kapitalbas och nedskrivningsbara skulder.
241. 241Exempel på att skattemässiga hänsyn antogs ha motiverat utgivning av skuldinstrument i stäl- let för preferensaktie återfinns redan i NJA 1935 s. 270.
242. 242SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII) s. 95 f. och prop. 1995/96:5 (Lag om företagsrekonstruktion) s. 139. Se även Gösta Walin och Torkel Gregow, Ackordslagen m.m., Norstedts (1972) s. 43. Europeiska bankföreningen sätter i sitt remissvar på förslaget till det som sedermera blev in- solvensdirektivet, EBF position paper, 21 February 2017 EBF_025900, p. IV, fingret på en typ av konflikter som kan uppstå vid ackordsuppgörelser. Se Lars Eric Gustafsson och Hans Renman, Ackord, Norstedts Juridik (2018) s. 318 f. med hänvisningar ang. vägran att fastställa ackord enligt 3 kap. 25 § GFrekL i situationer där resultatet i förhållande till närstående som samti- digt är borgenärer annars skulle bli stötande. Frågan diskuteras i ljuset av nya FrekL i prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion), där den så kallade generalklausulen har avsetts överföras från GFrekL, a. prop. s. 214 och s. 227. Lindskog, SvJT 1992 s. 619 f. angav också svårigheter vid ackord (före tillkomsten av GFrekL) som den kanske tyngsta invändningen mot att beakta efterställningsvillkor inom ramen för FRL. Även omständigheterna som be- skrivs i NJA 2003 s. 128 belyser denna problematik.
243. 243Se NJA 1905 s. 273, NJA 1923 s. 191 och NJA 1930 s. 597 samt Lindskog, Betalning s. 172 f. och Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II, Norstedts (2021) (Möller, Insolvensrättsliga utlåtan- den II) s. 31. Se även avsnitt 9.3.3.2 (Riktad efterställning är ett villkor om förfallotidpunkt) nedan i anslutning till frågan om en sådan tolkning av riktad efterställning.
244. 244Merton H. Miller och Franco Modigliani, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, The American Economic Review (June 1958). Se även de inflytelse- rika Meyers, Capital Structure (1984) s. 577 och Robert Merton, On the Pricing of Corporate Debt: The Risk Structure of Interest Rates. The Journal of Finance, 29(2), 449–470 (1974). Ett sentida arbete som refererar tidigare teorier är Jagannathan, särskilt s. 261. Se också Baird (1997) s. 1422. Jonathan Berk och Peter De Marzo, Corporate Finance, Pearson, 4 uppl. (2017) s. 521 ff. och s. 1057 sammanfattar kärnan i M&M-teoremet med följande: ”Firms add no value by doing something investors could do for themselves.”
245. 245Adri De Ridder, Finansiell ekonomi, Norstedts Juridik (2019) s. 144 f. Alan Schwartz, The Continuing Puzzle of Secured Debt (1984) Vanderbilt Law Review s. 1053 f.
246. 246CMU HLF Final Report 2020 talar om ett ”structural bias” som gynnar skuld före eget kapital- investeringar (s. 11) eller ett ”debt bias in taxation” (s. 26). Se vidare Matthew C. Plosser och João A. C. Santos, The Cost of Bank Regulatory Capital (June, 2018). FRB of New York Staff Report No. 853 (Plosser och Santos) s. 1.
247. 247Kure, Finansieringsret ger i kapitel 4 (Valg af finansieringsform) en översikt över skillnader mellan att finansiera en verksamhet med eget respektive lånat kapital samt en förklaring av ”gearing” och kapitalstruktur.
248. 248Om för- och nackdelar med olika typer av lånefinansiering, se EU loan syndication and its im- pact on competition in credit markets, final report, Publications Office of the European Union, 2018 s. 74 f. En allmän översikt över skillnader mellan efterställd skuld och aktiek apital, se
249. 249Anthony J. Casey, The New Corporate Web: Tailored Entity Partitions and Creditors’ Selective Enforcement, Yale Law Journal, Vol. 124, No. 8 (June 2015), pp. 2680-2744 (Casey, Corporate Web) s. 2688. Casey analyserar regler för pantrealisation och verkställighet av kreditavtal mot bakgrund av att tillgångar och skulder är korsvis integrerade i gäldenärskoncerner, och att lån- givare ofta kan välja att genomföra exekutiva åtgärder mot utvalda delar av en gäldenärskon- cern, eller mot hela koncernen i ett samlat grepp. Se även Lehtimäki s. 90 f.
250. 250Baird och Rasmussen s. 651.
251. 251Jan Hellner, Nobelutredningen – Några reflexioner, JT 1992/93 s. 739. För en sentida redogö- relse över kreditmarknadens dynamik och heterogena borgenärsgrupper, se Andrews, Borge- närskollektiv s. 80–82. Motsvarande uttalanden har sannolikt gjorts genom hela vår moderna historia. Se exempelvis Thore Engströmers recension av Erwin Munch-Petersen, Konkurssur- rogater. En retssammenlignende undersøgelse. København 1932, SvJT 1933 s. 147. ”Vår tids mäktiga utveckling på teknikens, kommunikationernas, kreditväsendets och de internatio- nella ekonomiska förbindelsernas områden har medfört en genomgripande förändring särskilt inom förmögenhetsrätten …”
252. 252Se OECD:s rapport The Swedish Corporate Bond Market and Bondholder Rights, OECD och Stockholm Corporate Governance Institute 2022 (OECD, The Swedish Corporate Bond Market (2022)). SOU 2017:115 (Att främja gröna obligationer) lämnar en redogörelse över den svenska marknaden för företagsobligationer på s. 93 f. En tidigare kartläggning framgår av prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 21. Se också Finansinspektionens rapport Stabili- teten i det finansiella systemet 2020:2 s. 14 och Riksbankens PM Svenska företagsobligationer under coronapandemin (riksbank.se) (åtkomst 29 mars 2022) s. 4 f. Det finns inte någon för alla tillfällen gällande definition av termen ”obligation” (se avsnitt 10.3 (Efterställda obligatio- ner), särskilt not 680 och 681 nedan). Här används termen för att beteckna ett fordringsbevis med en löptid om minst ett år (i kontrast till certifikat och andra penningmarknadsinstru- ment) och som kan, men inte behöver, vara föremål för handel. Det kan vara vanskligt att dra gränsen mellan privat förhandlade krediter och obligationer som ges ut inom ramen för en ”private placement” med avsikten att hållas av ett mindre antal investerare. Jfr Riksbanken: Den svenska finansmarknaden (2016) s. 16. Se Andrews, Borgenärskollektiv s. 274 ff. för en inventering av hur ordet används i svenska rättskällor (och hur det borde kunna definieras).
253. 253Andra viktiga källor till finansiering är kredit från kunder och/eller leverantörer, factoring och leasing. Ett på senare tid omdiskuterat fenomen är ”crowdfunding”. Se till detta SOU 2018:20 (Gräsrotsfinansiering) och förordningen om gräsrotsfinansiering EU/2020/1503. Gräsrots- finansiering kan ske med utgivning av skuldinstrument, men är typiskt sett aktuell tidigare i ett företags finansieringscykel än vad som är fallet när intercreditoravtal ingås.
254. 254Kure, Finansieringsret s. 478. I en situation där banklån i form av en rörelsekredit och en i och för sig ”senior” obligation står emot varandra, kallas banken för ”supersenior”. Detta ska inte förväxlas med den position av ”supersenior” som en långivare får, som går in med ny finansie- ring under en pågående företagsrekonstruktion, se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekon- struktion) s. 258 ff. och Gerard McCormack, The European Restructuring Directive, Elgar Cor- porate and Insolvency Law and Practice (2021) (McCormack, Restructuring Directive) s. 139 f.
255. 255Se exempelvis prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 17.
256. 256Vidare om bruket av agent, se kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt).
257. 257Sue Wright, The Handbook of International Loan Documentation, Palgrave MacMillan, 2 uppl. (2014) (S. Wright) s. 38.
258. 258Philip Rawlings, The changing role of the trustee in international bond issues, Journal of Busi- ness Law 2007, Jan s. 45–47.
259. 259Agasha Mugasha, Loan Markets, i Handbook of Key Global Financial Markets, Institutions, and Infrastructure, Elsevier (2012) (Mugasha) s. 475 ff. EU Loan Syndication and its Impact on Competition in Credit Markets, Final Report, Publications Office of the European Union, 2018 s. 54. Douady m.fl. s. 410. Detta avser alltså inte ”sub-participation” eller andra typer av överlåtelse av kreditrisk, där den ursprungliga långivaren står kvar som avtalspart. Se vidare om primär- och sekundärmarknaden för syndikerade lån, Andrews, Borgenärskollektiv s. 149 f.
260. 260Wood, International loans s. 219 f.
261. 261Svenska Bankföreningens remissvar Ju2018/02064/L2 avseende COM(2018) 96 final. Se även Axelson m.fl., Leverage and Pricing s. 13.
262. 262Även om bankerna, som specialister, arrangerar lån är andra institutioner i stor utsträckning kreditgivare. Särskilt gäller detta icke-amorterande trancher av företagslånen. Se Becker och Ivashina (2016) s. 11. Se också generaladvokatens yttrande 4 July 2018 (1) i målet Leo Kuhn mot Republiken Grekland, mål C-308/17 (som gällde vissa frågor i relation till statspapper), p. 4. En kort beskrivning av förfarandet vid försäljning av andelar i banklån lämnades i det norska målet Rt. 2012 s. 1926. En mera utförlig redogörelse lämnas i Wood, International loans, kapitel 21–24.
263. 263Obligationer som andel av svenska företags totala lånefinansiering, se OECD, The Swedish Corporate Bond Market (2022) s. 11. Se även S. Wright s. 39.
264. 264Jens Andreasson, En rättslig kartläggning av den svenska företagsobligationsmarknaden, i Gil- son m.fl. (red.), Fs Rolf Skog, Norstedts Juridik (2021) (Andreasson, Kartläggning) s. 114.
265. 265Jfr inställningen till (dåtidens) kreditförsäkring i SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) i de intres- seavvägningar som diskuterades mellan löneborgenärer och kreditgivare, s. 60: ”Det är möjligt för långivare att teckna kreditförsäkring. Den är emellertid förenad med avsevärda kostnader. Vidare kan man utgå från att sådana individuella avtal inte kommer att få tillräcklig sprid- ning.” Ang. kreditförsäkring under svenskt 1980-tal, se Kleineman, JT 1993/94 s. 568.
266. 266Rajesh Narayanan och Cihan Uzmanoglu, How do firms respond to empty creditor holdout in distressed exchanges? Journal of Banking & Finance, Volume 94, 2018 s. 251–266, med vidare referenser. Se också Baird och Rasmussen s. 678–679. Jfr Andrews, Borgenärskollektiv s. 117 f. om indifferenta eller likgiltiga penningborgenärer.
267. 267Gary Kalbaugh, Including Derivatives Providers in Intercreditor Arrangements (October 1, 2012). 44 No. 4 Uniform Commercial Code Law Journal, Art 2, 2012.
268. 268SOU 2017:115 (Att främja gröna obligationer) s. 97. OECD, The Swedish Corporate Bond Market (2022) s. 20 f. visar en något annorlunda bild av ägandet när det gäller svenska icke- finansiella företags obligationer. Där representerar utländska investerare (”foreign”) den störs- ta gruppen med 60 procent.
269. 269Exempel på en situation där hedgefonder och andra typer av investerare med hög riskaptit investerar i lägre prioriterade fordringar, se Ioannis E. Linaritis, Asset Protection-State Guaran- tee Schemes in systemic European Non-Performing Loans Securitisations: Contractual struc- ture, State aid and Bank corporate law issues, European Banking Institute Working Paper Series 2020 No. 74 (Linaritis) s. 28. För ytterligare perspektiv, se John B Caouette i John B Caouette (red.), Managing credit risk – the great challenge for global financial markets. Wiley, 2 uppl. (2008) (Caouette) s. 509 f. Om investerarbasen för svenska obligationer, se Bo Becker, Made- leine Fredelius, Mathias Skrutkowski och Pontus Angvald Westesson, FI-analys, Kan obliga- tionsmarknaden dämpa kreditcykeln? Nr 23, 14 oktober 2020 s. 8. Se vidare om institutionella investerare, Serdar Çelik och Gül Demirtaş, Corporate Bond Investors and Reliance on Credit Ratings, i Gilson m.fl. (red.), Fs Rolf Skog, Norstedts Juridik (2021) (Çelik) s. 294.
270. 270Lag (2022:1568) om Sveriges riksbank, 2 kap. 4 § 1 st. 2 p., 3 kap. 3 § 1 st. 2 p., 3 kap. 6 § 1 st. 1 p.,
271. 271kap. 7 § och 11 kap. 4 § 1 st. För ECB, se Ulrich Bindseil, Marco Corsi, Benjamin Sahel och Ad Visser, The Eurosystem Collateral System Explained, ECB Occasional Paper Series − No 189/
272. 272Rapport med åtkomst 23 juli 2020: https://www.moodys.com/research/Moodys-Non-bank- lenders-improve-funding-diversity-for-European-SMEs--PBS_1239036.
273. 273Ang. så kallad ”shadow banking”, se nedan i not 261 nämnda rapport av Reimo Juks, Cran- ston s. 17 f. samt EBA Guidelines 14 December 2015, (EBA/GL/2015/20) s. 5 och 7. Det som i Financial Stability Boards (FSB:s) terminologi kallas Non-Bank Financial Intermediaries (”NBFI”) avser pensionsfonder, försäkringsbolag och andra finansiella intermediärer utanför banksektorn, som exempelvis specialföretag för värdepapperisering eller penningmarknads- fonder. NBFI-sektorn stod för nära hälften av de finansiella tillgångarna i det globala finansiella systemet 2019, att jämföra med 42 procent år 2008.
274. 274Reimo Juks, Strukturomvandling i det svenska finansiella systemet, Riksbanksstudier, februari 2015 s. 6. OECD, The Swedish Corporate Bond Market (2022) s. 11.
275. 275Baird och Rasmussen s. 673 f. Med ”second lien” avses i allmänhet lån som åtnjuter samma prioritet till gäldenärens betalningar som det mest seniora (eller ”first lien”) så länge gäldenä- ren inte är på obestånd, samt har del i samma säkerhetspaket men med rätt till betalning ur säkerheten i andra hand. Se Lehtimäki s. 130 och Wood, Project Finance s. 231 f. Exempel på second lien-strukturer i amerikansk praxis: In re Energy Future Holdings Corp., No. 18–1957, 2019 WL 2535700 (3d Cir. June 19, 2019).
276. 276Mugasha s. 478. Wood, International loans s. 355. Termerna investment grade, non-investment grade och high yield betecknar en fordrans kreditrisk och rating (kreditbetyg), inte deras plats i rangordningen vid insolvens (även om de två faktorerna kan hänga ihop). Om ratingprocessen, se Çelik s. 300 ff.
277. 277Se 2.6.3.2 (Maximera utdelningen till borgenärskollektivet) om värdemaximering som mål för kollektiva förfaranden.
278. 278Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 176.
279. 279Exempelvis: ”Banks often hold AAA-rated CLO tranches, while insurance companies also in- vest in riskier, but still relatively senior, mezzanine tranches.” Ur Sirio Aramonte and Fernando Avalo, Corporate credit markets after the initial pandemic shock, BIS Bulletin 1 juli 2020 s. 1. Se för två exempel på hur ”senioritet” används i den ekonomiska litteratur som behandlar kreditrisk och utfallet i konkurs för olika borgenärsklasser: Min Qi och Xinlei Zhao, Debt structure, market value of firm and recovery rate, Journal of Credit Risk, Volume 9/Number 1, Spring 2013 (3–37) s. 6 samt Paolo Gambetti, Geneviève Gauthier och Frédéric Vrins, Re- covery rates: Uncertainty certainly matters, Journal of Banking & Finance, Volume 106, 2019 pp. 371–383, s. 372. Se vidare om kapitaltäckning i avsnitt 6.2 (Kapitaltäckning och senioritet) nedan.
280. 280I Johnathan Mun och Morton Glantz, Credit Engineering for Bankers, Elsevier, 2 uppl. (2010) (Mun och Glantz) s. 82 återfinns följande förklaring: ”The bank should have seniority – that is, priority on obligor assets over other creditors via a legally protected claim on specific collateral, or be senior on unsecured claims against an asset pool to which no other creditor has a claim.”
281. 281I det norska målet Rt. 2012 s. 1926 hade en bank erbjudit investeringar i ”Senior Bank Loans Linked Note 1 2007–2010”. Investeringen (som i och med finanskrisen visade sig ha varit mycket riskfylld) avsåg andelar i en fond, där de underliggande tillgångarna var delar i banklån till amerikanska företag. Med ”senior” fick i detta fall förstås ”lån med høy prioritet som nor- malt er pantesikret”.
282. 282Jfr Bo Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (ak. avh.), Norstedts (1983) (Helander (1983)) s. 691 f. för en diskussion om ”personliga krediter” eller möjligheten att lämna kredit utan säkerhet.
283. 283Lagregler om borgen finns i 10 kap. HB. Se bland andra Gösta Walin och Torbjörn Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant, Norstedts Juridik, 4 uppl. (2013) (Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant) s. 24 f. Torbjörn Ingvarsson, Borgensliknande säkerhetsrätter (ak. avh.) Norstedts Juridik (2000) (Ingvarsson, Borgen (2000)) s. 35 och Göran Millqvist, Rättslig kon- troll av borgensåtagande genom avtalstolkning, SvJT 1990 s. 253. Möjligheten att karaktärisera en riktad efterställning som borgen eller tredjemanspant behandlas nedan i avsnitt 9.3.2.8 (Nå- got om tredjemanspant och borgensliknande säkerhetsrätt).
284. 284Se avsnitt 2.6.2.5 (Vid gäldenärs betalningssvårigheter bör kreditgivare ha tillgång till snabb och en- kel verkställighet) och 2.6.2.4 (Hantering av informationsasymmetrier och övervakningsproblem). Se även Andrews, Borgenärskollektiv s. 70 f. under ”Säkerheters funktion” för ett bredare an- slag.
285. 285Knut Rodhe, Handbok i Sakrätt, Norstedts (1985) (Rodhe, Sakrätt (1985)) s. 129 redogör för panthavarens ”täckningsbefogenheter”, som handlar om rätten att få eller göra sig betald ur panten men också om att få utdelning med förmånsrätt, det vill säga om prioritet. Juutilainen, Secured Credit s. 8.
286. 286Exempel på denna princips tillämpning vad gäller den finska förmånsrättsordningen, se HD 1984 II 73 och HD 1982 II 97 som rörde telefonavgifter.
287. 287Se avsnitt 1.6 (Intercreditoravtalets funktioner).
288. 288Se ovan under avsnitt 2.6.2.5 (Vid gäldenärs betalningssvårigheter bör kreditgivare ha tillgång till snabb och enkel verkställighet). I sammanhanget kan noteras att kostnaden för att ta ut fastig- hetsinteckningar är 2 procent och vid företagsinteckningar 1 procent av det nominella belop- pet, se 24 § i lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter.
289. 289Jfr prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 4: ”Tvärtom måste förmånsrättsordningen i för- sta hand utformas med hänsyn till behovet av en effektiv kreditgivning till företagen i allmän- het. Därvid skall beaktas behovet av såväl krediter med god säkerhet som krediter av mera riskfylld natur.”
290. 290Jfr Baird (1997) s. 1423 om intercreditoravtal som alternativ till kreditsäkerheter. Förordning (EG/ 593/2008) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), art. 3. Som Juutilainen, Se- cured Credit påpekar är värdet av tillgångar som lämnats som säkerhet och möjligheten till verkställighet ständiga osäkerhetsmoment i gränsöverskridande transaktioner, vilket drabbar även låntagare genom ökade transaktionskostnader. Se Juutilainen, Secured Credit s. 17. Juu- tilainen finner ett betydande stöd för sin ansats i den europeiska rättsvetenskapliga diskussio- nen om harmonisering av sak- och insolvensrätt.
291. 291Se Lehtimäki s. 12 ff. Lehtimäkis arbete är till stor del inriktat på frågor om effektivitet i rekon- struktioner utom rätta, d.v.s. till undvikande av formella förfaranden. Se avsnitt 2.6.3 (Väl fung- erande rättsliga förfaranden vid finansiell eller ekonomisk stress) ovan om ändamålen att under- lätta rekonstruktion och att lösa samordningsproblem. John Armour, Audrey Hsu och Adrian Walters, The Costs and Benefits of Secured Creditor Control in Bankruptcy: Evidence from the UK (March 1, 2009). 1st Annual Conference on Empirical Legal Studies Paper, University of Cambridge Centre for Business Research Working Paper No. 332 (Armour, Creditor Control (2009)) s. 201. Se även Insolvensrättsligt forum, 8–9 februari 2001, Iustus (2001) s. 32 (med muntliga anföranden som har återgetts i tryck.) Denna aspekt av avtalet behandlas ytterligare i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion).
292. 292Victoria Ivashina, Luc Laeven och Enrique Moral-Benito, Loan types and the bank lending channel, ECB Working Paper Series No. 2409/May 2020 (Ivashina, Loan types) s. 5: ”World- wide, much of commercial credit consists of four distinct types of loans: (i) asset-based loans, (ii) cash flow loans, (iii) trade finance agreements, and (iv) leases.” Artikeln fortsätter i not 1: ”These different types of credit are widely acknowledged by the industry and bank regulators. We abstract from factoring, which is the sale of accounts receivable, as opposed to borrowing against them as one would do in cash flow-based financing. Factoring generally constitutes a negligible fraction of commercial credit.” Se om terminologin även Becker och Ivashina (2016).
293. 293Caouette s. 105.
294. 294Kure, Finansieringsret s. 243. Om andelen krediter som lämnas till företag i form av säkerställd respektive icke säkerställd utlåning, se Efraim Benmelech, Nitish Kumar och Raghuram Rajan, The Decline of Secured Debt (December 31, 2019) (Benmelech (2019)). Notera dock att Ben- melech (2019) talar om den amerikanska marknaden. Om andelen ”asset based” respektive ”cash flow based”, se Ivashina, Loan types s. 6.
295. 295Basel-kommittén 1999: ”Banks can utilize collateral and guarantees to help mitigate risks in- herent in individual credits, but transactions should be entered into primarily on the strength of the borrower’s repayment capacity. Collateral cannot be a substitute for a comprehensive as- sessment of the borrower or counterparty, nor can it compensate for insufficient information. /…/ In addition, banks need to be mindful that the value of collateral may well be impaired by the same factors that have led to the diminished recoverability of the credit.” Principles for the Management of Credit Risk (bis.org) (åtkomst 7 januari 2021). Mun och Glantz s. 81 uttrycker att säkerheter är ”the frosting” och kassaflöde ”the cake”. För svensk del; Mikael Mellqvist, Nya förmånsrättsregler, Ny Juridik 2:99 s. 55. SOU 2007:71 (En starkare företagsinteckning) s. 56. Se även Caouette s. 105 och Dalhuisen Vol. 3 s. 73: ”A good financier will never extend credit on the basis of security alone. He wants to see a proper cash flow …” Jfr Rodhe, Sakrätt (1985) s. 133.
296. 296SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 94. Redan i prop. 1944:81 (Lag om redovisningsme- del) (s. 32) noterades ang. risken för vilseledande av borgenärer vid innehav av medel för an- nan: ”Dessutom torde kreditupplysningar och andra prövningar av kreditvärdighet numera i regel bygga på andra och mera tillförlitliga grunder än det direkta egendomsinnehavet.” SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 196 och 207 f. Se även Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004) s. 798.
297. 297Se ovan citat ovan från Baselkommittén, SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 157 och 196 samt Caouette s. 105. I SOU 2007:71 (En starkare före- tagsinteckning) framfördes på s. 57: ”… företag tenderar att gå i konkurs när en hel bransch går dåligt, vilket innebär att branschspecifika tillgångar och varulager blir svåra att avyttra till det pris som råder då lånet tas ut.” Se även a. SOU s. 63–64 och s. 70 f. samt HD:s resonemang i NJA 2013 s. 421 (där det gällde att bedöma vad som kunde utgöra ”betryggande säkerhet” i 2 kap.
298. 298§ KonkL). Så observerar även Berglöf och von Thadden s. 1 att pantsatta tillgångar typiskt sett är mer värda i låntagarens händer (där de kan fortsätta utgöra underlag för intjäning) än i långivarens, vilket ger låntagaren förhandlingsutrymme även när långivaren har rätt att reali- sera panten enligt parternas avtal.
299. 299Se bland annat SOU 2015:16 (Ökat värdeskapande ur immateriella tillgångar) s. 12. OECD (2013), Supporting Investment in Knowledge Capital, Growth and Innovation, OECD Publis- hing, Paris. Wen Chen, Bart Los, Marcel Timmer. Factor Incomes in Global Value Chains: The Role of Intangibles. Cambridge MA: NBER, 2018. (NBER Working Paper No. 25242). Jfr SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 11 om att Sverige är en exportnation där verkstadsindu- stri fortfarande spelar en stor roll.
300. 300Benmelech (2019) s. 4. SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 10 f. Den här aspekten av modern kreditgivning uppmärksammades redan i förarbetena till nuvarande bankrörelselag, prop. 2002/03:139 (Bank- och finansieringsrörelse) s. 322: ”Vidare kan säkerhetskravet medföra svårigheter att ge krediter till vissa företag som genom arten av sin rörelse, t.ex. handels-, ser- vice och konsultföretag, har svårt att ställa säkerhet för sina åtaganden.” Se vidare Mikael Mell- qvist, En blick in i den insolvensrättsliga framtiden. Insolvensrättslig Tidskrift 2020 Nr 3 s. 65. Giovanni Dell’Ariccia, Dalida Kadyrzhanova, Camelia Minoiu, Lev Ratnovski, Bank lending in the knowledge economy, ECB Working Paper Series No. 2429 / June 2020, Anna Thum- Thysen, Peter Voigt, Benat Bilbao-Osorio, Christoph Maier och Diana Ognyanova, Unlock- ing investments in intangible assets, EU Commission Discussion Paper 047 (May 2017) s. 25, Bronwyn H. Hall, Pietro Moncada-Paternò-Castello, Sandro Montresor och Antonio Vezzani (2016) Financing constraints, R&D investments and innovative performances: new empirical
301. 301Jens Andreasson, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet (ak. avh.) Göteborg (2010) (An- dreasson (2010)) s. 155 f. Marie Karlsson-Tuula, IT-bolagen och de immateriella tillgångarna, Norstedts Juridik (2002) lämnar på s. 301 ff. vissa för kreditgivningen intressanta aspekter (dock avser de inte direkt möjligheten att utnyttja intellektuella resurser som kreditsäkerhet). En intressant diskussion mellan akademiker och praktiker om lånefinansiering i den ”nya” ekonomin har också nedtecknats i skriften Insolvensrättsligt forum, 8–9 februari 2001, Iustus (2001) s. 14 ff.
302. 302SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 12: ”Det har framkommit att det vid sidan av före- tagshypoteket finns behov av att kunna utnyttja visst ekonomiskt värdefullt lösöre som säker- het men samtidigt kunna fortsätta att använda egendomen i verksamheten.” Jfr Wood, Project Finance, om en lösning som fått rubriken ”whole business securitisation” där de tillgångar som ska utgöra säkerhet paketeras i ett separat bolag, s. 133 ff. Benmelech (2019) s. 5 talar om ”contractual innovation”. Jfr också Bernd Balkenhol och Haje Schütte, Collateral, Collateral Law and Collateral Substitutes, 2 uppl. (2018), Employment Sector, International Labour Of- fice Geneva.
303. 303Olika, men i viss utsträckning överlappande, definitioner av harmonisering föreslås i antologin Mads Andenæs och Camilla Baasch Andersen (red.), Theory and Practice of Harmonisation, Edward Elgar (2011). Se Mads Andenæs, Camilla Baasch Andersen och Ross Ashcroft, Towards a theory of harmonisation s. 576, som menar att begreppet ”in broader terms labels the basic notion of the bringing together of legal ideas to allow a functioning in unison.”
304. 304Jfr de kriterier för harmonisering som förelås av Eva J. Lohse, The meaning of harmonisation in the context of EU law – a process in need of definition, i Mads Andenæs och Camilla Baasch Andersen (red.), Theory and practice of harmonisation, Edward Elgar (2011) (Lohse (2011)) s. 290 ff.
305. 305Jfr Stelios Andreadakis, Regulatory competition or harmonisation: the dilemma, the alternati- ves and the prospect of reflexive harmonisation, i Mads Andenæs och Camilla Baasch Ander- sen (red.), Theory and Practice of Harmonisation, Edward Elgar (2011) (Andreadakis (2011)) s. 57: ”Harmonisation, nowadays, means minimizing the degree of variation and reducing the number of significant underyling differences in order to achieve similiary between systems”, och densammes kontrasterande (s. 60 f.) mot ”convergence” som får betyda ”… a process which achieves a common result, despite the existence of dissimilarities, variations or obstacles.”
306. 306Se exempelvis prop. 1999/2000:18 (Förstärkt skydd för avveckling av förpliktelser på finans- marknaden) s. 15: ”Förändringarna på finansmarknaderna världen över har under 1980- och 1990- talet varit stora. /.../ Under denna period har den svenska finansmarknaden blivit en del av den internationella finansmarknaden.” Prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 20 kon- staterar att ”finansmarknaderna är allt mer gränsöverskridande.” Se även SOU 2015:18 (Lösöre- köp och registerpant) s. 10. Riksbankens skrift Den svenska finansmarknaden (2016) s. 4, talar om att finansiella företags verksamhet blir ”alltmer internationaliserad”. Se även Riksbankens rapport Financial Stability 1/2017 s. 31. Jfr Ralph De Haas och Neeltje van Horen, Recent Trends in Cross-Border Banking in Europe, i Thorsten Beck och Barbara Casu (red.), The Pal- grave Handbook of European Banking, Palgrave McMillan (2017) s. 475 f. som visar att insla- gen av gränsöverskridande utlåning från banker sjönk väsentligt efter finanskrisen 2008–09.
307. 307Utvecklingen kommenteras exempelvis i Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 24 f.
308. 308Se avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard) om betydelsen av ”lex financeria”. Med ”global” åsyftas närmast Baselkommitténs standarder, riktlinjer och rekom- mendationer för tillsyn och reglering av banker. Se History of the Basel Committee (bis.org) (åtkomst 29 mars 2022). Dalhuisen Vol. 3 skriver på s. 494 i relation till reglerna för kontoförda finansiella instrument: ”Transnationalisation is an important development that creates uni- formity on the basis of market practices and reasonable expectations.” Jfr prop. 1990/91:142 (Handel och tjänster på värdepappersmarknaden) s. 70 f. och prop. 2004/05:30 (Finansiella sä- kerheter) s. 20 om nödvändig och önskvärd harmonisering av förutsättningarna för handel med finansiella instrument. Se även Chen, Comparative Law s. 204 ff. Den komparativa diskursen skiljer mellan internationell rätt och sådan normbildning som (har dominerat på det finansiel- la området och som) sker på global eller transnationell nivå. Om gemensamma redovisnings- standarder, se exempelvis förordning (EG) nr 1606/2002 om internationella redovisningsstan- darder och taxonomiförordningen (EU/2020/852).
309. 309Se prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 20, Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 34 f., Bogdan s. 402 ff., Svante O. Johansson, Kommissionslagen, Wolters Kluwer (2017) (Svante O. Johansson, Kommissionslagen) s. 96 och Juutilainen, Secured Credit s. 12 f. Gregory Shaffer, Theorizing Transnational Legal Ordering, University of California Legal Studies Research Pa- per No. 2016–06 s. 1 pekar bl.a. på glappet (mismatch) mellan globala marknader och nationell lag som en av de centrala utgångspunkterna för teoribildningen runt transnational legal orde- ring.
310. 310Avseende skuldebrevsrätten, se SOU 1935:14 s. 41, NJA II 1936 Nr 1 s. 8, Gösta Walin och Johnny Herre, Lagen om skuldebrev m.m., 2021-09-13 (Juno) (Walin och Herre, SkbrL) (In- ledning). Avseende obeståndsrätten, se SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 39, prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 26. Avseende förutsättningarna för obligationsmarknaden ur ett svenskt perspektiv, se SOU 1969:13 (Enklare obligationshantering) s. 72.
311. 311Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law – Final Version 2016, Drafted by the Nordic-Baltic Insolvency Network, Mikael Möller (red.), Wolters Kluwer (Nordic-Baltic Re- commendations (2016)).
312. 312En önskan om att forma rätten på liknande sätt som i våra grannländer och som rätten har for- mulerats i europeiska modellagsprojekt har kommit till uttryck i praxis från HD i bland annat NJA 2009 s. 672, NJA 2015 s. 1040 (De enstegstätade fasaderna II) och NJA 2020 s. 951 (Bad- rummet i radhuset). När det har skett har det dock inte föregåtts av någon tydlig programför- klaring. Se Torgny Håstad, Inför en europeisk sakrätt – några principfrågor, JT 2002/03 s. 745. Joel Samuelsson, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet, Europarättslig Tidskrift 1:2009 s. 63.
313. 313Lohse (2011) s. 286 f. Gerard McCormack, Convergence, Path-Dependency and Credit Securi- ties: The Case against Europe-Wide Harmonisation, Global Jurist, 10(2) (2010) (McCormack, Convergence (2010)). Emilie Ghio, Gert-Jan Boon, David Ehmke, Jennifer Gant, Line Lang- kjaer och Eugenio Vaccari, Harmonising insolvency law in the EU: New thoughts on old ideas in the wake of the COVID-19 pandemic, Int Insolv Rev.2021;30:427–459 s. 432. Jfr Andreada- kis (2011) s. 58, som understryker att harmonisering inte är detsamma som ”uniformity” och därför inte utesluter skillnader mellan olika nationella system.
314. 314Jfr Anna Warberg, Gränsöverskridande insolvens (ak. avh.), Handelshögskolan vid Göteborgs universitet (2017) s. 379: ”Harmonisering har inte ett egenvärde i sig. En harmonisering måste dessutom medföra ett politiskt ställningstagande om vilka regelverk och typer av förfaranden som är de ’bästa’ för att hantera en gäldenärs insolvens.”
315. 315Insolvensförordningen skäl (22). I rapporten Harmonisation of Insolvency Law at EU Level (PE 419.633), INSOL April 2010 konstateras på s. 14 f.: ”In EU Member States there are signi- ficantly different rankings of creditors, in addition to differences in the rules on set-off, reten- tion of title, on creditors with the right of rescission /…/ such that, at this point, any attempt at harmonisation is destined to fail.” Se också Paul Wright, Challenges to the Harmonisation of Business Law: Domestic and Cross-Border Insolvency Law (August 10, 2015) (P. Wright (2015)) s. 18 f. och Europeiska Centralbankens yttrande (2017/C 236/02) vid 1.2.
316. 316Förslag till direktiv om ramar för förebyggande omstrukturering, en andra chans och åtgärder för att göra förfaranden för omstrukturering, insolvens och skuldavskrivning effektivare och om ändring av direktiv 2012/30/EU (COM(2016) 723 final) (Förslag till insolvensdirektiv) s. 6. Veder och Mennens s. 556.
317. 317Christoph G. Paulus, Multinational Enterprises and National Insolvency Laws: Lobbying for Special Privileges, 29, European Business Law Review, Issue 3 2018 s. 393 ff. Här utgör Juutilai- nens utvärdering av fyra alternativa vägar till harmonisering av sakrättsliga regler ett intressant bidrag, se Juutilainen, Secured Credit s. 22. Om den väg som väljs är harmonisering genom materiella och enhetliga regler (med Juutilainens terminologi en ”centralised substantial ap- proach”) finns en risk att spontan harmonisering eller bättre lösningar som hade kunnat växa fram på nationell nivå omöjliggörs. En ytterligare invändning mot rättslig harmonisering på EU-nivå är att sådan i stället borde sökas internationellt, se Orkun Akseli, International har- monisation of credit and security laws: the way forward, i Mads Andenæs och Camilla Baasch Andersen (red.), Theory and Practice of Harmonisation, Edward Elgar (2011) (Akseli (2011)) s. 552.
318. 318I prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 20 och 25 diskuteras de effektivitetsproblem, ökade transaktionskostnader och negativa konsekvenser för samhällsekonomin som orsakas av att förutsättningarna för att ta säkerhet skiljer sig åt mellan nationerna. Vidare, se säker- hetsdirektivet (2002/47/EG), skäl (3), (5), (9) och (12), insolvensdirektivet skäl (7) och SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 92.
319. 319Detta ändamål kommer till uttryck bl.a. i tillsynsförordningen, skäl (7), direktiv (EU) 2017/2399 av den 12 december 2017 om ändring av direktiv 2014/59/EU vad gäller rangord- ningen av skuldinstrument utan säkerhet i en insolvenshierarki (ändringsdirektivet) skäl (7), förordning (EU) 2017/2402 om ett allmänt ramverk för värdepapperisering och om inrättande av ett särskilt ramverk för enkel, transparent och standardiserad värdepapperisering (värdepap- periseringsförordningen) skäl (46) och COM(2020) 282 final, skäl (23) samt CMU HLF Final Report 2020 exempelvis s. 20 och 109. Kompetensen att lagstifta om exempelvis värdepappe- risering och kapitaltäckning hänförs ur art. 114 EUF-fördraget. Angående den fria rörligheten för kapital, se art. 63 EUF-fördraget.
320. 320Teemu Juutilainen, The EMU Rationale for Capital Markets Union, i Fernando Losada och Klaus Tuori (red.), The Law of the Economic and Monetary Union (2022) s. 1510.
321. 321Se avsnitt 2.7 (Kompletterande kriterier: effektivitet och koherens samt något om omsättningsintresse och skälighet).
322. 322Se avsnitt 6.4.4.2 (EU-rättslig påverkan).
323. 323Jfr Wymeersch (2019) s. 30.
324. 324Se i anslutning till dessa även direktiv 2009/44/EG om ändring av finality- och säkerhets- direktiven, prop. 1999/00:18 (Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmark- naden) prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter), prop. 2010/11:95 (Moderniserade regler för avvecklingssystem och finansiella säkerheter) samt Lars Afrell, Kontohavare, kanske aktieägare i Gilson m.fl. (red.), Fs Rolf Skog, Norstedts Juridik, (2021) (Afrell, Kontohavare (2021)) s. 29 ff. I en policykontext sätts dessa rättsakter (bland andra) i förbindelse med dels lanseringen av EU:s plan för finansiella tjänster från 1999, dels EMU. Se Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 183, Teemu Juutilainen, The EMU Rationale for Capital Markets Union, i Fernando Losada och Klaus Tuori (red.), The Law of the Economic and Monetary Union (2022) s. 1518 och KOM(1999) 232 slutlig (Meddelande från Kommissionen: Att genomföra handlingsramen för finansmarknaderna: en handlingsplan) s. 7. Ett ytterligare exempel på initiativ för materiell tillnärmning i sakrättsliga frågor gäller det sakrättsliga skyddet vid överlåtelse av fordringar. Se Förslag till förordning om tillämplig lag för rättsverkan gentemot tredje man av överlåtelser av fordringar, COM (2018) 96 final och Hendric Labonté, Third-Party Effects of the Assignment of Claims: New Momentum from the Commission’s Capital Markets Union Action Plan and the Commission’s 2018 Proposal, (2018) Journal of Private International Law 319, 321–323.
325. 325Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 183. Dalhuisen Vol. 3 s. 494 knyter direktiven särskilt till ECB:s bruk av repotransaktioner.
326. 326Se SOU 1993:114 (Konto, clearing och avveckling), prop. 1994/95:130 (Avtal om avräkning (nett- ning) vid handel med finansiella instrument och valuta), prop. 1999/2000:18 (Förstärkt skydd för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden) och nuvarande 6 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Vad gäller marginalsäkerheter, se särskilt prop. 1996/97:42 (Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta), prop. 2001/02:57 (Återvin- ning av säkerhet i konkurs), 4 kap. 12 § och 8 kap. 10 § konkurslagen samt prop. 2004:05/30 (Finansiella säkerheter) s. 23.
327. 327Prop. 2004/05:30 (Finansiella säkerheter) s. 71 f. En definition av nettningsavtal ges i direktiv 2014/59/EU (BRRD) artikel 2.1 (98). Dalhuisen Vol. 3 s. 172. Se även Dan Hanqvist, Hante- ringen av kreditrisker i icke-clearade OTC-derivat, Juridisk Publikation 1/2015 (Hanqvist, Kreditrisker) s. 78 f.
328. 328Ang. ISDA som organisation och den av ISDA utvecklade avtalsstandarden för derivat, se Han- qvist, Kreditrisker s. 73 f. Se även Erica Johansson, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, Springer (2009) (Johansson (2009)) s. 10 f.
329. 329Se Draft Convention E Comm Doc 3.327/1/XIV/70-F on bankruptcy, winding-up, arrange- ments, compositions and similar proceedings [1976] (Preliminary Draft Insolvency Conven- tion). SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 186.
330. 330Harmonisation of Insolvency Law at EU Level (PE 419.633), INSOL April 2010. Möjligheten att söka enhetliga regler avseende rangordning av borgenärer i konkurs kommenterades på s. 14 och s. 32 (särskilt om allmän efterställning av aktieägarlån). Se även Afrell, Kontohavare (2021) s. 30 f. för en redogörelse över projekt som har syftat till att harmonisera kontorätten.
331. 331Commission Staff Working Document Impact Assessment 2016/0359 (COD) s. 24, 54 och 144.
332. 332A. rapport s. 24: ”… during the dedicated meetings with the Member States, most of them, if not all, were opposed to a general harmonisation of ranking of claims because of national spe- cificities and implications on other areas of law. Discussions in the Commission Expert Group revealed that this area is sensitive given that Member States have taken different approaches as regards preference for workers and state creditors (tax, social security etc.). This goes at the core of national discretion and competing values are at stake.” Jfr P. Wright (2015) för en granskning av dessa motiv.
333. 333Insolvensdirektivet har för svensk del kommit att medföra en helt ny lag om företagsrekon- struktion. Se avsnitt 8.10 (Ny lag om företagsrekonstruktion – igen) och 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan.
334. 334Insolvensdirektivet ger också uttryck för en rad kompromisser och lämnar olika valmöjlighe- ter öppna för medlemsländernas implementering. Det kan därför diskuteras i vilken utsträck- ning direktivet verkligen åstadkommer harmonisering. Se Amira Rasekh och Rosha Anjum, Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive. IMF Working Papers 2021.152 (2021) (Rasekh och Anjum (2021)). Se också prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 232.
335. 335COM(2015) 468 final: Handlingsplan för en kapitalmarknadsunion.
336. 336CMU HLF Final Report 2020. Kommissionens handlingsplan för kapitalmarknadsunionen från 2020 talar också om att harmonisera ”samspelet” mellan investerare, mellanhänder och emittenter. Se COM(2020) 590 final s.14.
337. 337A. rapport s. 114 f. Rangordning av fordringar (ranking of claims) finns också på agendan för fortsatt harmonisering hos EU-kommissionens expertgrupp för rekonstruktions- och insol- vensrätt (Informal Commission Expert Group on Restructuring and Insolvency Law, Terms of Reference (27 October 2022) s. 2.)
338. 338COM(2020) 590 final s. 14.
339. 339Förslag till Europaparlamentet och Rådets direktiv om harmonisering av vissa delar av insol- vensrätten (COM(2022) 702 final). Se även Commission Staff Working Document – Impact Assessment Report SWD(2022) 395 final s. 14. Om direktivet genomförs skulle det få bety- dande effekter på den svenska insolvensrätten, som det finns anledning att återkomma till. Inte minst gäller detta förslaget om införande av en tidsram inom vilken företagsledare i ett insolvent bolag är skyldiga att ansöka om inledande av ett insolvensförfarande (förslagets Av- delning V).
340. 340Det vill saga, harmonisering eftersträvas inte ”l’art pour l’art”. Lohse (2011) s. 301 och 313. Jfr även McCormack, Convergence (2010) s. 355 och Akseli (2011) s. 551 f. Commission Staff Working Document – Impact Assessment Report SWD(2022) 395 final s. 8.
341. 341COM(2020) 590 final Annex I s. 7. Motiveringen erinrar om Douady m.fl. s. 417, som skriver att en enhetlig insolvenslagstiftning på EU-nivå skulle ”… grant investors a certain degree of predictability of the level of loss given default. The US rule provides investors with the certa- inty that their level of loss will depend almost entirely on the borrower’s distress level and their seniority ranking.” Se även Juutilainen, Secured Credit s. 4 f. Aspekten att olika insolvensrätts- liga regler skapar bristande förutsebarhet om kostnaden för kredit (möjligheten att prissätta korrekt) lyfts också fram i Diego Valiante, Europe’s Untapped Capital Market – Rethinking Integration after the Great Financial Crisis. Final Report of the European Capital Markets Expert Group s. 22.
342. 342Wood, Regulation s. 5 summerar sin syn på vad som ingår i ämnet ”financial regulation”, det som här kallas för ”finansmarknadsrätt”. För att underlätta läsningen kallar jag ofta sådana reglerade finansiella institut som avses här för ”banker”. Seniora likväl som juniora borgenärer kan vara reglerade. Ibland är de också försäkringsbolag, men jag bortser här från de särskilda regelkomplex som är tillämpliga på försäkringsverksamhet.
343. 343Se Edoardo Martino, Subordinated Debt Under Bail-in Threat. University of Bologna Law Re- view, 2(2) s. 255 f.: ”… a bank’s financial structure has many peculiarities compared to non- financial corporations. These can be explained by focusing on two aspects: the role of financial structure for banking activity and the social cost of banks failure. Indeed, the financial struc- ture of banks is per se highly leveraged, as the core business of commercial banks is to transform short term lending (mostly deposits) into long term borrowings. In other words, capital struc- ture is part of what banks do and not only the result of a strategy to raise funds.” Se även Ilya Kokorin, Insolvency of Significant Non-Financial Enterprises: Lessons from Bank Failures and Bank Resolution, Hazelhoff Research Paper Series No. 10 (2020) s. 7.
344. 344Reglerna eftersträvar ett motståndskraftigt finansiellt system där den finansiella sektorn inte är beroende av stöd från staten (skattebetalarna) vid ekonomiska svårigheter. Se CRD, skäl (34) och tillsynsförordningen, skäl (7) och (14). Vidare, se Wymeersch (2019) s. 2 och Wood, Regulation s. 603. Jfr Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 63.
345. 345EU-rättsliga och nationella regler om kapitaltäckning är till stor del sprungna ur de så kallade Baselreglerna (framtagna av Baselkommittén för banktillsyn). Överenskommelsernas histo- ria från 1988 och framåt och deras huvudsakliga innehåll finns att tillgå på History of the Basel Committee (bis.org)https://www.bis.org /bcbs/ history.htm (åtkomst 29 mars 2022). Se även Rodhe, Sakrätt (1985) s. 487, Gustaf Sjöberg, Reglering av banker, (ak. avh.), Jure (2018) s. 173 ff. och 378 f. samt Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 66 f. Den senaste versionen av Baselreglerna kallas Basel III. Den har dock omförhandlats i en sådan utsträckning redan innan den hunnit implementeras till fullo, att reglerna som de ser ut vid tiden för denna avhandling (och som ska vara implementerade senast 2027) ibland kallas för Basel IV. Baselkommitténs regler är inte bindande, utan får sin slutliga bindande form genom medlemmarnas implemen- tering.
346. 346Se tillsynsförordningen art. 151 (3) respektive art. 142 (1) p. 7. Skillnaden mellan LGD och PD illustreras i EU Loan Syndication and its Impact on Competition in Credit Markets, Final Report, Publications Office of the European Union, 2018 s. 58. Se även FFFS 2018:16 (Han- tering av kreditrisker i kreditinstitut och värdepappersbolag) 3 kap. 2 §. Notera även ICMA:s (International Capital Market Association) respons på förslag i CMU HLF Final Report 2020 om harmonisering av medlemsländernas förmånsrättsordningar på s. 9 f. ”Harmonised, robust insolvency laws are a more direct concern in the high yield bond space (given focus on ‘loss given default’) than in the investment grade bond space (given focus mainly on ‘probability of default’).”
347. 347Det grundläggande kravet på 8 procent av riskviktade exponeringar återfinns i tillsynsförord- ningens artikel 92. Utöver det riskviktade kravet på kapitalbas finns krav på ytterligare kapital enligt den så kallade Pelare 2 (se bl.a. CRD artikel 97(1)) samt kontracykliska kapitalbuffertar (se CRD artikel 136 och Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 69 f.). Se även lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse 9 kap. 1 § (som hänvisar till tillsynsförordningen), lag (2014:966) om kapitalbuffertar och lag (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag. Slutligen har medlemsstaterna möjlighet att påföra den finansiella sektorn eller delar därav en systemriskbuffert, se CRD artikel 133.
348. 348Detta är en generell utgångspunkt, som hänger ihop med att det är en relativt dyr finansie- ringsform att ta upp sådana eget kapital-instrument eller efterställda lån som får ingå i ka- pitalbasen. Jagannathan s. 260, Plosser och Santos samt Gary Gorton och Andrew Metrick, Securitizaion, i Constantinides m.fl. (red.), Handbook of the Economics of Finance, Volume 2 Part A, Elsevier (2013) s. 39.
349. 349Se exempelvis Svenskt Näringslivs remissvar till Finansinspektionen den 19 december 2019 (155/2019) ang. nya kapitaltäckningsregler, där man problematiserar hur reglerna dels gynnar fastighetssektorn, dels antas ha ökat betydelsen av säkerheter.
350. 350Se tillsynsförordningen artikel 107 (1), 143 och 161.
351. 351Se tillsynsförordningen artikel 161 och EBA Final Guidelines on PD and LGD estimation (EBA-GL-2017-16) p. 6.2.1. Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 66 ff. innehåller en pedago- gisk redogörelse över bankernas kapitalkrav.
352. 352Jfr Afrell, Kontohavare (2021) s. 30 som påtalar tekniken att använda vaga och funktionella begrepp för att undvika just påverkan på den nationella materiella rätten.
353. 353Exempel på att termen senior används på detta sätt finns i artikel 13 (2) (b), Commission De- legated Regulation (EU) 2015/61 regarding liquidity coverage requirements.
354. 354Jfr vissa lagändringar i Italien och Grekland där termer som ”senior” har fått en specifik inne- börd för att kunna fungera i regleringen av värdepapperisering av problemkrediter, Linaritis s. 26.
355. 355Den metod för beräkning av riskvägda exponeringar som tillåter banker att under vissa förut- sättningar använda egna modeller kallas Internal rating-based approach (IRB). Se Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 68 och Basel Committee on Banking Supervision, ‘Basel III: Finali- sing post-crisis reforms’ (December 2017) s. 137 angående förväntade ändringar i regelverket som antas backa tillbaka något av den flexibilitet som bankerna har haft genom att använda interna modeller. Se även kommissionens delegerade förordning (EU) 2022/439 avseende be- höriga myndigheters bedömning av internmetoden (förkortad titel), artikel 33 (2) (b).
356. 356Jfr möjligheten att tillgodoräkna sig panter i beräkningen av riskvikt, artikel 208 i tillsynsför- ordningen. Där listas vilka krav som ska vara uppfyllda när det gäller ”rättslig förutsebarhet”.
357. 357Se värdepapperiseringsförordningen skäl (1) och Sara Göthlin, Tranching of Debt as Legal Construction. European Banking Institute Working Paper Series 2021 No. 99 (Göthlin, Tran- ching of Debt). I denna studie redogör jag för värdepapperisering som transaktionstyp och för de olika tekniker som används för att åstadkomma en verkställbar tranching i fyra olika jurisdiktioner. Många förknippar säkert värdepapperisering med finanskrisen 2008. Under åren som föregick krisen förpackades lån till bl.a. privatpersoner som nya värdepapper med olika prioritet, och dessa värdepapper försäkrades och förpackades i flera ytterligare led. Se Göthlin, Tranching of Debt s. 4 för referenser till något av den mycket omfattande litteratur som har behandlat krisens orsaker. Se även SOU 1998:160 (Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag) s. 177 f. för en kortfattad förklaring av transaktionstypen.
358. 358Wood, Regulation s. 413.
359. 359Efterfrågan kan bottna i sådant som placeringsreglemente för försäkringsbolag och pensions- fonder, eller kraven på vilken typ av värdepapper som får användas som säkerheter i central- bankernas likviditetssystem. Se not 258 ovan och Gerard Kastelein, Securitization in the Ca- pital Markets Union: One Step Forward, Two Steps Back, i Busch m.fl. (red.), Capital Markets Union in Europe, Oxford UP (2018) s. 469.
360. 360Både tillsynsförordningen och CRD ändrades genom EU:s lagstiftningspaket för värdepap- perisering.
361. 361Göthlin, Tranching of Debt s. 41, illustrerar de olika agentfunktionerna i en värdepapperise- ringsstruktur. Andrews, Borgenärskollektiv s. 164 ff. och 243 redogör för agentens olika funk- tioner i syndikerade lån respektive obligationer. Agentens roll behandlas närmare i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan.
362. 362Detta gäller inte jurisdiktioner (exempelvis Frankrike och Luxemburg) där särskild lagstift- ning innebär förutsebarhet om att medel från Specialbolaget kommer att fördelas enligt en avtalad prioritetsordning. I dessa jurisdiktioner blir det överflödigt (och en onödig kostnad) att pantsätta tillgångar. Se Göthlin, Tranching of Debt s. 37.
363. 363Se vidare avsnitt 9.3.4 (Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”) samt avsnitt 13.4.5 (Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal) nedan om så kallade non-action- klausuler.
364. 364Denna verksamhet regleras i EU sedan 2009 av CRA-förordningen. En lista över auktoriserade kreditvärderingsinstitut finns vid tiden för denna avhandling här: https://www.esma.europa. eu/supervision/credit-rating-agencies/risk. Om regleringen av kreditvärderingsinstitut, se Wood, Regulation s. 593 ff. Se även Ramin Baghai, Bo Becker och Stefan Pitschner, The Use of Credit Ratings in Financial Markets (August 3, 2020). Swedish House of Finance Research Paper No. 18-13, European Corporate Governance Institute – Finance Working Paper No. 612/2019.
365. 365För kritiska perspektiv, särskilt vad avser ratinginstitutens civilrättsliga ansvar, se Emil Näste- gård, The Liability of Credit Rating Agencies to Investors – A Swedish Perspective, Iustus (2016), Dan Hanqvist, Nescia mens homnium – Frågan om kreditvärderingsinstitutens civil- rättsliga ansvar i svensk rätt. En replik till Emil Nästegård, JT 2017/18 s. 17 ff. och Aron Ver- ständig, EU-rättslig reglering av kreditvärderingsinstitut, SvJT 2014 s. 9 ff.
366. 366Se exempelvis artikel 113, 120 och 444 i tillsynsförordningen. Dalhuisen Vol. 3 s. 937. Çelik s. 298.
367. 367Se Göthlin, Tranching of Debt s. 25 f.
368. 368För definitioner och kriterier för instrument i primär- och supplementärkapitalet, se bl.a. ar- tiklarna 28.1–28.4, 52.1 och 63 i tillsynsförordningen.
369. 369I den tyska språkversionen används ”nichtnachrangingen” (jfr Insolvenzordnung (InsO) § 39) och i den franska ”non subordonnés”. Den danska använder ”ikkeefterstillede”. Den svenska versionen kunde mot bakgrund av detta möjligen ha skrivit ”icke efterställda” snarare än ”prio- riterade” för att beteckna de fordringar som en efterställd fordran måste komma efter för att uppfylla bestämmelsens rekvisit. Termen ”icke efterställd” används i tillsynsförordningens artikel 161 (a) som handlar om beräkningen av LGD (men där använder å andra sidan den engelska språkversionen ”senior”, den franska ”expositions de premier rang”, den tyska ” vor- rangige” och den danska ”privilegerede”).
370. 370Jfr prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 13 där ”se- nior” likställs med oprioriterad enligt 18 § 1 st. förmånsrättslagen. I Riksbankens PM Svenska företagsobligationer under coronapandemin (riksbank.se) (åtkomst 29 mars 2022) förklaras ordet ”senior” på svenska med ”lån som ligger högt upp i återbetalningshierarkin” (s. 5). Det vaga språk som har använts för att översätta internationella termer till svenska i kommersiella sammanhang tycks ha flutit in i rättsliga dokument på ett oövertänkt sätt.
371. 371Se artikel 55 i EU-fördraget. Se även Hettne s. 160 och Bernitz, Europarätten s. 75.
372. 372C-341/01 Plato Plastik Robert Frank (ECLI:EU:C:2004:254) p. 64: ”The Court has consistently held that the different language versions of a Community text must be given a uniform inter- pretation and hence in the case of divergence between the versions the provision in question must be interpreted by reference to the purpose and general scheme of the rules of which it forms part …”
373. 373SOU 2014:52 (Resolution) s. 237 ff. och särskilt s. 246. FrekL är inte tillämplig på banker, se 1 kap. 2 § FrekL.
374. 374Huvudregeln för fallerande banker är vanliga insolvensförfaranden, även om de omfattas av re- solutionsregelverket. Resolution tillämpas bara för systemviktiga banker och institut. Övriga institut kan försättas i konkurs eller hanteras genom likvidation, eftersom de inte bedöms ha någon större påverkan på andra delar av det finansiella systemet. Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 182.
375. 375Se direktiv 2014/59/EU av den 15 maj 2014 om inrättande av en ram för återhämtning och resolution av kreditinstitut och värdepappersföretag, såsom detta har ändrats genom direktiv (EU) 2019/879 av den 20 maj 2019 (BRRD2). I samband med BRRD2 antogs även en förord- ning om ändring av tillsynsförordningen, förordning (EU) 2019/876. För svensk del, se Kom- mittédirektiv 2011:6 (Översyn av regelverket för hantering av finansiella kriser), SOU 2014:52 (Resolution) och prop. 2015/16:5 (Genomförande av krishanteringsdirektivet). Ellingsæter, Cre- ditor Priority (2019) s. 1 f. lämnar en kort redogörelse för reglernas bakgrund, funktioner och ändamål. För ett intressant perspektiv på reglernas effektivitet, se Wolf-Georg Ringe och Jatine Patel, The Dark Side of Bank Resolution: Counterparty Risk through Bail-in, European Ban- king Institute Working Paper Series 2019 No. 31.
376. 376Jfr Emilios Avgouleas och Charles Goodhart, Bank resolution 10 years from the global finan- cial crisis: A systematic reappraisal, LUISS Guido Carli Working Paper 7/2019 s. 2.
377. 377Se 2 kap. 2 § resolutionslagen för definitionen av nedskrivningsbara skulder. Resolutionsregel- verkets krav på kombinerad kapitalbas och kvalificerade skulder förkortas ”MREL” (minimum requirement for own funds and eligible liabilities). Se bl.a. Riksgäldens MREL-policy av den 13 oktober 2021, Dnr RGR 2021/26 (Kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder) (MREL) och Riksgäldens beslutspromemoria Kravet på kapitalbas och kvalificerade skulder (MREL), från den 13 oktober 2021 (Dnr. RGR 2021/26). Enligt en standard som tagits fram av FSB (G20- ländernas råd för finansiell stabilitet) och som därefter införlivats i EU-lagstiftning ska sys- temviktiga finansiella institut ha en viss total förlustabsorberingskapacitet (förkortad TLAC), se direktiv (EU) 2017/2399 av den 12 december 2017 om ändring av direktiv 2014/59/EU vad gäller rangordningen av skuldinstrument utan säkerhet i en insolvenshierarki (ändringsdirek- tivet) skäl (1) och (2). De båda kraven på TLAC och MREL gäller parallellt för sådana institut som omfattas av båda, se bland annat prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 11. En fördjupad analys av TLAC och MREL, se Nikos Maragopoulos, The MREL Framework Under the Banking Reform Package (August 21, 2020). European Ban- king Institute Working Paper Series 2020 No. 72.
378. 378Det finns också möjlighet att genomdriva nedskrivning av bankens skulder utanför resolution, se 6 kap. resolutionslagen.
379. 3791 kap. 7 § 1 st. 2 p. resolutionslagen.
380. 3801 kap. 8 § resolutionslagen.
381. 381Här bortses från insättningar från allmänheten. Se 2 kap. 2 § 1 p. resolutionslagen.
382. 382Se prop. 2021/22:76 (Ändrade regler om säkerställda obligationer) samt de relevanta EU-rätts- akterna om aktuella ändringar, direktiv (EU) 2019/2162 samt förordning (EU) 2019/2160. Se för en bild av omfattningen av marknaden för säkerställda obligationer, Riksbanken: Den svenska finansmarknaden (2016) s. 24 f.
383. 383Se Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 52.
384. 384Se Riksgäldens standardiserade presentation av insolvensranking enligt svensk rätt för de olika typer av anspråk som förekommer i resolutionsreglerna, i enlighet med artikel 8 i kommis- sionens genomförandeförordning (EU) 2021/763 av den 23 april 2021 om tekniska standarder. Men jämför ovan angående hur formuleringarna i den svenska språkversionen av tillsynsför- ordningen präglas av brist på precision.
385. 38521 kap. 15 § 3 (b) resolutionslagen, BRRD2 art. 108.2 och 108.3 (se även skälen, särskilt (5) och (7)). Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 2. I den svenska direktivtexten används i stället för ”senior non-preferred” den inte så informativa termen ”underordnade prioriterade skulder”.
386. 386Prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 17. Här speglar EU-reglerna en grundläggande förklaring till behovet av riktad efterställning som kan anföras i förhållande till alla företag, inte bara de finansiella. Se exempelvis Rainer Haselmann, Katha- rina Pistor, Vikrant Vig, How Law Affects Lending, The Review of Financial Studies, Volume 23, Issue 2, February 2010 s. 549–580: ”The suggested mechanism through which law affects financial development is by reducing the cost of external financing.”
387. 387FSB Principles on Loss-absorbing and Recapitalisation Capacity of G-SIBs in Resolution Total Loss-absorbing Capacity (TLAC) Term Sheet 9 November 2015 princip (vii).
388. 388Skälen till lagändringen sammanfattas på s. 12 i prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) under rubriken ”En harmonisering av nationella förmånsrätts- ordningar”. Se Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 205 f. som anlägger ett tyskt, norskt och engelskt perspektiv på hur utformningen av MREL och ändringsdirektivet har påverkat och påverkas av nationella regler om avtalad efterställning. Riksgälden har (i enlighet med artikel
389. 389i kommissionens genomförandeförordning (EU) 2021/763 av den 23 april 2021 om tekniska standarder) publicerat en standardiserad presentation av insolvensranking för de olika typer av anspråk som förekommer i resolutionsreglerna. Där kopplar man de regulatoriska priori- tetsreglerna till förmånsrättslagen. Lite missvisande blir det, tycker jag, när man som i prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 12 och i Riksgäldens presentation knyter senior non-preferred enligt 21 kap. 15 § 3 (b) resolutionslagen och 18 §
390. 390st. 2 m. förmånsrättslagen till uttrycket ”efterställd enligt lag”. Det rör sig inte om krav som är efterställda vanliga oprioriterade fordringar enligt lag, som är fallet med exempelvis böter enligt 19 § FRL. Snarare är det som för allmän efterställning en typ av avtal om efterställ- ning som numera sanktioneras av ett uttryckligt lagstadgande. Se Ellingsæter, Creditor Prio- rity (2019) s. 258 (min kursivering och noter utelämnade): ”There are three ways to achieve the requisite subordination. [n] First, the liability could be contractually subordinated to the excluded liabilities. The bank would then rely on the possibilities for contractual subordination as guaranteed by Directive (EU) 2017/2399.[n] Second, the liability could be subordinated by sta- tute. Third, liabilities issued by an entity with no excluded liabilities satisfy the subordination requirement.” Jfr också p. 11 i FSB Principles on Loss-absorbing and Recapitalisation Capacity of G-SIBs in Resolution Total Loss-absorbing Capacity (TLAC) Term Sheet 9 November 2015.
391. 391Se ändringsdirektivet skäl (5) – (8) och prop. 2017/18:292 (Förbättrade förutsättningar för ef- fektiv resolution av banker) s. 12 jämte 1 kap. 8 § resolutionslagen. Se även FSB Principles on Loss-absorbing and Recapitalisation Capacity of G-SIBs in Resolution Total Loss-absorbing Capacity (TLAC) Term Sheet 9 November 2015, Principle (vii).
392. 392Jfr finansdepartementets promemoria (Fi2018/00632/B) s. 15 liksom prop. 2017/18:292 (För- bättrade förutsättningar för effektiv resolution av banker) s. 15 där det sägs: ”Den nya fordrings- klassen är visserligen inte begränsad vad avser kretsen av emittenter. Det framstår emellertid inte som sannolikt att andra företag än de som omfattas av 1 kap. 1 § LOR kommer att emittera skuldinstrument av detta slag.” Uttalandet tyder på att icke-finansiella företag skulle kunna begagna sig av den nya lagstadgade fordringsklassen. Det stämmer dock inte med lagens syste- matik i övrigt. Genom hänvisningen till resolutionslagen begränsas nämligen just kretsen av emittenter.
393. 393Denna hypotes och metod för att analysera betydelsen av EU-rättsliga principer diskuteras i förhållande till värdepapperisering i Göthlin, Tranching of Debt s. 28 ff. Jfr vad gäller frågan om intercreditoravtalets betydelse i företagsrekonstruktion efter insolvensdirektivet, avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan. I domen Ö 5978–21 den 20 december 2022 (AstraZenecas tilläggsskydd) sammanfattar HD i domskälens p. 8–10 skyldigheten att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen, när det gäller tolkningen av EU-lagstiftning. Här märks särskilt (p. 9) att undantag från skyldigheten att hämta in förhandsavgörande före- ligger endast om den uppkomna frågan saknar relevans, om EU-domstolen redan har uttalat
394. 394Hettne s. 80.
395. 395Hettne s. 175. Lohse (2011) s. 300 f.
396. 396Se Amedeo Arena, The Twin Doctrines of Primacy and Pre-Emption, i Robert Schütze och Takis Tridimas (red.), Oxford Principles of European Union Law, Volume I, Oxford. 2018 (Arena (2018)) s. 327 om obstacle pre-emption samt art 2(2) EUF-fördraget och Bernitz, Europa- rätten (2020) s. 78.
397. 397Som påpekas av Lohse (2011) s. 287 och 298 sker rättslig tillnärmning inom EU genom både (i) positiv sekundärrättslig normgivning och (ii) den negativa avgränsning som sker av med- lemsstaternas utrymme genom förbudet mot att begränsa de fyra friheterna (i vårt fall den fria rörligheten för kapital).
398. 398Se målen C-14/83 (Von Colson) ECLI:EU:C:1984:153, § 26, och C-306/12 (Spedition Welter) ECLI:EU:C:2013:359, § 29. C-371/02 (Björnekulla) ECLI:EU:C:2004:275, § 13 och C-106/89 (Marleasing) ECLI:EU:C:1990:39, § 8. C-456/98 (Centrosteel) EU:C:2000:402, § 17. Arena (2018) s. 316. Bernitz, Europarätten s. 77. Se även Hans Renman, Något om de nya planför- handlingsreglerna, Ny Juridik 4:22 s. 10 f. Särskilt i fråga om tolkningen av en EU-rättslig bestämmelse när det finns avvikelser mellan språkversioner, se not 357 och 358 ovan. Notera också COM(2022) 702 final (art. 19 p. 2) s. 43, där förslaget om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten inte i och för sig omfattar rangordning av fordringar i konkurs, men förutsätter att sådana nationella regler som tillämpas är förenliga med unionsrätten: ”Medlemsstaterna ska för alla andra frågor, inklusive de om fordringarnas rangordning och regler om intäkts- fördelning, tillämpa nationella bestämmelser om avvecklingsförfaranden, förutsatt att de är förenliga med unionsrätten …”
399. 399Lohse (2011) s. 284. Lohse argumenterar för att harmonisering (eller tillnärmning av lagstift- ning, som i den svenska språkversionen) som termen används i artikel 114 hänvisar till ”the process of creating similar legal rules in fields considered crucial for the functioning of the internal market.”
400. 400Se avsnitt 5.2.3 (Särskilt om kapitalmarknadsunionen) ovan.
401. 401Jfr Göthlin, Tranching of Debt där jag diskuterar fyra rättsliga tekniker för att konstruera en verkställbar rangordning av fordringar som motsvarar värdepapperiseringsförordningens för- utsättningar avseende ”tranching”. De tekniker som behandlas är speciallagstiftning, limited recourse respektive non-actionklausuler samt trustee- och agentfunktioner.
402. 402Obestånd eller insolvens avser situationen då en gäldenär inte rätteligen kan betala sina skul- der och denna oförmåga inte är endast tillfällig (1 kap. 2 § 2 st. konkurslagen). I insolvensbe- dömningen ingår en prognos avseende gäldenärens förmåga att betala sina skulder, som baseras på en helhetsbedömning av gäldenärens ekonomi. Se bland annat NJA 2012 s. 391, NJA 2013 s. 822, prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 116 f., SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 60 f. och Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 47 ff.
403. 403Se kapitel 9 (Intercreditoravtalet i den fordringsrättsliga systematiken) om hur begreppet ”konsti- tutiv” används i det här sammanhanget.
404. 404Jfr Andrews, Borgenärskollektiv (särskilt s. 78 f.) där avhandlingens huvudsyfte är den rättsliga klassificeringen av fyra olika borgenärskollektiv, för att lägga grunden för vidare undersökning.
405. 405Se avsnitt 1.7 (Varför behöver intercreditoravtalets rättsverkningar undersökas?) avseende inne- börden och vikten av sakrättsligt skydd i avhandlingens kontext.
406. 406Avtalsfriheten som utgångspunkt kommer till uttryck i bland annat Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om avbetalningsköp m.m. 1914 (Förslag till AvtL) s. 35 (m.fl. s.), prop. 2008/09:88 (Ny kommissionslag) s. 31, DCFR s. 48 f. och Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 21. Martinson, Kreditsäkerhet s. 93 ff. utforskar avtalsfriheten som ett relativt begrepp och belyser flera aspekter av rättsvetenskapens bruk av avtalsfrihet som norm eller utgångspunkt. Se även Niklas Arvidsson, Aktieägaravtal i ett processuellt perspek- tiv – särskilt om skiljedomsmässighet i kontexten av tvingande regler, JT 2022/23 s. 163.
407. 407Avtalsrättens ogiltighets- och jämkningsgrunder återfinns i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL), 3 kap. Avseende skuldebrevsrätten, se
408. 408§ SkbrL och NJA II 1936:1 s. 16. Näringsrättsliga begränsningar kan följa av ett aktiebolags ändamål eller av särreglering och tillstånd avseende bank- och finansieringsrörelser. Avseende verkan av avtal om aktieteckning, se NJA 2016 s. 107 (Labs2-avgörandet) och föravtal för fast egendom, se NJA 2012 s. 1095 (Överförmyndaren).
409. 409Östen Undén, Svensk sakrätt I, Fritzes, 10 uppl. (1976) (Undén, Sakrätt (1976)) s. 9. Hessler, Sakrätt (1973) s. 521. Lindskog, Kvittning s. 336 f. Niklas Arvidsson och Johan Adestam, Lag (1936:81) om skuldebrev, p. 1.6.2 och 1.6.3, Lexino 2017-09-01 (Juno) (Arvidsson och Ade- stam, SkbrL). Sakrätt I efter föreläsningar av Prof. Birger Ekberg och Karl Benckert (4 uppl.) 1947 s. 7. Keller s. 636. Svante O. Johansson, Kommissionslagen s. 85. Principen framgår också av t.ex. UNCITRAL (2010) kapitel 6 p. 129 och säkerhetsdirektivet, artikel 9 (2)(b). Se även Juutilainen, Secured Credit s. 188. Tanken att abstrahera skyddet mot tredje man från parter- nas avtal har djupa rötter, se för en historisk redogörelse Hans Forssell, Tredjemansskyddets gränser, (ak. avh.), Norstedts (1976) (Forssell) s. 68 ff.
410. 410Se särskilt HD:s domskäl st. 18 i NJA 1995 s. 367 I. Jfr Håstad, Sakrätt (1996) s. 16: ”Detta angreppssätt är ägnat att belysa att indelningen i sakrätter och obligationsrätter inte är låst för all framtid [not utelämnad] utan att också rättigheter som traditionellt ansetts inte ut- göra sakrätter kan vara eller bör bli utrustade med visst tredjemansskydd[n].” Hessler, Sakrätt (1973) s. 280 f. och 447. Lindskog, Kvittning s. 37 f. och Betalning s. 67 (not 134). Martinson, Kreditsäkerhet s. 132 f. Internationellt, se Henry E. Smith och Thomas W. Merrill, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 Yale Law Journal
411. 411(2000) s. 7. Wessels m.fl. s. 16. Gullifer och Payne s. 261.
412. 412Jfr NOU 1999:23 (Forbrytelser i gjeldsforhold) s. 8 angående perspektivet att en begränsning av avtalsfriheten motiveras av hänsyn till borgenärerna vid en gäldenärs insolvens. Jfr också Gellein, som gör en explicit koppling mellan avtalslagens ogiltighetsregler, som ska skydda en svagare part, och sådana obeståndsrättsliga indispositiva regler som ska skydda borgenärer mot missbruk av avtalsfriheten.
413. 413Angående avtal som är till fördel för tredje man, se avsnitt 11.2 (Tredjemansavtal).
414. 414Se avsnitt 2.6.3.3 (Likabehandling av borgenärer) om principen eller ändamålet likabehandling av borgenärer i en obeståndskontext. Den närmare innebörden av en invändning om negativ påverkan på tredje man och av likabehandling i konkurs undersöks framför allt i kapitel 12 (Intercreditoravtalet i insolvensrätten).
415. 415Hessler, Sakrätt (1973) s. 521. Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden, Wolters Kluwer (2016) (Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden I) s. 171 samt Möller, Insolvensrättsliga utlåtan- den II s. 27 ff.
416. 416Håstad, Sakrätt (1996) s. 130. Lindskog, SvJT 1992 s. 617. Lindskog, Kvittning s. 338 f. Keller s. 636.
417. 417Se NJA 2003 s. 3 (Svenska kredit), HD:s domskäl st. 3.
418. 418Se Lotta Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning (ak. avh.), Norstedts (2015) (Maunsbach (2015)) s. 100 f., NJA 1949 s. 724 (JustR Karlgrens tillägg på s. 729) och Lars Heuman, Kan parter träffa avtal om hur civilrättsliga och processuella regler skall tillämpas? JT 2011/12 s. 339. Dessa frågor behandlas i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan.
419. 419Jfr Keller s. 111 f. om systemhaveri i konkursprocessrätten. Jfr också NJA 1993 s. 641, som rör- de verkan av skiljeavtal avseende återbäring av olovlig vinstutdelning. Där uttalade HD (min kursivering) att frågan hade ”ett systematiskt nära samband med en sakrättslig konflikt avseende borgenärsskydd. Förlikning i en sådan tvist mellan bolaget och den som uppburit utdelningen blir sålunda ej gällande gentemot bolagets borgenärer.”
420. 420Jfr Martinson, Kreditsäkerhet s. 99.
421. 421Westberg, Konflikt och kontrakt s. 107.
422. 422Westberg, Konflikt och kontrakt s. 111 f. och densamme i Från statlig till privat rättskipning – reflexioner över frågan om avsägelse av rätten till domstolsprövning, i Regner m.fl (red.), Fs Hans Ragnemalm, Juristförlaget i Lund (2005), avsnitt 5. Se även Keller s. 71, om distinktionen mellan formell och materiell rätt och konkursrättens inslag av båda. Jfr frågan om part äger på- kalla skiljeförfarande för att avgöra förekomsten och omfattningen av en fordran i konkurs, se t.ex. Welamson, Konkursrätt s. 297 ff och NJA 2003 s. 3 (Svenska kredit) (och vidare referenser i not 800 nedan). Å ena sidan har angetts ett intresse av ett snabbt och skräddarsytt förfarande, å andra sidan konkursboets och övriga borgenärers intresse av att inte de regler som gäller handläggning av en tvistig fordran i konkurs åsidosätts. I 2003 års fall utvecklade HD den in- tresseavvägning som måste göras mellan å ena sidan att låta gäldenärens avtal, som slutits före konkursutbrottet, avgöra omfattningen av en borgenärs fordran (vilket är konsekvent med 9 kap. 16 § 1 st. KonkL) och å andra sidan övriga borgenärers rätt att göra sin rätt gällande genom intervention.
423. 423Se nedan i kapitel 9 (Intercreditoravtalet i den fordringsrättsliga systematiken) och 12 (Intercre- ditoravtalet i insolvensrätten) avseende vad som närmare avses med fordringsrätt respektive in- solvensrätt. Termen ”krediträtt” används ibland för att beteckna det rättsliga material som har samband med kreditgivning. Se Lennander, Kredit. Se också Gorton, Företagskrediter s. 99 om den rättsliga materia som omger företagskrediter. Mycket av det material som ingår i en framställning av krediträtten är relevant för min undersökning. Jag har dock valt att inte an- vända ”krediträtt” som samlingsbegrepp, eftersom det inte tillför någon tydlighet i just det här arbetet.
424. 424Oskar Mossberg, Avtalets räckvidd I, (ak. avh.) Iustus 2020 (Mossberg) s. 94 ff. Ytterligare be- lysning av hur klassificering och materialval formar ett problem och diskussionen om möjliga lösningar är teorin om kanon i rättsvetenskapen, se Oulis s. 45 ff. Se även Stefan Lindskog, Om rättslig flerspårighet, i Gernandt m.fl. (red.), Fs Gertrud Lennander, Jure (2010) s. 191 ff.
425. 425SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII), SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX), prop. 1970:136 (Ackord- slag) och prop. 1970:142 (Förmånsrättslag). Bakgrund och process beskrivs i Gösta Walin och Torkel Gregow, Ackordslagen m.m., Norstedts Gula Bibliotek, 1 uppl. (1972) s. 7–8. Se även den historiska redogörelsen i Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 18 f.
426. 426Mikael Mellqvist, Nya förmånsrättsregler, Ny Juridik 2:99 s. 51.
427. 427SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII) s. 95. Det framgår också av NJA 1935 s. 270 och NJA 1935 s. 642 (efter Krüger & Tolls konkurs) att fordringar på grund av avtal kunde göras efterställda gäldenärens övriga borgenärer, utan explicit lagstöd. Även efterföljande förarbeten bekräf- tar rättsläget, exempelvis prop. 1978/79:40 (Bötesverkställighet m.m.) s. 45. Enligt Möller, In- solvensrättsliga utlåtanden II s. 28 lär det dock ha varit något oklart om förmånsrättslagens prioritetssystem verkligen gav utrymme för avtalad efterställning utan uttrycklig lagreglering. Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 609 ff., särskilt s. 621. Som jag tolkar Lindskog slår han fast att den förhärskande uppfattningen i doktrin och förarbeten var att FRL utan uttryckligt stadgande därom gav utrymme för avtal om allmän efterställning, för att sedan peka på systematiska problem och föreslå hur frågan lämpligen kunde hanteras.
428. 428Prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 140, SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 165 f. Gustaf Rabe, Bankjuridik, P.A. Norstedt & Söners Förlag, 1 uppl. (1956) behandlar förlagsbevis i bankernas utlåning (ej upplåning) på s. 169 f. Rabe noterar: ”Det kan också vara bestämt, såsom det var i Elektro-Invests förlagslån av år 1930, att förlagsbevisen visserligen skall gå efter alla övriga skulder men att å andra sidan alla de fordringar, som intressenterna i bolaget, nämligen Asea och Investor, kunde ha på Elektro-Invest, i sin tur skulle gå efter förlagsbevisen.”
429. 429SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 165.
430. 430Gösta Walin och Bengt Rydin, Förmånsrättslag m.m., Norstedts, 2 uppl. (1982) s. 19.
431. 431A. a. s. 21. Så även enligt SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 170 där man uttalar att frågan får avgöras från fall till fall ”med beaktande av vilka fordringstyper som föreligger”.
432. 432SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII) s. 95 f., prop. 1970:136 (Ackordslag) s. 57. Frågorna går se- dan igen i förarbetena till GFrekL; prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 139. För dansk och norsk del, se Bet. 1971:606 (Konkurs og tvangsakkord) s. 113 och 242 resp. NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 360 f. I förhållande till ackord förutsätts precis som i svenska förarbeten att avstående kan ske.
433. 433NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 361.
434. 434Komm. Bet. 1972:A 27. Förekomsten av allmän efterställning enligt finsk rätt framgår idag av 6 § i Lag om den ordning i vilken borgenärer skall få betalning 30.12.1992/1578. Se RP 181/1992 rd s. 31 f.
435. 435Henning Jakhelln, Ansvarlig lånekapital – særlig om långiverens stilling når låntageren åpner offentlig akkordforhandling eller går konkurs, TfR 1967 s. 422 (Jakhelln). Stefan Lindskog (bl.a. i SvJT 1992 s. 609) hänvisar till denna artikel. Så även Hessler, Sakrätt (1973) s. 531. Även förarbetena SOU 1968:41 (Utsökningsrätt VII) s. 95, SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 165 och NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 358 ff. hänvisar till Jakhelln.
436. 436Jakhelln s. 438. Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 451 kommenterar: ”En tilbakeståelses erklæring kan også innebære at kreditoren bare står tilbake for enkelte krav, men dette kan også ses på som et internkreditorforhold som boet kan la være å forholde seg til.”
437. 437Jakhelln s. 443 och 445. Jfr diskussionen i avsnitt 11.2 (Tredjemansavtal) nedan.
438. 438Lars Hedegaard Kristensen, Studier i erhvervsfinansieringsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, (2003) (Hedegaard Kristensen) s. 383 ff. Tamasauskas, Interkreditoraftaler s. 317 och Kure, Finansieringsret s. 423. Jesper Berning, Finansieringsret, GEC Gad Køpenhavn (1977) s. 36. Innebörden av kortfattade avtal om riktad efterställning har behandlats i dansk praxis, se bl.a. UfR 1982 s. 1141.
439. 439Hessler, Sakrätt (1973) s. 521. (Ett likadant avsnitt förekommer i densammes kompendium ”Fordran och Förmånsrätt” (1972) s. 34 f.).
440. 440Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Norstedts Juridik, 1 uppl. (1982) s. 108.
441. 441Håstad, Sakrätt (1996) s. 131.
442. 442Bo Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (ak. avh.), Norstedts (1983) (Helander (1983)).
443. 443Knut Rodhe, Handbok i sakrätt, Norstedts Juridik, 1 uppl. (1985) (Rodhe, Sakrätt (1985)) s. 487 f.
444. 444Walin, Materiell konkursrätt s. 98.
445. 445Lindskog, SvJT 1992 s. 609.
446. 446Lindskog, SvJT 1992 s. 617 f.
447. 447Lindskog, SvJT 1992 s. 619 f.
448. 448Stefan Lindskog, Mer om efterställningsvillkor, SvJT 1993 s. 358 (som kommenterar SOU 1992:113 (Lag om företagsrekonstruktion)) resp. Lindskog, JT 2003/04 s. 114 ff. (som kommen- terar rättsläget i anslutning till NJA 2003 s. 128). Lindskog har också lämnat ett bidrag angå- ende opersonliga fordringar i Höglund m.fl. (red.), Fs Gösta Walin, Norstedts Juridik (2002) (Lindskog, Opersonliga fordringar) s. 379. Detta har betydelse vid vissa former av riktad ef- terställning. Se vidare i avsnitt 9.3.4 (Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”) nedan.
449. 449SOU 1992:113 (Företagsrekonstruktion) s. 15.
450. 450A. a. s. 170. Propositionen ansluter sedan nära till utredningens uttalande, prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 139.
451. 451I målet åberopades rättsutlåtanden av Axel Adlercreutz, Jan Ramberg och Jan Kleineman. Må- let kommenteras utförligt av Magnus H. Jacobson i densammes examensarbete (med hand- ledare Jan Kleineman), som finns omarbetat i boken Legal aspects of debt subordination: es- pecially turnover subordination, Term paper at the department of law, Stockholm University (2003).
452. 452Jfr prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 231.
453. 453Lindskog, JT 2003/04 s. 115.
454. 454Per Henriksson, Sakrättsliga moment – och deras ekonomiska konsekvenser (ak. avh.) Jure (2009).
455. 455Elisabeth Ahlinder, Finansiering med fastigheter som säkerhetsunderlag (ak. avh.) Jure (2013).
456. 456Tamasauskas, Interkreditoraftaler s. 317 f.
457. 457Kure, Finansieringsret s. 428. Hedegaard Kristensen s. 383 ff. Tamasauskas, Interkreditorafta- ler s. 327.
458. 458UfR 1964.253 H. Kure, Finansieringsret s. 437 f.
459. 459Se not 7 ovan.
460. 460A. a. s. 200. Hänvisningarna till Kaisto och Lehtimäki 2009 leder tyvärr till finskspråkiga doku- ment. Keller anmärker på ett liknande sätt att konkursförfarandet syftar till genomdrivandet av ”förmögenhetsrättsliga rättigheter vars uppkomst och omfång bestäms inom en rad olika rättsområden”, se Keller s. 31.
461. 461Oker-Blom s. 202.
462. 462Lindskog, Kvittning s. 268. Lindskog, Betalning s. 128 ff. och s. 808 f.
463. 463Lindskog, Betalning s. 808.
464. 464Lindskog, Betalning s. 129, särskilt not 356.
465. 465Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 232.
466. 466Se exempelvis SOU 1969:13 (Enklare obligationshantering) s. 9, 15 och 21 f., prop. 1970:142 (Förmånsrättslag) s. 140 och SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 165 f.
467. 467Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden I s. 171 samt Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 27 ff.
468. 468Nordic-Baltic Recommendations (2016), Ds 2019:31 (Konkursförfarandet) s. 122.
469. 469Kap. VIII p. 6 i Nordic-Baltic Recommendations (2016). Punkten lyder: ”It should, by virtue of law or contract, be possible to rank certain claims below ordinary unsecured claims (sub- ordinated claims). In the insolvency proceedings, such a subordination should be recognised regardless of whether it has been made in relation to all or certain other creditors.” Se även UNCITRAL (2004) s. 268 p. 59.
470. 470Göran Millqvist, Sakrättens grunder, Norstedts Juridik, 9 uppl. (2021) (Millqvist, Sakrätt) s. 250.
471. 471Andrews, Borgenärskollektiv s. 71 f. och s. 114. Jfr också ovan angående NJA 1997 s. 382. Som ska visas i det följande, är det inte helt enkelt att precisera vad uttalanden om att ett intercre- ditoravtal har verkan ”endast mellan parterna” egentligen innebär i konkurssituationen, sär- skilt med tanke på att även gäldenären är part i mer omfattande intercreditoravtal. Uttalandet kan å ena sidan ge stöd för att avtalet ska upprätthållas i konkurs eftersom avtalet inte rubbar andra borgenärers rätt. Jfr Hedegaard Kristensen s. 395, som uttalar att ”En tilbagetrædelse- serklæring, hvorved K1 træder tilbage for K2, har ingen betydning for konkursordenen, idet dividenden på K1’s fordring som tidligere nævnt udbetales til K2 [referenser utelämnade].” Oftare får uttalandet dock förstås som att avtalet bara har verkan mellan parterna eftersom det annars rubbar andra borgenärers rätt. I denna avdelning undersöks om en sådan inställning är motiverad.
472. 472Se prop. 2017/18:292 (Resolution) s. 12 och vidare i avsnitt 6.4.3 (Resolution) ovan.
473. 473Numera finns dessa regler i tillsynsförordningen, senast ändrad genom förordning 2019/876/ EU. Reglerna har sitt ursprung i Basel-regelverken, se Basel III: Securitisation framework – Ex- ecutive Summary (bis.org) (åtkomst den 9 december 2020).
474. 474Konventionen om internationella säkerhetsrätter i lösa saker av den 16 november 2001 (Kap- stadskonventionen).
475. 475Se prop. 2017/18:117 (Bättre möjligheter till finansiering av järnvägsfordon).
476. 4763 kap. 3 § 1 st. 3 m. och 3 kap. 8 § 2 st. GFrekL. Det sagda var uttryck för en huvudregel, med möjlighet till undantag om övriga borgenärer samtyckte. Detta gäller fortfarande vid ackord i konkurs, 12 kap. 11 § 1 st. och 12 kap. 21 § 2 st. konkurslagen.
477. 477Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) särskilt s. 173, 213 och 379.
478. 478A. prop. s. 213. Se även Möller (red.), Det svenska genomförandet s. 113.
479. 479A. prop. s. 379.
480. 480Se vidare om rekvisitet ”likvärdiga intressen” och andra hänsyn vid indelning i grupper enligt FrekL nedan i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion).
481. 481Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 215 och 217 och lagsrådsremissen s. 209.
482. 482Se avsnitt 6.4.4 (Avslutande analys av finansmarknadsrättens påverkan på inhemsk insolvensrätt) ovan angående tolkning av rättsregler som tillhör EU-rätten.
483. 483NJA 1997 s. 382. SOU 1992:113 (Lag om företagsrekonstruktion) s. 114. Huruvida en bestäm- melse om riktad efterställning är bindande för den juniora borgenärens borgenärer eller en förvärvare av en junior fordran diskuteras i kapitel 9 (Intercreditoravtalet i den fordringsrättsliga systematiken) och 10 (Efterställda löpande skuldebrev och obligationer) nedan. Angående dis- tinktionen mellan om ett avtal är giltigt, bindande respektive ska upprätthållas vid insolvens, se ovan i avsnitt 1.7 (Varför behöver intercreditoravtalets rättsverkningar undersökas?).
484. 484Se Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.3.2, vars version av distinktionen mellan konstitutiva och regulativa normer bland annat illustreras med att konstitutiva normer avgör vad som ska räknas som ett enkelt respektive löpande skuldebrev, medan de regulativa normerna knyter rättsverkningar till dessa rättsfakta. Begreppen konstitutiv och regulativ norm förknippas an- nars framför allt med (språkfilosofen) John Searle, se exempelvis i John Rogers Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press (1969) s. 34.
485. 485Ett av många exempel i praxis på en sådan övning är NJA 1979 s. 451. En ”försäljning av en rotpost” som innebar avverkningsrätt på en viss fastighet bestämdes (i linje med vad förvärva- ren åberopade i HovR) utgöra en nyttjanderätt till fast egendom. Därefter fann HD att det inte kunde ställas krav på underrättelse till fastighetsägaren, för att överlåtelsen skulle vinna skydd mot överlåtarens utmätningsborgenärer. NJA 1992 s. 497 gällde en liknande klassificerings- fråga. I målet behandlades ett anspråk på ett obestämt antal aktier såsom aktier, med följden att undantaget 2 kap. 1 § 2 st. 1 (dåvarande) lagen (1984:649) om företagshypotek blev tillämpligt. Se även NJA 2017 s. 769 (Collectors elektroniska skuldebrev) samt Göran Millqvist, Kreditköp eller hyra – En fråga om verklighetens inflytande på rättsliga klassificeringar, SvJT 1995 s. 545.
486. 486Jfr Schytzer s. 88, om att hålla en ”funktionalistisk argumentationslinje”.
487. 487Jfr Mikael Mellqvist, Staffan Myrdal, Borgenärsskyddet. Om principerna för skyddet mot över- låtarens och pantsättarens borgenärer, JT 2002/03 s. 710 om att gällande rätt inte ger oss facit, utan att ”varje ny dag bjuder nya, tidigare okända ekvationer”. Intercreditoravtal är väl just en sådan ny ekvation som inte precis har varit okänd, men ordentligt underrapporterad i svenska rättskällor.
488. 488Petter Asp, Skäl, slut och skiljaktighet — noteringar kring svensk prejudikatlära, SvJT 2021 s. 455.
489. 489Mikael Mellqvist och Ingemar Persson, Fordran och Skuld, Iustus, 12 uppl. (2022) (Mellqvist och Persson) s. 44, Jori Munukka och Erik Rosqvist, Skuldebrevsrätten – en introduktion, Wol- ters Kluwer (2016) (Munukka och Rosqvist) s. 18.
490. 490Duarte L. D’Almeida, Fundamental Legal Concepts: The Hohfeldian Framework. Philosophy Compass, 11: 554–569 (2016) s. 556. Spaak, the Concept of Legal Competence s. 76 ff. Ett för åtminstone den amerikanska rättsvetenskapen centralt bidrag lämnades av Hohfeld, se Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,
491. 491Yale L.J. 16 (1913) och densamme, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 26 Yale L.J. 710 (1917). Se Pierre Schlag, How to Do Things with Hohfeld (March 6, 2015). Law and Contemporary Problems, Vol. 78, No. 185, 2015. Bland nyare civilrättsdoktrin som har tagit intryck av Hohfelds schema över rättsliga relationer kan nämnas Adestam (2014) s. 35 ff., Arvidsson (2010) s. 49 f., Oulis s. 503 f., Alexander Unnersjö, Regress – Begreppet reg- ressrätt och solidarregress, (ak. avh.) Jure (2021) (Unnersjö, Regress (2021)) s. 25 f. samt Torhild Elin Nordtveit, Debitorskifte (ak. avh.) Bergen (2021) s. 34 ff. En inflytelserik kartläggning av rättsliga positioner i sakrätten återfinns hos Hessler, Sakrätt (1973) s. 7 f. (A-B-C) (efter Ross, sammanfattat av Sandstedt s. 2 och 15 f. (med kontrast mot den norska modellen)).
492. 492Detta är i linje med modernare begreppsbildning. Se Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.3.5, Munukka och Rosqvist s. 18 f., Mellqvist och Persson s. 18 f. och Jakob Heidbrink, Grund- läggande fordrings- och skuldebrevsrätt, Studentlitteratur (2011) s. 9. Jfr Torbjörn Ingvars- son, Fordringsrätt, Norstedts Juridik (2 uppl. 2021) s. 13. Jfr Hessler, Sakrätt (1973) s. 3 för distinktionen mellan å ena sidan sakrätt, å andra sidan fordringsrätt eller obligationsrätt. En ”fordringsrätt” kan, när vi inte talar om rättsområden, avse ett anspråk på generisk egendom (i kontrast till en sakrätt, som med denna begreppsbildning innebär anspråk på individualiserad egendom), se Håstad, Sakrätt (1996) s. 24 och Förslag till AvtL s. 34. Om begreppen förmö- genhetsrätt, sakrätt och obligationsrätt, se även Rodhe, Lärobok i obligationsrätt s. 2 ff. Jfr Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.3.3.4, som framför att fordringsrättens placering inom för- mögenhetsrätten hänger på en avgränsning av vilken typ av fordringar som ska behandlas.
493. 493Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.3.5.
494. 494Rodhe, Sakrätt (1985) s. 123, Hessler, Sakrätt (1973) s. 498 ff. Lindskog, Opersonliga fordringar s. 379. Se även Lindskog, Betalning s. 130.
495. 495NJA II 1936 Nr 1 s. 5. För dansk del, Udkast til lov om gældsbreve, 13 juni 1932 s. 47.
496. 496Förslag till AvtL s. 34, RH 1995:57. Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.6.1. Lindskog i SvJT 1992 s. 637.
497. 497Ytterst beror detta på att avtal om riktad efterställning ingås i en rättslig kontext och på en befintlig socialt konstruerad infrastruktur. Jfr Westberg, Konflikt och kontrakt s. 40 f., särskilt not 31 angående avtalstolkning och hur en domstol ”kodar” parternas löften som ett civilrätts- ligt avtal; i egenskap av fakta ”konstituerar” parternas löften avtalet. Samtidigt kan det leda för långt att förvänta sig att parter i intercreditoravtal ska ha avsikter vad gäller klassificeringen av sina rättshandlingar på ett sätt som är relevant för den här undersökningen. Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 627 f. ”Det är uppenbart att skrivningar av angivet slag har tillkommit utan att författaren har gjort sig någon genomtänkt föreställning om den rättsliga teknik, varigenom den avsedda efterställningen skulle komma att ske.”
498. 498Se exempelvis Munukka och Rosqvist s. 18 f. och 52, Jakob Heidbrink, Grundläggande ford- rings- och skuldebrevsrätt, Studentlitteratur (2011) s. 38 ff. samt Mellqvist och Persson s. 51. Jfr Rodhe, Lärobok i obligationsrätt s. 42 under ”Vilket resultat skall gäldenären åstadkomma eller eftersträva?”. Lindskog, Betalning behandlar i kapitel 4–7 frågorna till vem betalning ska eller får ske, tillsammans med frågan om när betalning ska eller får ske.
499. 499Lindskog, SvJT 1992 s. 609. Se även den inledande översikten i kapitel 8 (Efterställda fordringar i lagstiftning, praxis och litteratur – kronologisk översikt). Hänvisningar till Lindskog görs i (bland andra) Millqvist, Sakrätt s. 250, Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 28 och 30, Håstad, Sakrätt (1996) s. 131 och Hedegaard Kristensen s. 387.
500. 500Lindskog, SvJT 1992 s. 627. Jfr också Lindskog i JT 2003/04 s. 115 som även innehåller en distinktion mellan efterställningen (i) som en reglering av fordrans förmånsrätt; eller (ii) som en fordringsrättslig reglering av dess existens. En sådan indelning används inte här av den anledningen att den uppställer två alternativa förklaringar, där den första tar direkt sikte på verkställbarheten (efterställningen beaktas/beaktas inte i förmånsrättshänseende) och den andra är en tolkning av efterställningsvillkoret. Det kan vara värt att notera att Lindskog i sin framställning har hämtat inspiration från engelsk systematik, se Lindskog, SvJT 1992 s. 622.
501. 501Vid en efterställning som är ”private” och det inte har varit möjligt för tredje man att få reda på transaktionen, har detta funnits vara skäl för en junior borgenärs borgenärer att ifrågasätta om efterställningen har inneburit en förmögenhetsöverföring som kan angripas på insolvens- rättslig grund. Se angående ett sådant fall Marvin D. Heileson och Morris W. Hirsch (1983). Private Subordination Agreements and the U.C.C.: Is Section 1-209 an Un-Wyse Solution? The Business Lawyer, 38(2), 555–571.
502. 502Wood, Project Finance s. 197 f. och 204 f. Gullifer och Payne s. 256. Se avsnitt 1.5.3.3 (Turnover) om termen ”turnover” som den används i avhandlingen.
503. 503I ett uttalande av Wood (som i och för sig talar om många olika sorters efterställning) skriver han att (min kursivering): ”Subordination is a transaction whereby one creditor /.../ agrees not to be paid /.../ until another creditor of the common debtor (the senior creditor) has been paid.” Se Wood, Project Finance s. 197.
504. 504Se avsnitt 2.6.2.2 (Underlätta riskfördelning). Genom att gäldenären betalar mer till den juniora borgenären sker väl dock i teorin en överföring från den seniora borgenärens eventuella säker- hetsmassa, och därigenom någon indirekt kompensation mellan dessa två stiliserade aktörer. Den juniora krediten kan å andra sidan bidra till investeringar och kassaflöde som används till att betala den seniora krediten, vilket ju innebär ett indirekt gynnande i andra riktningen. I fall där den juniora borgenären är närstående (men trots detta inte är allmänt efterställd) kan det tänkas att den ökade risken inte kompenseras med högre avkastning, utan att de affärsmässiga motiven till att gå med på en riktad efterställning är kopplade till exempelvis ägarintresset.
505. 505Jfr om överlåtelse av fordran under rättegång, 13 kap. 7 § 1 st. RB.
506. 506Jfr Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.6.1 och Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 29. Jfr JustR Håstads tillägg i NJA 2009 s. 79. Jfr också betänkandet (i enlighet med vilket HD beslutade) i NJA 1992 s. 316 (fråga om tillämpning av 3 § FRL) som talar för att en tolkning av en rättshandling som överlåtelse av fordran kan tillåtas, om konsekvenserna framstår som önskvärda ur ett obeståndsrättsligt perspektiv.
507. 507Modeller för att åstadkomma en överlåtelse eller pantsättning av efterställda fordringar i säker- hetssyfte saknas inte. Se exempelvis Röttorp och Wahlby s. 192 angående bruket att pantsätta koncerninterna fordringar som de externa borgenärerna önskar få kontroll över.
508. 508Se avseende innehållet i och innebörden av denuntiation, NJA 1962 s. 49, NJA 1965 s. 224, NJA 1977 s. 530, NJA 1977 s. 805 och NJA 1998 s. 520.
509. 509Se avsnitt 9.3.2.7 (Särskilt om kravet på rådighetsavskärande) nedan för en diskussion om kravet på rådighetsavskärande.
510. 510Se Wood, Project Finance s. 199 och Lehtimäki s. 153 angående leveraged finance-transaktio- ner (se avsnitt 1.8.2 (Leveraged finance och projektfinansiering – olika finansieringskällor kombine- ras) där efterställda borgenärer förväntas bibehålla viss kontroll över sin kredit. Även när kon- cerninterna fordringar har gjorts till föremål för efterställning är det vanligt att borgenärerna behåller rådighet och fortlöpande tar emot betalningar, se Lehtimäki s. 131.
511. 511Se avsnitt 12.9.4 (Återvinning av avtalsstridig betalning eller upphävande av efterställning) om vissa återvinningsfrågor.
512. 512Den juniora borgenärens åtaganden att inte agera mot gäldenären diskuteras framför allt i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt).
513. 513UfR 1964.253 H. Kure, Finansieringsret s. 437 f. Tamasauskas, Interkreditoraftaler s. 321 och
514. 514Hedegaard Kristensen s. 383 ff.
515. 515Se avsnitt 2.9.5 (Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard).
516. 516Se härtill NJA 1973 s. 635 och NJA 1995 s. 157. Jfr också ur äldre praxis om specialitetsprinci- pen NJA 1910 s. 216. Se Millqvist, Sakrätt s. 175, Walin, Panträtt (2022) s. 39 f. och 191 ff. samt Zackariasson, Borgenärsskydd s. 31 ff. Jfr om specificeringskravet i finsk rätt, Selinda Näse och Jarno Tepora, Panträttens giltighet då panthavaren åtagit sig att frisläppa panten innan den säkrade fordran upphör, JFT 6/2020 s. 609 (Näse och Tepora) s. 614. Frågan om en fordran kan anses tillräckligt bestämd för att sakrättsligt skydd ska ha uppkommit för en överlåtelse ska skiljas från frågan om när en fordran har uppkommit så att den får göras gällande i konkurs enligt 5 kap. 1 § KonkL respektive kan ingå i planförhandling enligt 4 kap. 3 § FrekL.
517. 517Målet kommenteras av Göran Millqvist, Pantsättning av fordran på jordbruksstöd, JT 2016/17 s. 441.
518. 518NJA 2016 s. 661, HD:s domskäl p. 8.
519. 519Bland äldre fall märks NJA 1953 s. 465 (utmätning respektive pantsättning av fordran på staten för ersättning på grund av krigsförluster). Se Håstad, Sakrätt (1996) s. 342, som drar en linje från detta mål till bruket att pantsätta fordran på framtida jordbruksstöd (vilket ju HD senare bedömde i NJA 2016 s. 661) samt RH 96:139 som rörde överlåtelse av arealbidrag.
520. 520Gösta Walin, Panträtt, Norstedts Juridik (1991) s. 186. I den senaste upplagan av Panträtt från 2022 sägs att ”Om emellertid pantsättaren fortsätter att själv prestera enligt kontraktet, inne- bär det en förstärkning av säkerheten som fullbordas i och med den nya prestationen.” Walin, Panträtt (2022) s. 191. Jfr Walin och Herre, SkbrL not 509, där det beskrivs som att ”äventyr- liga” inslag bör innebära att det överlåtna saknar förmögenhetsrättslig substans. Se Lindskog, Betalning s. 113 ff. och 1029 f. angående sambandet mellan huruvida en fordran kan pantsättas och om den har ett sådant förmögenhetsvärde att den kan utmätas. Lindskog anmärker där (på s. 1029 f.) att det avgörande synes vara att det inte ligger i utmätningsgäldenärens eller sekundogäldenärens händer att fritt avgöra om fordran ska bli fullgången.
521. 521Håstad, Sakrätt (1996) s. 339 ff., som också ansluter NJA 1982 s. 900 till detta resonemang. Frysningsprincipen, som det här är fråga om, har en vidare betydelse än att gälla omfattningen av förmånsrätter i konkurs, se Schytzer s. 217 med där redovisad praxis. Jfr NJA 2020 s. 414 (Lönegarantin i Powertrain), HD:s domskäl p. 28 om arbetstagarens möjligheter att genom sina val påverka utfallet för övriga borgenärer samt NJA 2009 s. 291 (ProCell), NJA 2010 s. 454 och NJA 2012 s. 441. Jfr hur syftet med den regel som kommer till uttryck i NJA 1973 s. 635 formuleras av HD i NJA 2006 s. 439 (Dalarnas Tidningar). Där framhålls i stället vikten av att ett konkursbo som inträder i konkursgäldenärens avtal och fullgör dennes förpliktelser mot en avtalspart skall få uppbära vad som är hänförligt till konkursboets insatser, även om hela fordringen var överlåten eller pantsatt. Dessa frågor diskuteras något ytterligare i avsnitt 12.4 (Utrymmet för rättshandlingar som påverkar utdelningen i gäldenärens konkurs) nedan.
522. 522Walin, Panträtt (2022) s. 191. Jfr även NJA 2005 s. 11, som gällde huruvida viss återbäring från försäkringsbolag skulle ingå i underlaget för företagshypotek.
523. 523Vad som närmare ska läggas i uttalanden om att det inte får finnas utrymme för skön kan dis- kuteras. Jfr Lindskog, Betalning s. 113 ff. och 1029 f. Jfr också det norska rättsfallet Rt. 1999 s. 2073.
524. 524Jfr Lindskog, Betalning s. 129 som anmärker med anledning av den syn på efterställning som kommer till uttryck i Hedegaard Kristensen (s. 377 ff.) att det måste röra sig om ett ”sakrätts- ligt oskyddat obligatoriskt förhållande, eftersom den privilegierade borgenärens rätt inte har knutits till något identifierat objekt.”
525. 525Jfr också att det anses vara möjligt att pantsätta en fordran på redovisning av eventuellt över- hypotek, Håstad, Sakrätt (1996) s. 306.
526. 526HD:s domskäl i NJA 2007 s. 280 (Efterutdelningen i Håges livs) st. 4. Prop. 1979/80:119 (Pre- skriptionslag) s. 88. Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 662 f. I NJA 1895 s. 294 gällde frågan preskription av fordran på icke beslutad utdelning för innehavare av preferensaktie i Kungl. svenska aktiebolaget för järnväg mellan Köping och Hult. NJA 1903 s. 476, som HD också hänvisade till i NJA 2007 s. 280, handlade om preskription av fordran på uppfostringsbidrag.
527. 527HD:s domskäl i NJA 2007 s. 280 (Efterutdelningen i Håges livs) st. 5. Jfr hur likvidationsnämn- den i NJA 1953 s. 465 (på s. 468 f.) beskrev skillnaden mellan å ena sidan krav på ersättning (som var ”extra commercio”, eftersom beloppet var beroende av bl.a. personliga omständig- heter) och å andra sidan krav med anledning av beslutat ersättningsbelopp.
528. 528Stefan Lindskog, Preskription, Wolters Kluwer, 4 uppl. (2017) (Lindskog, Preskription) s. 120 f. och not 847 på s. 318 samt Lindskog, Betalning s. 745. Lindskog är precis som Söder- lund inne på att karaktärisera rätten till utdelning i konkurs som en andelsrätt, se Söderlund, Konkursrätten, särskilt s. 392 f. om ”andelsrättens inpreskribilitet”. Andelsrätter i association preskriberas inte, vilket framstår som naturligt eftersom en association annars skulle kunna stå utan ägare, se Lindskog, Preskription s. 116. Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 89. Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 653 och 662 f.
529. 529Jfr 24 § SkbrL. Prop. 1993/94:50 (Företagsbeskattning) s. 434 f. NJA II 1936 s. 101. Lindskog, SvJT 1992 s. 612. Lindskog, ABL (1995) s. 96 ff. och motsvarande fråga avseende handelsb olag, Lagen om handelsbolag och enkla bolag – en kommentar, Norstedts Juridik, 3 uppl. 2019 (Lindskog, HBL (2019)) s. 183 f.
530. 530David Kleist, Aktielån och överlåtelse av rätt till framtida utdelning, Skattenytt 2015 s. 603. Prop. 1994/94:50 (Företagsbeskattning) s. 434, Torsten Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, Nor- stedts (2005) s. 22 och 154 samt Svante Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, Nor- stedts Juridik, 12 uppl. (2018) s. 310 f. Karl-Johan Grundström, Överlåtelse av framtida rätt till utdelning i 3:12.bolag, Skattenytt 2009 s. 276.
531. 531Jfr dock angående tidpunkten för när fordran på utdelning anses kunna uppkomma Schytzer s. 322 och NJA 2001 s. 805.
532. 532Söderlund, Konkursrätten s. 394 med vidare hänvisningar, Walin, Panträtt (2022) s. 226 f. Se också RH 2010:20, där fordran och därpå grundad utdelningsrätt hade överlåtits och denun- tierats till konkursbo (men frågan i målet gällde verkan av återkallad bevakning). Se även NJA 2005 s. 871, där denuntiation underkändes då den inte hade gjorts till rätt statlig myndighet.
533. 533Lindskog, Betalning s. 741.
534. 534Undén, Sakrätt (1976) s. 166. Hessler, Sakrätt (1973) s. 345. Håstad, Sakrätt (1996) s. 285. Se också Myrdal, Återpantsättning s. 147 ff. för historiska definitioner av pant respektive pant- rätt. Jfr den definition som ges i norska lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) § 1–1 (1) ”Med panterett menes en særrett til å søke dekning for et krav (pantekravet) i ett eller flere bestemte formuesgoder (pantet).”
535. 535Se exempelvis NJA 2012 s. 419 angående betydelsen av parternas rubricering. Jfr Helander (1983) s. 493 angående övningen att karaktärisera en transaktion som ett säkerställande utan att parterna behöver ha använt sådan terminologi. Från praxis, se exempelvis NJA 1943 s. 399, NJA 1958 s. 478, NJA 1966 s. 97, NJA 1966 s. 379, NJA 1981 s. 562 och NJA 2000 s. 685. Jfr dock NJA 1989 s. 602 där ett avtal som liknade det som slutits i exempelvis NJA 1958 s. 478 behandlades som en fråga om kvittning och tidpunkten för fordringarnas uppkomst. Se an- gående detta mål Håstad, Sakrätt (1996) s. 388 (som menar att domen måste vara materiellt
536. 536Walin, Panträtt (2022) s. 51 f. En transaktion som rubricerats som pant men där panthavaren har rätt att fritt förfoga över pantobjektet kallas för pignus irregulare och brukar inte räknas som pantförskrivning ”i egentlig mening”. Jfr NJA 2009 s. 79 om den rättsprincip som kom till uttryck i 53 § 1 st. gamla kommissionslagen (1914:45). Prop. 2008/09:88 (Ny kommissions- lag) s. 54. Det har ansetts att fri förfoganderätt för panthavaren inte medför att pantsättarens äganderätt går förlorad så länge förfoganderätten inte har utnyttjats. I målet slog HD fast att sagda princip gäller även vid leasingavtal och i förhållande till leasetagarens borgenärer. Se även Lindskog, Betalning s. 823 f. och Hanqvist, Kreditrisker s. 87. Om termen pignus irregulare, se Johansson (2009) s. 112 med vidare hänvisningar.
537. 537Torben Björk, Om factoring, SvJT 1983 s. 336 (Björk, Factoring): ”I rättspraxis (NJA 1949 s. 744 och 1952 s. 256) och doktrinen har utformats vissa principer för att skilja säkerhetsöverlåtelse från omsättningsöverlåtelse. Till en början krävs för att den förstnämnda typen skall före- ligga att överlåtaren uttryckligt eller konkludent tillförsäkrats en rätt att återlösa den överlåtna egendomen ...”
538. 538NJA 1973 s. 635, NJA 1977 s. 20. Jfr de täckningsbefogenheter som enligt Rodhe följer med handpant, Rodhe Sakrätt (1985) s. 129. Walin, Panträtt (2022) s. 22 f. och Myrdal, Återpantsätt- ning s. 149 ff.
539. 539Så exempelvis vid värdepapperisering, se avsnitt 6.3 (Riktad efterställning vid värdepapperi- sering). Rika exempel på när gränsdragningen får betydelse finns att hämta inom factoring- området, se exempelvis Martinson, Kreditsäkerhet s. 148 f. Ett annat exempel på när distinktio- nen får betydelse är de två huvudsakliga metoderna för säkerställande av derivattransaktioner under ett ISDA Master Agreement, som från ett engelskrättsligt perspektiv representeras av Credit Support Annex (överlåtelse eller ”title transfer”) eller Credit Support Deed (pant). Se Jonathan Denton, Practical Derivatives, Globe Law and Business (2006) s. 212 ff. samt Han- qvist, Kreditrisker s. 82 ff. För engelsk rätt, Gullifer och Payne s. 257. Jfr också Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 188. En studie av effekterna på kostnaden för kredit av risken för omklassificering från omsättningsöverlåtelse till pant presenteras i Kenneth Ayotte och Gaon Stav, Asset-Backed Securities: Costs and Benefits of ”Bankruptcy Remoteness”, Review of Fi- nancial Studies24, 1299–1335 (2010).
540. 540Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004) s. 807. När det gäller lösöre erbjuder tillämpning av lag (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöre- köplagen) ett registreringsförfarande som ersätter tradition som sakrättsligt moment. Vid en säkerhetsöverlåtelse av rättigheter eller en enkel fordran erbjuder denna transaktionstyp emel- lertid inte någon ”genväg” till att uppnå sakrättsligt skydd utan iakttagande av principerna för 31 § SkbrL. Se NJA 1912 s. 156, NJA 1952 s. 407 och NJA 1954 s. 455. Hjalmar Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, P.A. Norstedt & Söners Förlag (1959) (Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse) s. 138 ff. (med genomgång av rättsläget före skuldebrevslagens ikraftträ- dande). Håstad, Sakrätt (1996) s. 306. SOU 2015:18 (Lösöre och registerpant) s. 106 f.
541. 541Så har rättsläget, vid sidan av att beskriva efterställningen som en överlåtelse av utdelningsrätt, uppfattats i dansk doktrin och praxis, se avsnitt 8.8 (Nordisk litteratur efter finanskrisen 2008– 09) ovan. Wood, International loans s. 28 menar om turnover subordination att ”The effect is as if the junior creditor had granted a security interest over the junior debt to secure the senior debt.”
542. 542En motsvarande modell är vanlig i aktieägaravtal, där aktieägare lämnar aktier i pant för det rätta fullgörandet av vissa avtalsförpliktelser. Se Christina Ramberg under medverkan av Rich- ard Ramberg, Aktieägaravtal i praktiken, Norstedts Juridik (2011) (Ramberg, Aktieägaravtal) s. 143.
543. 543Se NJA 1995 s. 197 där HD ansåg att säkerheter som hade ställts för kreditförsäkrares regress- anspråk mot en låntagare måste anses ha lämnats även för att tillgodose bankens (som hade tecknat kreditförsäkringen) intressen. Frågan är dock hur långt detta prejudikat kan sträckas. HD tycks ha lagt vikt vid att det av den samlade dokumentationen ändå framgick att ställda säkerheter indirekt syftade till att säkra just bankens kredit. (HD:s domskäl st. 13 och 16). Jfr även NJA 1923 s. 258. Walin, Panträtt (2022) s. 25 f., 32. Se avseende finsk rätt Näse och Tepora s. 633 f. som talar om ett minimikrav på fordringsanknytning. Jfr Lindskog, Preskription s. 110 (not 268).
544. 544Lindskog, SvJT 1992 s. 622. Observera att Lindskog inte säger att man ska omtolka efterställ- ning som pant, utan att parterna borde använda pant i stället. Jfr Jakhelln s. 439 som framförde att en variant kan vara att den efterställda skulden dokumenteras på ett löpande skuldebrev, som deponeras hos den seniora borgenären till säkerhet för dennes krav.
545. 545Fonder eller företag som lämnar efterställda krediter har ofta formen av ett ”limited partner- ship” där investeringar regleras av exempelvis avtal med investerare. Även banker eller för- säkringsbolag kan ha begränsade möjligheter att ställa säkerhet. Allmänt om nackdelar med att utforma eller tolka en efterställning som pantsättning, Wood, Project Finance s. 216. Om åtaganden att inte ställa säkerhet, så kallade negative pledge-klausuler, se not 727.
546. 546Om detta mål, se Millqvist, Sakrätt s. 200. Se också 6 kap. 2 § JB, prop. 1970:20 (Jordabalk) s. 298 och RH 2000:83 (utan en uttrycklig viljeförklaring kan pantförskrivning inte anses ha skett och någon giltig panträtt har därför inte uppkommit). Jfr även NJA 1996 s. 3, där HD underkände parts argument, att ett villkor om kreditsäkerhet skulle tolkas in i ett kreditavtal utan att detta kunde utläsas uttryckligen av handlingarna.
547. 547Se NJA 1977 s. 530 och NJA 1977 s. 805. Men jämför NJA 1977 s. 20, där HD klassificerade en av parterna som överlåtelse rubricerad överenskommelse som pant.
548. 548Jfr Casey, Corporate Web och Sjur Swensen Ellingsæter och Marie Meling, Rekonstruksjons- lovens muligheter og begrensninger, Tidsskrift for forretningsjus (2020) s. 78 f.
549. 549Ett exempel på en koncernstruktur med en stor mängd dotterbolag i olika jurisdiktioner och med korsvisa lån och fordringar kommenteras utförligt av Aksel O. Hillestad, Gjeldsforhand- linger for PGS – et bevis på norsk insolvenslovgivnings utilstrekkelighet? Tidsskrift for for- retningsjus, pp 49–74, 14 Mars 2007.
550. 550Termen ”efterge” kan i det här sammanhanget förstås som att moderbolaget ger ett ovillkorat aktieägartillskott eller på annat sätt disponerar över fordran för att uppnå den avsedda för- stärkningen av dotterbolagets balansräkning.
551. 551Se exempelvis § 14.1 (Facilitation of Distressed Disposals and Appropriation) i LMA ICA samt det förenklade exempel som ges i avsnitt 1.5.3.4 (Eftergift av koncerninterna fordringar och släp- pande av säkerheter).
552. 552Om skuldförhållandet är det omvända, och ett dotterbolag i stället har lämnat lån till sitt mo- der- eller systerbolag, blir en eftergift typiskt sett mer svårbedömd på grund av borgenärs- skyddsreglerna i ABL. Vid tidpunkten för intercreditoravtalet (jfr NJA 1980 s. 311) ska det då vara försvarligt utifrån ABL:s regelverk att dotterbolag åtar sig att under vissa förutsättningar efterge framtida koncerninterna fordringar på över- och sidoordnade bolag. Samma reservatio- ner gör sig gällande vad avser att godta en efterställning.
553. 553Se dock angående risker med att de facto ta över ledningsfunktionen i ett gäldenärsbolag, Len- nander, Kreditgivaransvaret s. 461 ff. och Jan Kleineman, Lender Liability, Ett skadestånds- rättsligt perspektiv på 1990-talets finansiella kris, JT 1992/93 s. 289 ff.
554. 554Parter kan förbinda sig, som en del av en större överenskommelse, till att inte göra gällande rätt till subrogation eller att framställa regresskrav. Sådana åtaganden ansågs i NJA 2000 s. 667 inte falla bort på grund av parts konkurs. Se Göta hovrätts avgörande i mål Ö 3147–12. Jfr också Torgny Håstad, Borgensmans rätt till generellt förskriven pant, SvJT 1976 s. 735. Målet NJA 1999 s. 325, som gällde fördelning av medel efter ianspråktagande av exportkreditgaranti, erbjuder också en parallell till större finansieringsupplägg där dispositiva regler om borgen och regressrätt inte gäller när annat följer av avtalet.
555. 555Situationen bedöms i så fall i linje med vad som gäller för riktad efterställning som har konst- ruerats som ett integrerat fordringsvillkor, se nedan i avsnitt 9.5 (Sammanfattning av den konsti- tutiva analysen).
556. 556Se Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 16 samt Mellqvist och Persson s. 50 om borgenärsförplik- telser. Andrews, Borgenärskollektiv s. 247 ff. undersöker i vilken utsträckning förekomsten av förpliktelser på borgenärssidan i ett löpande skuldebrev eller en kontoförd obligation står i motsättning till skuldförbindelsens karaktär av ensidig utfästelse. Jfr även Adestam (2014) s. 49 angående oäkta borgenärsförpliktelser och Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemans- pant s. 144 ff. angående praxis om borgenärs möjlighet att göra gällande borgensåtagande.
557. 557I sammanhanget kan noteras att förlagan LMA ICA, som är avsedd att fungera i olika jurisdik- tioner, är utformad på ett sätt som ger intryck av att samtliga parter lovar samtliga andra parter att följa avtalets spelregler vid exempelvis pantrealisation. Se LMA ICA § 14.1 (Facilitation of Distressed Disposals and Appropriation).
558. 558Jfr de många varianter av förlustabsorberande skuldinstrument som ges ut av (framför allt) finansiella institutioner, och som förutsätts konverteras eller skrivas ner i den utsträckning som följer av vissa på förhand angivna kriterier. Se avsnitt 6.4 (Riktad efterställning i bankernas upplåning – kapitaltäckning och resolution).
559. 559Jfr förfarandet för marginalsäkerheter, där parterna från början avtalar om att säkerheter ska släppas i takt med att fordran minskar (eller värdeutvecklingen avseende fordran respektive säkerheterna ger att de relativa proportionerna uppfyller avtalets krav på säkerställandegrad). Se (bland andra) artikel 41, förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt skäl (16) i säkerhetsdirektivet. För svensk del, se prop. 1996/97:42 (Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta), prop. 2001/05:57 (Återvinning av säkerhet i konkurs), 4 kap. 12 § och 8 kap. 10 § konkurslagen samt prop. 2004:05/30 (Finansiella säkerheter) s. 23.
560. 560Frågan om intercreditoravtalets bestämmelser om släppande av säkerheter behandlades i det engelska rättsfallet Barclays Bank plc and others v HHY Luxembourg SARL [2010] EWHC 1248 (Ch). Domen, som i underrätt gav företräde till en snäv tolkning av agentens befogenhe- ter, föranledde en uppdatering av LMA:s mall för intercreditoravtal.
561. 561En särskild fråga är om och hur avtal om eftergift av koncerninterna fordringar och släppande av säkerheter ska inverka på en planförhandling enligt FrekL. Det vill säga, kan borgenär som har lämnat vissa avståenden i avtalet ha en skyldighet att rösta för sådana åtgärder i rekonstruk- tion? Eller tvärtom, kan vissa borgenärer hamna i ett bättre läge i företagsrekonstruktionen än utom den, genom att man i ett sådant förfarande bortser från avtalet? Det kan också diskuteras i vilken utsträckning sådana åtgärder måste utföras med iakttagande av något som liknar pant- havares vårdplikt. I engelsk rätt anses (på ett generellt plan) en agent som genomför försälj- ningar och släppande av interna fordringar och säkerheter ha fullgjort sina skyldigheter om de skyddsbestämmelser och processer (bland annat vad gäller värdering av gäldenärens tillgångar) som stipuleras i intercreditoravtalet har upprätthållits. Se Lehtimäki s. 231 ff. och avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan.
562. 562NJA II 1936 Nr 1 s. 105. Prop. 1985/86:123 (Godtrosförvärv av lösöre) s. 19.
563. 563Mikael Mellqvist, Gäldenärs rådighets- och skuldsättningsförbud när konkurs inträtt mellan betalnings påbörjande och avslutande, JT 2017/18 s. 860 samt prop. 1985/86:123 (Godtrosför- värv av lösöre) s. 19. I NJA 1985 s. 223 tillämpades den princip som kommer till uttryck i 28 § SkbrL vid betalningssäkring av fordran på grund av enkelt skuldebrev. Se även NJA 1989 s. 671 som gällde en analog tillämpning av 29 § SkbrL. I NJA 2001 s. 474 ansågs betalning av skuld genom insättning på kontokredit träffas av ”överlåtelse” i 4 kap. 18 § KonkL.
564. 564Se exempelvis NJA 1988 s. 257, HD:s domskäl 4 st.
565. 565Se om analogi, avsnitt 2.8 (Särskilt om analogi). Jfr Helander (1983) s. 694, som påpekar att om vissa krav ställs på en giltig pantsättning, så kan inte andra och lindrigare krav ställas på trans- aktioner som tillhör en annan avtalstyp men vars funktion är i allt väsentligt identisk. Se även Torgny Håstad, Inför en europeisk sakrätt – några principfrågor, JT 2002/03 s. 756 och Torgny Håstad, Konsekvens i rättssystemet, Göranson m.fl. (red.), Fs Stig Strömholm, Iustus (1997) s. 403 ff. Se även Håstad, Sakrätt (1996) s. 258 och 388 angående NJA 1989 s. 602.
566. 566Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 644, där det konstateras att ”Om nu C underrättas om ett efter- ställningsavtal av det ovan skisserade slaget bör gälla, att A erhåller sakrättsligt skydd för sina rättigheter enligt avtalet med B efter vad som följer av 31 § SkbrL. Skulle C ha fått kännedom
567. 567NJA II 1936 s. 112 f. Walin och Herre, SkbrL, vid 31 §. NJA 1996 s. 52. (NJA 1995 s. 367 kom- menteras nedan.). Se vidare Lindskog, SvJT 1992 s. 644, NJA 2008 s. 684, JustR Håstads tillägg st. 4 och 5, NJA 1986 s. 217, HD:s domskäl st. 7, Håstad, Sakrätt (1996) s. 230 och Millqvist, Sakrätt s. 212. Allmänt om kravet på avskärande av rådighet vid överlåtelse och pantsättning av enkla fordringar, se NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt) p. 16 av HD:s domskäl och SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 71.
568. 568NJA 1996 s. 52. NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt) p. 16 av HD:s domskäl. Millqvist, Sakrätt s. 214 sammanfattar utvecklingen i praxis sedan NJA 1956 s. 485. Se även Göran Mill- qvist, Traditionsprincipens innebörd vid pantsättning av löpande skuldebrev genom depone- ring i s k öppet förvar i bank, JT 1996/97 s. 125 ff., Zackariasson, Borgenärsskydd s. 451 f., Henriksson, Sakrättsliga moment s. 72 ff., Håstad, Sakrätt (1996) s. 231 och 261.
569. 569Jfr Martinson, Kreditsäkerhet s. 305 om denuntiationskravets tre komponenter kontrollerbar- het, synliggörande och rådighetspåverkan. Jfr Stefan Lindskog, Om legitimation och sakrätts- ligt skydd vid överlåtelse av enkel fordring, SvJT 1994 s. 115. Staffan Myrdal, Borgenärsskyddet: Om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer, Norstedts Juridik (2002) (Myrdal, Borgenärsskyddet) argumenterar (liksom Marcus Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment – om rådighet, sken och rådighetssken, SvJT 1993 s. 343 ff.) för att rådigheten att förfoga över det överlåtna inte kan vara det centrala för att främja ändamålen bakom kravet på sakrättsliga moment, se särskilt s. 204 ff.
570. 570Jfr diskussionen i NJA 1995 s. 367, Håstad, Sakrätt (1996) s. 232 och NJA 1986 s. 217.
571. 571NJA 1986 s. 217, HD:s domskäl st. 7. Liknande Björk, Factoring s. 360. Lennander, Panthavares skyldigheter s. 53. Finsk rätt, se Näse och Tepora s. 615. Näse och Tepora talar om panthavarens kontrollmakt. Jfr. Håstad, Sakrätt (1996) s. 260. Jfr Martinson, Kreditsäkerhet s. 305. Om ända- målet att motverka illojala beteenden som ett led i att främja en effektiv kreditförsörjning, se avsnitt 2.6.4 (Rättsregler ska motverka illojala beteenden, såsom skentransaktioner och efterhands- konstruktioner), Zackariasson, Borgenärsskydd s. 48 ff., särskilt s. 54 f. om motverkande av dub- beldispositioner och s. 145 ff. om denuntiationens funktioner som de kommer till uttryck i NJA 1995 s. 367. Se även Hessler, Sakrätt (1973) s. 354.
572. 572Se Wood, Project Finance s. 199 och not 491 ovan.
573. 573Detta problem har även lyfts fram i förhållande till LMA-baserade intercreditoravtal; se Ta- masauskas, Interkreditoraftaler s. 326 f.: ”efterstillingsvilkåret får således i disse tilfælde re- elt karakter af et vilkår om en betinget transport.” Men han menar också på s. 327 att ”… en fuldstændig fri oppebørselsret for den efterstillede kreditor er uforenelig med efterstillings- vilkåret og den heri liggende sikkerhed. Har den efterstillede kreditor således en fri afgang til at få tilbageført fordringen, er det svært at argumentere for, at der foreligger den nødvendige rådighedsberøvelse.” Se även Hedegaard Kristensen s. 400.
574. 574Fallet kommenteras av bland andra Millqvist, Sakrätt s. 178 ff., Håstad, Sakrätt (1996) s. 232 och 261 f., Lindskog, Betalning s. 316 f. (bland annat), André Andersson, Mitt favoriträttsfall fyller 25 år – NJA 1995 s. 367, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 63 ff. (Andersson, Mitt favoriträttsfall). Se även Laila Zackariasson, Svensk rättspraxis – Sakrätt 1982–2001, SvJT 2003 s. 788 ff. och Myrdal, Borgenärsskyddet s. 216 ff. Jfr NJA 1975 s. 638 och NJA 1949 s. 164.
575. 575Andersson, Mitt favoriträttsfall s. 68 f. redogör för hur kriterierna har omsatts i marknadsprax- is. Jfr Myrdal, Borgenärsskyddet s. 219 ff. Separationsrätt i överlåtarens konkurs behandlades i NJA 1995 s. 367 II.
576. 576Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 66 ff. Andersson, Mitt favoriträttsfall s. 69 ff. Se av- snitt 6.3 (Riktad efterställning vid värdepapperisering) om värdepapperisering samt Millqvist, Sakrätt s. 179 och JustR Håstads tillägg i NJA 2008 s. 684, st. 5 (som också menade att det har haft betydelse att ”ett strikt upprätthållande av tydlig publicitet och helt avskuren rådighet skulle omöjliggöra genomförandet av många legitima transaktioner.”)
577. 577Se Håstad, Sakrätt (1996) s. 308 och prop. 2021/22:41 (Ny riksbankslag) s. 183 (i anslutning till den ändring av SkbrL som trädde i kraft 1 januari 2023): ”Visserligen kan gäldenären instrueras att fortsätta betala till överlåtaren eller pantsättaren, men i varje fall då instruktionen inne- bär att överlåtaren respektive pantsättaren ges möjlighet att uppbära betalning för egen räk- ning torde det medföra att rådigheten inte anses tillräckligt avskuren för att transaktionen ska uppnå borgenärsskydd.” Jfr nedan i avsnitt 9.3.3 (En integrerad del av den juniora borgenärens fordran) om att utforma eller tolka riktad efterställning som ett integrerat fordringsvillkor. Där blir frågan om rådighetsavskärande inte aktuell. Frågan om redovisningsskyldighet för medel som den juniora borgenären mottar i strid med ett intercreditoravtal diskuteras nedan i avsnitt 12.10 (Separationsrätt).
578. 578Jfr omständigheterna och Bankföreningens yttrande i målet NJA 1974 s. 463.
579. 579Återvinning (i första hand enligt 4 kap. 12 § KonkL) skulle främst kunna bli en fråga för den juniora borgenärens borgenärer. Huruvida transaktionen skulle kunna vara till nackdel för gäl- denärens borgenärer och därmed kunna komma ifråga för återvinning även i gäldenärens kon- kurs diskuteras i avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär) nedan. Se även 5 kap. 1–3 §§ FrekL om återvinning i företagsrekonstruktion.
580. 580Jfr invändningen i amerikansk rätt mot efterställning som sker i efterhand och bara är känd av de berörda borgenärerna, se inledningen till detta avsnitt 9.3.1 (Inledning) ovan om ”private subordination”.
581. 581Jfr för liknande invändningar mot att besittningskravet vid tradition ska motverka illojala förfaranden, Zackariasson, Borgenärsskydd s. 50 ff. Om möjligheten att agera till förfång för gäldenärens övriga borgenärer, se avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär) nedan.
582. 582NJA 1995 s. 367, NJA 2000 s. 88, NJA 2007 s. 413 (Nya Vitala), NJA 2008 s. 684. Se också Lindskog, Denuntiation och subjektivt tillräknande, i Lambertz m.fl. (red.), Fs Torgny Håstad, Iustus (2010) (Lindskog, Denuntiation) s. 514 ff. Lindskog, Betalning s. 580 menar att det av- görande i fråga om kravet på rådighetsavskärande när det sakrättsliga momentet är denuntia- tion bör vara de förpliktelser mot rättighetsförvärvaren som följer med denuntiationen.
583. 583Jfr 10 och 27 § SkbrL och exempelvis NJA 1912 s. 122, NJA 1916 s. 407, NJA 1997 s. 866 (Emja), NJA 2008 s. 733 (Den överlåtna mäklarprovisionen) (JustR Håstads tillägg), NJA 2009 s. 846 och NJA 2015 s. 1040 (De enstegstätade fasaderna II), HD:s domskäl p. 13. Annorlunda i NJA 1961 s. 26 (som avsåg återpantsättning på strängare villkor, där underlåtenhet att invända mot återpantsättningen gjorde att pantsättaren saknade rätt till skadestånd.) Se 10 kap. 6 § HB,
584. 584kap. 3 § 1 st. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument samt Myrdal, Återpant-
585. 585NJA 2002 s. 11 och Gertrud Lennander, Borgenärens rätt till ställd säkerhet vid förändringar i den säkerställda fordringen, i Höglund m.fl. (red.), Fs Gösta Walin, Norstedts Juridik (2002) s. 313. Utom i fall av godtrosförvärv, kan förvärvaren inte få en rätt till egendomen som inte är belastad av panten. Enkla fordringar anses inte kunna godtrosförvärvas. Däremot kan man tän- ka sig fall där en betalning till en junior borgenär skulle kunna tas emot i god tro. Jfr Lindskog, Betalning s. 77 f. med vidare hänvisningar och s. 958 angående god tro och ”avtalsvillfarelse”.
586. 586Zackariasson, Borgenärsskydd s. 418 och Håstad, Sakrätt (1996) s. 256 f. Mikael Mellqvist på- pekar också i sin recension av Myrdal att ”En helt annan sak är att de faktiska omständigheter som kan vara av betydelse för tillämpningen av den ena bestämmelsen också kan ha det, och oftast har det, vid tillämpningen av den andra.” Se Mikael Mellqvist, Staffan Myrdal, Borge- närsskyddet. Om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer, JT 2002/03 s. 712. Se 9.4 (Legitimationsfrågor) nedan om legitimationsfrågor särskilt.
587. 587Se avsnitt 2.6.2.5 (Vid gäldenärs betalningssvårigheter bör kreditgivare ha tillgång till snabb och enkel verkställighet).
588. 588Här noteras NJA 1998 s. 545, NJA 2000 s. 88, NJA 2007 s. 413 (Nya Vitala), NJA 2007 s. 652 samt NJA 2008 s. 684.
589. 589Walin och Herre konstaterar att en följd av att överlåtelse och pantsättning likställs med av- seende på det sakrättsliga momentet, är att man inte behöver skilja mellan omsättningsöver- låtelse och säkerhetsöverlåtelse, se Walin och Herre, SkbrL vid 31 §. Där påpekas också att man i äldre rätt (före tillkomsten av SkbrL) skilde på det sakrättsliga kravet för överlåtelse respekti- ve pant av enkel fordran (vid överlåtelse fick man skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet). Se också Helander (1983) s. 697 och Rodhe, Sakrätt (1985) vid kap. II 7 C (a). Vidare, Helander (1983) s. 699 (min kursivering): ”I varje fall gäller ju samma denuntiationskrav för transaktionens sakrättsliga giltighet” Se vidare, Helander (1983) s. 703. Hessler, Sakrätt (1973) s. 422, menade att kraven för att uppnå sakrättsligt skydd är identiska. Jfr Lindskog, Kvittning s. 432 angående huruvida 10 § SkbrL om att pant ska behandlas som överlåtelse kan sträcka sig utanför skuldebrevslagens eget tillämpningsområde. Bestämmelsen lyder ju faktiskt (min kursivering) ”Vad i denna lag sägs om överlåtelse /.../ gälle ock i fråga om pantsättning ...”
590. 590Jfr dock NJA 1986 s. 217 av vilket följer att denuntiation till förstahandspanthavare (här fac- tor) avseende pantsättning av överhypotek är tillräckligt vid factoring. Walin, Panträtt (2022) s. 201 f.
591. 591Helander (1983) s. 704. Vid pantsättning följer också att indispositiva regler om pantvård och
592. 592§ AvtL samt dispositiva regler i 10 kap. HB kan aktualiseras.
593. 593Jfr NJA 1977 s. 20. Torgny Håstad, Studier i sakrätt, Norstedts (1980) s. 147 f.
594. 594Håstad, Sakrätt (1996) s. 213, 226. När det gäller byggnad på ofri grund gör man också skillnad mellan de olika typerna av transaktion vad avser vilket sakrättsligt moment som krävs, se NJA 1954 s. 455.
595. 595Walin, Panträtt (2022) s. 24 f. Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004) s. 798 f. Jfr avse- ende bruten besittning av pantbrev NJA 1983 s. 103 samt avseende skuldebrev NJA 1996 s. 52. Jfr även NJA 1998 s. 520. Jfr Hessler, Sakrätt (1973) s. 352 f.
596. 596Utöver de i not 568 ovan nämnda; se Håstad, Sakrätt (1996) s. 213 f., 259 (om innehållet i denuntiation avseende enkla fordringar) och JustR Håstads tillägg i NJA 2008 s. 684, sista stycket. Se även Millqvist, Sakrätt s. 210 f. Zackariasson skriver i anslutning till diskussionen om gränsen mellan pantsättning, säkerhetsöverlåtelse och omsättningsöverlåtelse: ”Såvitt av- ser villkoren för borgenärsskydd innebär 10 § skuldebrevslagen dock att gränsdragningen sak- nar betydelse …” Zackariasson, Borgenärsskydd s. 420 med hänvisning till Björk, Factoring. Se även Myrdal, Borgenärsskyddet s. 225. Mellqvist menar i sin recension av Myrdals Borgenärs- skyddet att ”Slutsatsen att kraven i de båda typfallen är identiska (bortsett från varaktighets- kravet vid pantsättning) förefaller väl grundad och är numera i stort sett allmänt vedertagen.” Mikael Mellqvist, Staffan Myrdal, Borgenärsskyddet. Om principerna för skyddet mot över- låtarens och pantsättarens borgenärer, JT 2002/03 s. 709. I samma riktning, Andersson, Mitt favoriträttsfall s. 68. Se även om intresset av enhetliga regler för överlåtelse och pant i prop. 2021/22:41 (Ny riksbankslag) s. 182 f.
597. 597Se avsnitt 4.2.2 (Borgenärer vid lånefinansiering) om andrahandsmarknaden för krediter.
598. 598Samma princip ger också HD:s uttalande i NJA 2006 s. 439 (Dalarnas Tidningar) uttryck för; ”Frågan huruvida [W:s] överlåtelse av fordringen enligt rembursen till [E] var en omsättnings- överlåtelse eller en säkerhetsöverlåtelse saknar betydelse i målet, eftersom även den som för- värvat en säkerhetsrätt i en fordran har rätt att driva in fordringen vid konkurs.”
599. 599Ingvarsson, Borgen (2000) s. 19.
600. 600För utveckling av en sådan analogi i engelskrättslig kontext, se Philip R. Wood, The Law of Sub- ordinated Debt, Sweet & Maxwell (1990) s. 85 f. En parallell mellan efterställning och ”tids- begränsad borgen” görs i Lindskog, Betalning s. 130 (not 358).
601. 601Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 24 f.
602. 602Se även NJA 1925 s. 290 (pant hade lämnats till förmån för borgensman såväl som till borge- nären). Jfr NJA 1908 s. 150. I KM:s domskäl framhölls att borgensman hade rätt att njuta förmånsrätt i pant för vad som erlagts på grund av borgen, även om pantavtalet uttryckte att panten (med generell pantförskrivning) hade lämnats till förmån endast för banken. Emel- lertid lade KM till förklaringen att den förmånsrätt som tillkom borgensmannen inte skulle minska den rätt som kunde tillkomma banken att göra sig betald för ytterligare fordringar.
603. 603NJA 2016 s. 73, HD:s domskäl p. 16.
604. 604NJA 2016 s. 73, HD:s domskäl p. 17. Se även NJA 2000 s. 667 och NJA 1987 s. 80.
605. 605Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 317 f. samt Unnersjö, Regress (2021) s. 147 f. och Alexander Unnersjö, Ömsesidigt regressansvar mellan tredjemanspantsättare och proprieborgensmän – men vad gäller för s.k. medlåntagare? JT 2017/18 s. 432 ff.
606. 606Ett åtagande om att själv inte begära betalt förrän någon annan har blivit tillgodosedd bör inte förstås som en utfästelse i förhållande till gäldenärens betalningsförmåga (angående så kallat del credere-ansvar, se Lindskog, Betalning s. 508). Jfr a.a. s. 234 angående ”infriande- garanti”, som enligt Lindskog rättsligt sätt är något annat än ett borgens åtagande ”på det sättet att utställaren inte genom intercession ställer sig själv som medgäldenär.” Stödbrev eller letters of comfort från någon gäldenären närstående förekommer i samband med kreditgivning som en förstärkning av gäldenärens status som kredittagare. Sådana dokument kan utformas som borgensåtaganden, eller som mer eller mindre juridiskt oförbindande avsiktsförklaringar. Se exempelvis NJA 1995 s. 586, Lindskog, Betalning s. 233 och Torbjörn Ingvarsson, Till stöd för stödbrev, SvJT 2013 s. 266 ff. med vidare hänvisningar. Begreppet medför inte några rättsverk- ningar i sig, utan är precis som ett avtal om riktad efterställning beroende av tolkning. Jag har därför inte funnit att en jämförelse med institutet stödbrev ger någon ledning i frågan om rättsföljderna av riktad efterställning.
607. 607Se NJA 2017 s. 482 samt Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 30 om fyllnads- borgen och s. 223 ff. om beloppsbegränsad proprieborgen.
608. 608Bestämmelserna i 5 kap. 4–9 §§ konkurslagen, såvitt är av intresse här, går i korthet ut på att den som är solidariskt medansvarig med gäldenären inte i sin egenskap av regressande borgenär ska kunna konkurrera på lika villkor som huvudborgenären. Se Eugène Palmér och Peter Savin, Konkurslagen, 2021-12-08 (Juno) (Palmér och Savin) vid 5 kap. 4 §. Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 266 ff.
609. 609Se Jori Munukka, Handelsbalken, besökt 2022-04-05 (Juno) vid 10 kap. 8 §.
610. 610Jfr för norsk del Jakhelln s. 438, som framförde när det gäller tilbakeståelseserklæring att den juniora borgenärens konkursbo bör vara bundet av efterställningen så länge det har varit fråga om en försvarlig affärsmässig transaktion, den juniora borgenären var solvent när förklaringen avgavs och det inte har varit fråga om en gåva eller en actio Pauliana. Jfr också Iversen, Inter- kreditoravtaler s. 32 f., som har tagit sig an frågan om bundenhet för den juniora borgenärens borgenärer utifrån reglerna om inträde i gäldenärens avtal i § 7 Dekningsloven: Lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett (Dekningsloven). Iversens slutsats är att konkurs- boet måste respektera avtalet. Detta perspektiv på frågan återkommer i avsnitt 12.6 (Avtalet i konkurs) nedan.
611. 611Denna fråga återkommer i avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär).
612. 612Se NJA II 1936 s. 62. Lindskog, Betalning s. 292 f. och 330 ff.
613. 613Se om gränsen mellan ”oåterkalleliga fullmakter” och rättshandlingar som ska bedömas som säkerställande eller överlåtelser i avsnitt 13.3 (Fullmakt) nedan.
614. 614Ett sådant synsätt anas hos Gullifer och Payne s. 262, angående motiven för att anse att den engelska anti-deprivation-principen inte överträds vid efterställning i relation till en junior borgenärs konkurs: ”... the subordination may be seen as an inherent limitation of the debt, if the whole arrangement was entererd into under one contract.”
615. 615Se till detta kapitel 10 (Efterställda löpande skuldebrev och obligationer) nedan.
616. 616För terminologin, se till exempel Welamson, Konkursrätt s. 452 ff., Walin, Materiell konkurs- rätt s. 158, Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 216 f. och Lindskog, Betalning s. 127. Enligt den så kallade ”villkorsläran” är ett villkor ett tillägg till en rättshandling, som gör det aktuella rättsförhållandet beroende av en framtida, oviss händelse (varför ”villkor” i denna äldre tapp- ning inte kan inkludera ett villkor om förfallodag). Se Schytzer s. 94 f.
617. 617Se exempelvis § 2 (Ranking and Priority) i malldokumentet LMA ICA, där ordvalet som ska beskriva den efterställda skulden är ”postponed and subordinated”.
618. 618Av omständigheterna framgår att de flesta borgenärer hade gått med på vad som idag kallas ”debt to equity swap”, där alltså deras fordran hade omvandlats till stamaktier i ett nytt bolag som övertagit det tidigares verksamhet. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruk- tion) s. 176.
619. 619Minoriteten gick i stället på en linje som för tankarna till fordringar med limited recourse (se avsnitt 9.3.4 (Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”) nedan). Man menade att gäldenären endast hade åtagit sig att ansvara för lånet med den vinst som kunde komma att uppstå i bolagets rörelse. Vidare kunde likvidationen inte medföra en mera vidsträckt ansva- righet än som hade utfästs i förbindelsen. I NJA 1876 s. 30 ansågs ett åtagande att betala efter bästa förmåga vara ett villkor om förfallotidpunkt. Målet NJA 1900 s. 291 rörde inte konkurs,
620. 620Se prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 230 f. om den tidigare regleringen av suspensivt vill- korade fordringar som numera återfinns i 5 kap. 10 § KonkL. Se även NJA 1988 s. 620 och Lindskog, SvJT 1992 s. 611 f., om distinktionen mellan borgenärsanspråk och bolagsanspråk.
621. 621Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 31 f. ifrågasätter värdet av 1930 års fall i närliggande frågor. Se även Andrews, Borgenärskollektiv s. 115 (not 360) och Schytzer s. 95 f. Möller kom- menterar målen i anslutning till frågor om fordringar i ackord. Se även Lindskog, SvJT 1992 s. 612 f., som kritiserar att tillskottet i NJA 1930 s. 597 bedömdes vara en fordran som fick göras gällande i konkurs snarare än att ge upphov till ett bolagsanspråk.
622. 6225 kap. 1 § KonkL, 4 kap. 3 § FrekL. SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 74. Welamson, Konkurs- rätt s. 454. Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.2.2.1. Jfr också tyska InsO § 41 (1) (”Nicht fäl- lige Forderungen gelten als fällig.”) samt danska Konkursloven § 147 st. 1 jämte Bet. 1971:606 (Konkurs og tvangsakkord) s. 107.
623. 623Se 5 kap. 10 § konkurslagen. Lindskog, Betalning s. 176 f. Nästföljande stycken behandlar dessa fall.
624. 624Munukka och Rosqvist s. 43 och 55. Det kan diskuteras om ett efterställningsvillkor i sig, utan någon reglering av förfallodagen, skulle befria gäldenären från en skyldighet att betala dröjs- målsränta om parterna inte reglerat detta i avtalet. Jfr NJA II 1936 s. 34 i anslutning till 6 § SkbrL.
625. 625Se exempelvis § 5.5 (Payment obligations and capitalisation of interest continue) i malldokumentet LMA ICA.
626. 626Jfr angående skillnaden mellan ett suspensivt villkor och ett villkor om förfallodag, Andrews, Borgenärskollektiv s. 114 f.
627. 627Den seniora borgenären lever i den situationen med risken att gäldenären och den juniora borgenären kommer överens om nya villkor för den juniora krediten. Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 638 ff. Ändå är denna metod för att åstadkomma riktad efterställning vanlig i transaktioner som rör något lägre belopp, t.ex. där en privatperson har lämnat ett efterställt lån i egenskap av aktieägare eller säljare; och den seniora borgenären inte har genomdrivit undertecknande av ett intercreditoravtal. Se avsnitt 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiska situatio- ner) och 11.2 (Tredjemansavtal).
628. 628Se nedan i avsnitt 10.2 (Löpande skuldebrev och den juniora borgenärens förvärvare eller borgenä- rer) om definitionen av skuldebrev och ömsesidiga förpliktelser.
629. 629Avseende ordet ”modalitet”, se Lindskog, Betalning s. 116 ff. och Walin, Materiell konkursrätt s. 28.
630. 630Frågan om det tolkningsvis kan röra sig om ett ”nytt lån” när förutsättningarna förändras kan få betydelse för frågan om tidpunkten för fordrans uppkomst och återvinning. Se Torhild Elin Nordtveit, Debitorskifte (ak. avh.) Bergen (2021) s. 86 ff.
631. 631Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 626, som formulerar saken som att gäldenärsavtal (med Lindskogs terminologi) lämpar sig dåligt för riktad efterställning, eftersom ett sådant villkor i praktiken gynnar alla andra fordringsägare ”vilket säkerligen inte var avsikten hos vare sig efterställ- ningsborgenären eller ägaren till den fordring vars infriande gjordes till villkor för betalning av den efterställda fordringen.” Jfr avseende norsk rätt Iversen, Interkreditoravtaler s. 30, som menar att eftersom det inte finns utrymme för parterna att avtala om en annan prioritetsord- ning än den som uttryckligen följer av Dekningsloven, skulle ett avtal om riktad efterställning bedömas som allmän sådan enligt lagens § 9–7. På grund av detta argumenterar Iversen för att parterna bör hålla sig till ett avtal om efterställning utom formella obeståndsförfaranden tillsammans med ett avtal om ”turnover” (på s. 30 f. i uppsatsen framförs att man kallar detta ”avtale om delvis subordinering og etteroppgjør”).
632. 632Jfr till detta HD:s resonemang i NJA 1991 s. 671 där det var fråga om att bedöma en privatper- sons rätt till ersättning för utfört arbete. Frågan var om en fordran på lön enligt bestämmel- serna om lönegaranti kunde göras gällande i konkurs, när VD:n hade villkorat utbetalningen av sin lön med att finansiering för bolaget skulle komma på plats (vilket inte hade skett). HD konstaterade att parterna hade varit överens om att VD:n skulle vänta med löneuttag, till dess vissa affärsuppgörelser hade blivit klara. Överenskommelsen kunde visserligen tolkas så att lönen hade villkorats av finansieringsfrågans lösning. Enligt HD framstod det emellertid, med hänsyn till omständigheterna, som mindre rimligt att ge överenskommelsen den innebörden.
633. 633Gullifer och Payne s. 260 ff. De engelska termerna kan ge en fingervisning om vilka rättsliga positioner som parterna i ett intercreditoravtal har avsett. Men någon fullständig eller särskilt användbar förklaring kan inte utvinnas av termer som har etablerats i utländsk rätt.
634. 634Avtalsklausuler av denna typ kallas ibland också för ”non-recourse”. Här kommer för enkelhets skull i det följande endast ”limited recourse” eller ” begränsat exekutionsunderlag” att använ- das. Ett välkänt exempel i främmande rätt är hur långivare i vissa amerikanska jurisdiktioner lånar ut mot säkerhet i fastighet. Om gäldenären inte kan betala, har långivaren rätt att ta egendomen i anspråk, men utan att kunna rikta krav mot gäldenären personligen för det fall panten inte förslår. Se Andra C. Ghent och Marianna Kudlyak, Recourse and Residential Mort- gage Default: Evidence from US States. The Review of Financial Studies, vol. 24, no. 9, 2011, pp. 3139–3186. Jfr SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 122 där man säger att ”Enbart rätt till betalning ur fastigheten utan förmånsrätt och utan något personligt ansvar för fastighetens ägare är en säregen rättighetstyp som bör undvikas.”
635. 635En stor mängd exempel på obligationsvillkor med sådana klausuler finns vid tiden för denna avhandling att läsa via Europeiska värdepappersmyndighetens (ESMA) databas över så kallade STS-värdepapperiseringar. Se också Göthlin, Tranching of Debt s. 45 ff.
636. 636Lennander, Panthavares skyldigheter s. 206.
637. 637Se avsnitt 6.3 (Riktad efterställning vid värdepapperisering). Tekniken återfinns också i projekt- finansiering, se Wood, Project Finance (2019) s. 45. När man talar om recourse i factoringsam- manhang avses specifikt vilken rätt förvärvaren ska ha att vända sig till överlåtaren för brister i de överlåtna fordringarna. Jfr vad som gäller för säkerställda obligationer, där man i stället talar om dual recourse; borgenären kan rikta anspråk både mot specifika tillgångar och mot emit- tenten ”personligen”. Se direktiv (EU) 2019/2162 om utgivning av säkerställda obligationer och offentlig tillsyn över säkerställda obligationer, kap. 1 artikel 4 (Dual recourse) och prop. 2021/22:76 (Ändrade regler om säkerställda obligationer) s. 24 f.
638. 638Wood, Project Finance s. 145. Regleringen av ”tranching” och prioritet i värdepapperiserings- fallet kommenteras också i avsnitt 6.3 (Riktad efterställning vid värdepapperisering).
639. 639Se not 28.
640. 640Jfr NJA 1985 s. 879. Målet gällde stoppningsrätt (63 § 2 st. KöpL (41 § Lag (1905:38 s.1) om köp och byte av lös egendom)) och tillämplig lag för ett anspråk mot köparens konkursbo enligt 2 § lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker. Parternas lag- val gäller inte i fråga om rättsverkningar i förhållande till andra än parterna. HD konstaterade att talan inte innefattade ”ett anspråk mot köparen på grund av köpeavtalet utan ett anspråk som har verkningar för köparens borgenärer och som grundas på köpeavtalet i kombination med det förhållandet att konkursboet efter konkursutbrottet skulle ha utfått och disponerat över godset.” Det anspråk som var under bedömning i målet var av den arten att det skulle utgöra massafordran i köparens konkurs. Därmed föll frågan utanför det område där parterna kan välja tillämplig lag genom avtal.
641. 641Se Hessler, Sakrätt (1973) s. 499 ff., Rodhe, Sakrätt (1985) s. 125 f. och Unnersjö, Regress (2021) s. 118 och 137. Jfr Myrdal, Återpantsättning s. 150 ff. angående terminologin samt Göran Mill- qvist, Återpantsättning, JT 2005/06 s. 460 och Stefan Lindskog, Återpantsättning. Några an- teckningar med anledning av en avhandling, i JT 2007/08 s. 859 (not 58). Myrdal kommenterar i sin tur språkbruket hos bland andra Ingvarsson, Borgen (2000) s. 200 f. (som hellre vill tala om naturlig fordran), Martinson s. 203 (som använder termen på ännu ett annat sätt), Helander (1983) s. 41 f. och Lennander, Panthavares skyldigheter s. 17. Jfr också Per Ellsberger, Pantlån (ak. avh.) Jure (2009) s. 89 som föredrar ”personhäftad” respektive ”sakhäftad” fordran efter tyskan. Se 1 kap. 7 § 2 st. UB där tredjemanspant kontrasteras mot att pantens ägare person- ligen är betalningsskyldig. Se också föregångaren till 17 kap. 5 § sjölagen (1994:1009) (som idag lyder ”Skall haveribidrag betalas av last eller annat gods, svarar ägaren med godset men inte personligen.”); 215 § 1 st. sjölagen (1891:35 s. 1): ”Skall haveribidrag betalas av last eller annat gods, häftar ägaren med godset men svarar ej personligen.” Jfr även HD:s motivering i NJA 1987 s. 143.
642. 642Rodhe, Sakrätt (1985) s. 123. Rodhe hänvisar i sin tur till Hessler, Sakrätt (1973) s. 498 ff. som också talar om huvudregel och undantag. Hessler, liksom senare Lindskog, var också skeptisk till om denna modell kunde vara praktiskt relevant (s. 500 i a.a.): ”I praktiken förekommer detta knappast annat än i fall, där samtidigt den ifrågavarande egendomen utgör säkerhet (så- som pant) för fordringen./…/ Se även Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 8 och 31 samt Undén, Sakrätt (1976) s. 166.
643. 643Henrik Hessler, Om så kallade övertagandeförbindelser, SvJT 1979 s. 63 f. Lindskog, Operson- liga fordringar, gör på s. 382 f. den distinktionen att en opersonlig fordran där det som avses är att rätt till betalning är begränsad till en viss tillgång, kan – men inte måste – vara sakrättsligt förstärkt genom att borgenären samtidigt har en fullbordad pant i den häftande tillgången. Se avseende norsk rätt Andenæs, Konkurs s. 429 f.
644. 644Lindskog, SvJT 1992 s. 610: ”En möjlig teknik att nå angivna syften, vilken teknik jag inte har sett använd och som ej kommer att vidare beröras i denna uppsats, är att omvandla en personlig lånefordring till en icke personlig sådan.” Se även en sådan koppling i Lindskog, Opersonliga fordringar s. 380 f.
645. 645Lindskog, Betalning s. 175. I samma avsnitt som rättsföljdsförsvagningen opersonliga ford- ringar tas upp, nämns också den särskilda formen av rättsföljdsförsvagning som innebär att borgenären efterställer sin fordring. Lindskog ansluter även fallet NJA 2016 s. 1057 till detta problem, genom att det interna ansvaret vid så kallad dold samgäld kunde tänkas vara begrän- sat till visst exekutionsunderlag.
646. 646NJA 1996 s. 560 behandlade preskription av en säkerställd fordran. Borgenären har i sådant fall rätt att trots preskriptionen tillgodogöra sig ställd tredjemanspant. I detta avseende behandla- des alltså tredjemanspant i linje med pant i allmänhet, snarare än i linje med vad som hade gällt vid borgen. (Kritik mot avgörandet, se bland annat Lindskog, Opersonliga fordringar s. 389 och Ingvarsson, Borgen (2000) s. 206). Se även NJA 1994 s. 668. Emellertid är väl situationen vid tredjemanspant oftast den, att om pantsättaren inte uppfyller det som åligger honom enligt pantavtalet, finns en rätt för borgenären att rikta anspråk mot pantsättarens person. Jfr Hess- lers och senare Myrdals invändningar mot terminologin (not 619 ovan) samt Rodhe, Sakrätt (1985) s. 127 angående fall där rättegångskostnader trots att fordran var opersonlig skulle tas från gäldenären personligen.
647. 647Ett annat sätt att se på tredjemanspant är det omvända, nämligen att exekutionsunderlaget för borgenären utökas med egendom som ställs till förfogande som säkerhet av en tredje man utan omedelbart intresse i den pantsäkrade skulden. För att tänka sig att exekutionsunderlaget minskar måste man rimligen utgå från tredjemannen som motpart och att en obegränsad bor- gen från denne vore normalfallet. Det här omvända perspektivet är inte oväsentligt, eftersom det i fall av limited recourse är just en försämring för borgenären som åsyftas, i jämförelse med vad som hade gällt i avsaknad av sådan avtalsbestämmelse.
648. 648Rodhe, Sakrätt (1985) s. 134.
649. 649Se 11 § preskriptionslagen (1981:130), 6 kap. 4 § JB, 2 kap. 7 § FHL, 3 kap. 5 § sjölagen (1994:1009) och 9 § lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer. Walin, Panträtt (2022) s. 27. Myr- dal, Återpantsättning s. 151 f. Jfr Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 134 och
650. 650f. Lindskog, Preskription s. 109 ff. Lennander, Panthavares skyldigheter s. 17 diskuterar endast opersonliga fordringar i anslutning till pant, och anmärker att ”Skillnaden mellan en personlig och en opersonlig fordran är att panthavaren, då fordran är opersonlig, endast kan hålla sig till panten för att få betalt.” Se även Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 653 f., Rodhe, Sakrätt (1985) s. 125 och Håstad, Sakrätt (1996) s. 117.
651. 651Se om effekterna för övriga borgenärer i avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär). Wood, Pro- ject Finance s. 203 samt Gullifer och Payne s. 256 f. och Lehtimäki s. 120 angående engelsk rätt.
652. 652Se Hessler, Sakrätt (1973) s. 447: ”… på betingelseområdet möter några fall, som inte kan pres- sas in under vedertagna sakrättsformer, men där sålunda likväl sakrättsligt skydd, såväl mot borgenärer som mot ny ägare kan föreligga.”
653. 653Det vill säga, att lägga ”betingelse” som ett konstitutivt alternativ vid sidan av exempelvis ”överlåtelse” kan betraktas som ett så kallat category mistake (se Gilbert Ryle, The Concept of Mind, London: Hutchinson University Library (1949)).
654. 654Hessler, Sakrätt (1973) s. 446 har beskrivit betingelser som ”belastningar eller befogenheter, som på grund av avtal eller annan omständighet är knutna till viss egendom” (min kursivering). Se även Rodhe, Sakrätt (1985) s. 599 och Håstad, Sakrätt (1996) s. 28 och 440 ff. Jfr dock Rodhe, a. a. s. 600 som talade om att betingelse lika gärna kunde beteckna en överlåtelse som är villkorad eller inte fullbordad, som en äganderätt som är på vissa sätt inskränkt.
655. 655Hessler, Sakrätt (1973) s. 54 f. respektive s. 447 och Annina H. Persson, Betingelser – en svår- fångad sakrättslig företeelse, i Gorton m.fl. (red.), Fs Göran Millqvist, Jure (2019) (Persson, Betingelser) s. 511 ff. Se även Zackariasson, Borgenärsskydd s. 33.
656. 656Jfr Rodhe, Sakrätt (1985) s. 602, som sorterade såsom ”rättighetsbetingelse” en möjlighet för ägare av fast egendom eller skeppsegendom att ge en annan person rätt att belasta egendomen med panträtt (med hänvisning till SOU 1982:57 (Pantbrev) s. 105 ff.).
657. 657Persson, Betingelser s. 517 f. Förköpsförbehåll som inte intagits i bolagsordning saknar sak- rättslig verkan oavsett förvärvarens onda tro. Jfr Rodhe, Sakrätt (1985) s. 606.
658. 658Hessler har påpekat att de sakrättsliga problemen vid betingelser i princip är desamma som vid övriga särskilda rättigheter. Frågan blir även här om och i så fall på vilket sätt skydd kan vinnas mot den juniora borgenärens borgenärer och singularsuccessorer. Hessler, Sakrätt (1973) s. 55. Jfr även Rodhe, Sakrätt (1985) s. 609 f. Håstad diskuterar även avtal om att tvister ska slitas genom skiljeförfarande som en form av belastning, se Håstad, Sakrätt (1996) s. 442 och Något om skiljedomsavtals verkan mot tredje man, i Lindblom (red.), Process och Exekution, Vänbok till Robert Boman, Iustus (1990) s. 183. Här får principerna i 27 § SkbrL tas till intäkt för att en förvärvare inte kan ha bättre rätt än överlåtaren. Skiljedomsklausulen binder dock inte parts borgenärer i den mån tvisteföremålet är en sådan sak som parterna inte hade kunnat avtala om med bindande verkan för borgenärerna. I anslutning härtill se not 800.
659. 659Jfr NJA 1990 s. 331. JustR Karlgrens tillägg i NJA 1949 s. 645 (Grammofonskivorna). Mat- tias Liljebäck, De besynnerliga och besvärliga belastningarna, Juridisk Publikation Nr 2/2017 s. 412 respektive s. 422.
660. 660Håstad, Sakrätt (1996) s. 449 f. Lindskog, Betalning s. 190 f. Se även NJA 2017 s. 289, HD:s domskäl p. 9. Där förklaras motiven till att upprätthålla betingelser i förhållande till mottaga- rens borgenärer när det gäller gåvor.
661. 661Se Persson, Betingelser s. 511 ff. Rodhe, Sakrätt (1985) s. 609 ff.
662. 662Ett möjligt sådant undantag framgår av avsnitt 10.3 (Efterställda obligationer) nedan.
663. 663Se ur praxis NJA 1993 s. 468 (fastighet ingick i exekutionsunderlag), NJA 2008 s. 733 (Den överlåtna mäklarprovisionen) (JustR Håstads tillägg, som också fäster vikt vid singular- successors möjlighet att avstå från förvärv av en belastad tillgång medan borgenärens borge- närer redan har en fordran som de behöver få täckning för), NJA 2007 s. 455, NJA 2016 s. 51, NJA 2016 s. 288 (Betalingserklæringen) och NJA 2015 s. 1040 (De enstegstätade fasaderna II) p. 10–16 i HD:s domskäl. Munukka och Rosqvist s 99. Johnny Herre, Något om överlåtelseför- bud och överlåtelsebegränsningar, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 413 f. NJA 2017 s. 289 gällde huruvida villkor om att försäljning på auktion inte fick påkallas enligt samäganderättslagen, skulle anses binda förvärvare av andel i fastighet. Se HD:s domskäl p. 12.
664. 664Jfr NJA 2009 s. 570, JustR Lindskogs tillägg för egen del, där det framgår att begränsningar i den fria överlåtbarheten av fordringsrättigheter även kan motiveras av borgenärens intresse. I de flesta fall av kommersiellt motiverade fordringsöverlåtelser blir det dock inte relevant att tala om ett förbud mot överlåtelse som är uppställt i borgenärens intresse, eftersom det bara är borgenären själv som i och för sig kan överlåta.
665. 665Målet kommenteras kort av Johnny Herre och Svante O. Johansson i Svensk rättspraxis: Av- tals- och obligationsrätt 2005–2019, SvJT 2020 s. 920. Se även Lindskog, Betalning s. 301 och målet NJA 1967 s. 306. I 1967 års fall var det fråga om en avbetalningsköpare, som i samband med köp ställt ut en blanco-växel. Säljaren överlät kontraktet men lät även inlösa växeln, som inte hade överlåtits tillsammans med kontraktet. Köparen fick rätt att göra betalningen gäl- lande mot förvärvaren.
666. 666Se NJA 1924 s. 329, 1925 s. 80 och 1940 s. 297 samt Lars Gorton och Erik Sjöman, Negativa förpliktelser och tredje män: Särskilt om överträdelse av negative pledges i finansiella avtal, JT 2002/03, s. 504 (Gorton och Sjöman, Negativa förpliktelser) s. 508 f.
667. 667NJA 1949 s. 645 (Grammofonskivorna) JustR Karlgrens tillägg. Håstad, Sakrätt (1996) s. 440 f.
668. 668Lindskog, SvJT 1992 s. 643: ”Det förhållandet att ett efterställningsavtal mellan två borgenärer inte utgör en i rättssystemet etablerad rättsfigur kan efter min åsikt inte vara skäl nog för att underkänna det möjligheten av sakrättsligt skydd.[n]” Se även Lindskog, JT 2003/04 s. 114: ”Efterställningen är ingen rättsfigur som är förenad med något slags typtvång. Den kan skräd- darsys och skall tolkas efter allmänna avtalsrättsliga principer.”
669. 669Jfr också i förordet till Philip R. Wood, The Law of Subordinated Debt, Sweet & Maxwell (1990) s. (vii): ”Subordination is undoubtedly quirky and idiosyncratic from the legal point of view: it does not fit easily into conventional legal concepts and some twisting and wrenching is required to get it to work.”
670. 670Se avsnitt 2.3 (Syfte och forskningsuppgift – påverkan på metod och material) ovan om forsknings- uppgiften och om vad jag menar med att undersöka gällande rätt.
671. 671En liknande synpunkt framförs i Göthlin, Tranching of debt s. 56.
672. 672Se ovan i 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång) samt nedan i avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär) om huruvida avtal om riktad efterställning leder till nackdel för övriga borgenärer. Eftersom sakrättsliga konflikter defini- tionsmässigt handlar om att avgöra vem som vinner och vem som förlorar, blir det naturligt att ta den negativa effekten för övriga av sakrättsligt skydd för given. Som diskuterats inlednings- vis är det inte helt träffande att tala om sakrättsligt skydd när det gäller riktad efterställning, till exempel eftersom terminologin i så fall antyder att frågan handlar om huruvida de avtals- slutande parterna ska få skaffa sig fördelar på tredje mans (övriga borgenärers) bekostnad.
673. 673Jfr Lindskog, Denuntiation s. 500 f. (not 5).
674. 674NJA 1912 s. 156. SOU 2015:18 (Lösöreköp och registerpant) s. 106, 123 f. och 129 f., Svante Berg- ström, Sakrättsliga spörsmål angående byggnad å annans grund, SvJT 1955 s. 377. Henriksson, Den dynamiska sakrätten (2004) s. 807 f. Jfr NJA 1954 s. 455 där besittningsövergång krävdes för pantsättning av byggnad på ofri grund.
675. 675Håstad, Sakrätt (1996) s. 232 uttalade med anledning av målet att ”Denuntiation torde vara re- levant sakrättsligt moment bara när tredje man ansvarar för att det överlåtna lösöret utlämnas till rätt person.” Om denuntiationen inte fyller någon funktion utöver att vara ett pliktskyl- digt sakrättsligt moment borde man kunna leva utan den. Se även NJA 2009 s. 695 där HD:s majoritet uttalade ”Eftersom det inte finns något användbart sakrättsligt moment att tillgå, utan det sakrättsliga skyddet uppstår redan genom avtalet ...” liksom NJA 2010 s. 617, HD:s domskäl p. 10. Jfr också SOU 1993:114 (Konto, clearing och avveckling) s. 264: ”Det får visser- ligen förutsättas att sistnämnda regel i aktiekontolagen inte tar sikte på fall då förvaltaren själv skall tillförsäkras panträtt. I ett sådant fall måste i enlighet med vanliga civilrättsliga principer själva pantförskrivningen vara tillräcklig, eftersom förvaltaren inte på något meningsfullt sätt kan åläggas att underrätta sig själv.”
676. 676Se NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt) jämfört med NJA 1981 s. 1050. Jfr NJA 1997 s. 660. Målet handlade om skydd mot säljarens borgenärer vid förvärv av en flytdocka i och med avtal och inskrivning enligt 24 kap. JB. HD upprätthöll i detta fall ett krav på tradition vid överlåtelse av lösöre. Även praxis vad gäller traditionsprincipen har dock utvecklats till att bli mer ändamålsorienterad, se NJA 2007 s. 413 (Nya Vitala), NJA 2007 s. 652 och NJA 2008 s. 684 samt Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 77.
677. 677Millqvist, Sakrätt (2021) s. 147, 185.
678. 678NJA 1975 s. 528. Forssell (passim).
679. 679Björk, Factoring s. 447. NJA 1986 s. 44.
680. 680Se Lindskog, Betalning s. 322 och vidare Lindskog, SvJT 1992 s. 642 f. Lindskog talar här i termer av borgenärsavtal som gäldenären fått kännedom om.
681. 681Lindskog, SvJT 1992 s. 643 f.
682. 682Gäldenären kan alltid betala med befriande verkan till den rätta (materiellt berättigade) bor- genären, se Tiberg och Lennhammer, Skuldebrev, växel och check, Norstedts Juridik, 7 uppl. (1995) s. 50 f., Mellqvist och Persson s. 171, JustR Håstads tillägg i NJA 2008 s. 733 (Den över- låtna mäklarprovisionen). Se också Lindskog, SvJT 1992 s. 629.
683. 683Den juniora borgenärens fordran är med Adestam och Arvidssons terminologi aktualiserad men inte förfallen (även om vi inte ser på efterställningen som ett temporalt villkor enligt avsnitt 9.3.3.2 ovan). Se Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.2.2.1.
684. 684Om gäldenärens felaktiga betalning har kommit den seniora borgenären till godo och förfa- randet inte har inneburit någon nackdel för denne kan tänkas att betalningen ändå skulle anses befriande. Så skulle exempelvis kunna vara fallet om en solvent junior borgenär utan dröjsmål betalar den seniora borgenären enligt bestämmelser om turnover. Se NJA 1943 s. 537 och NJA 2007 s. 86 (Motocrossbanan) samt Lindskog, Betalning s. 338 f.
685. 685Jfr Lindskog, Betalning s. 129. ”Skulle gäldenären infria den efterställda fordringen först, bör det som utgångspunkt vara skadeståndsgrundande i förhållande till den privilegierade borge- nären.” Se även Lindskog, Betalning s. 1004 f. En betalning med befriande verkan för gälde- nären kan också tänkas omintetgöra möjligheten för en senior borgenär att dra nytta av even- tuella säkerheter som ställts för den samlade lånefinansieringen eller i andra hand för juniora borgenärer, jfr Krause s. 103.
686. 686Se vidare avsnitt 12.6 (Avtalet i konkurs) om tidpunkten för beräkning av den seniora borgenä- rens skada.
687. 687Detta har att göra med frågan om under vilka förutsättningar en betalning kan anses mottagen ”för annan”. Se avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan.
688. 688Se Wood, Project Finance s. 203 samt Gullifer och Payne s. 256 f.
689. 689Jfr Stefan Lindskog, Om rättslig flerspårighet, i Gernandt m.fl. (red.), Fs Gertrud Lennander, Jure (2010) s. 191 ff.
690. 690Se avsnitt 8.11 (Sammanfattning av rättskällornas behandling av riktad efterställning) och 1.7 (Varför behöver intercreditoravtalets rättsverkningar undersökas?).
691. 691NJA II 1936 s. 15. SOU 1935:14 s. 41.
692. 692Detta går tillbaka på den grundläggande principen att rättigheter, men inte förpliktelser, kan överlåtas, se Hugo Tiberg och Dan Lennhammer, Skuldebrev, växel och check, Norstedts Juridik, 7 uppl. (1995) s. 20. Den närmare innebörden av denna avgränsning och av ensidig- hetsrekvisitet är alltjämt föremål för rättsvetenskaplig diskussion. För ett sentida exempel, se Andrews, Borgenärskollektiv s. 247 ff.
693. 693Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.1. Reglerna om löpande skuldebrev får emellertid bety- delse för andra typer av löpande handlingar än just skuldebrev.
694. 694SOU 1935:14 s. 84. Se även NJA 2017 s. 769 (Collectors elektroniska skuldebrev), JustR Lind- skogs tillägg p. 1. Ingvarsson, Ett enkelt löpande skuldebrev s. 87.
695. 695Se avsnitt 9.3.3 (En integrerad del av den juniora borgenärens fordran) ovan och 11 § SkbrL.
696. 696Frågan om den juniora borgenärens konkursbo är bundet av ett avtal om efterställning, som utgör en självständig disposition som den juniora borgenären har gjort till förmån för den seniora, diskuteras inom ramen för 31 § SkbrL i avsnitt 9.3.2 (En separat rättshandling) ovan. Avseende riktad efterställning av en löpande skuldförbindelse i dansk rätt, pekar Hedegaard Kristensen s. 402 på att för att sakrättsligt skydd ska uppnås i förhållande till den juniora bor- genärens borgenärer behöver den seniora borgenären företa det sakrättsliga moment som krävs för löpande handlingar jämte Gældsbrevsloven § 22.
697. 69721 § SkbrL. Se NJA 2017 s. 769 (Collectors elektroniska skuldebrev) p. 5–10. Ingvarsson, Ett enkelt löpande skuldebrev s. 92 f. För en sådan tolkning talar även den kommentar till en- sidighetsrekvisitet som lämnas av Mellqvist i Elektroniska skuldebrevs rättsliga karaktär, JT 2017/18 s. 855, som liksom Gorton, Företagskrediter s. 121 och HD i NJA 2017 s. 769 i fråga om ensidighetsbegreppet upprepar att det ”ska vara frågan om en förpliktelse att prestera utan krav på någon motprestation.” Liknande formulering återfinns NJA 2019 s. 959 (Glasbergas entreprenadskuld), HD:s domskäl p. 9.
698. 698Lindskog, SvJT 1992 s. 629. Jfr diskussionen om skiljeklausuler i Andrews, Borgenärskollektiv s. 361.
699. 699Se Arvidsson och Adestam, SkbrL p. 1.8.5.4 med vidare hänvisningar. Avseende bedömningen av god tro enligt 15 § SkbrL vid förvärv av orderskuldebrev där förvärvaren tillhör den finansiel- la sektorn, se NJA 2010 s. 467 (Den överlåtna fordringsstocken). Se även 4 kap. 18 § konkurs- lagen och Gertrud Lennander, Överlåtelse av återvinningsbar egendom, i Gorton m.fl. (red.), Fs Göran Millqvist, Jure (2019) s. 370 för en parallell till förvärvarens ställning vid förvärv som belastas av återvinningskrav.
700. 700Under 1900-talet tycks förlagslån också ha varit ett viktigt alternativ till säkrare obligationer för icke-finansiella företag, se Lars-Erik Thunholm, Svenskt Kreditväsen, Rabén & Sjögren,
701. 701uppl. (1966) s. 214 ff. Se vidare om finansiella institutioners upplåning genom efterställda instrument i avsnitt 6.4 (Riktad efterställning i bankernas upplåning – kapitaltäckning och resolu- tion).
702. 702Situationen där flera fordringar är allmänt efterställda och eventuellt ska rangordnas sinsemel- lan har berörts i förarbeten och doktrin, se ovan i kapitel 8 (Efterställda fordringar i lagstiftning, praxis och litteratur – kronologisk översikt).
703. 703Jfr praxis avseende borgen när omfattningen av borgensansvaret förändras utan att borgens- mannen tillfrågas, eller när de prioriterade borgenärerna byts ut eller återbetalas: NJA 1983 s. 332, NJA 1989 s. 269, NJA 1991 s. 277, NJA 1992 s. 351, NJA 1993 s. 163, NJA 1997 s. 58, NJA 1997 s. 813 och NJA 2016 s. 1176 (SevenDay Finans) samt Annina H. Persson, Borgen, ett
704. 704Som påpekas av Andrews, Borgenärskollektiv s. 300 utgör enskilda obligationer del av en till beloppet bestämd (och därmed överblickbar) globalskuld. Detta skiljer sig alltså i fråga om möjligheten att förutse kretsen av efterställda långivare från en situation där olika lån har tagits upp och för vilka emittenten/gäldenären har ställt ut självständiga löpande skuldebrev.
705. 705Se avsnitt 4.2.2.1 (Obligationer som alternativ till traditionell bankfinansiering). En funktionell definition av obligation är följande. Det rör sig om en skuldförbindelse, som (i) är att anse som ett löpande skuldebrev, (ii) är uppenbart avsedd för den allmänna rörelsen, (iii) är standardi- serad och (iv) utgör en del av och hör samman med en större globalskuld. Se Andrews, Ford- ringshavarkollektiv s. 488. Av 4 § 1 st. SkbrL framgår att obligationer är skuldebrev. Termen obligation förutsätter inte att skuldförbindelsen i fråga är dematerialiserad och inte heller att lånet har fördelats på ett visst antal olika fordringshavare.
706. 706Prop. 1997/98:160 (Kontoföring av finansiella instrument) s. 128–132. NJA 2017 s. 769 (Collec- tors elektroniska skuldebrev), p. 9 i HD:s domskäl och p. 2 i JustR Lindskogs tillägg för egen del. Lars Afrell, Lag (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella in- strument, Karnov, 2020-10-01 (Juno) (Afrell, Kontoföringslagen), inledning.
707. 707Se vidare i avsnitt 10.3.4 (Registrering enligt 4 kap. 19 § kontoföringslagen) nedan.
708. 708Kure, Finansieringsret s. 385. Se Andrews, Borgenärskollektiv s. 240 ff. angående emissions- processen i detalj.
709. 709Se prospektförordningen. Utöver prospekt och obligationsvillkor upprättas bl.a. avtal med ar- rangör, emissionsinstitut, (i förekommande fall) olika agentfunktioner och relevant börs eller marknadsplats inför upptagande till handel. Se även Lars Gorton, Arrangörens ansvar för upp- gifter vid emittering av obligationslån – ett norskt rättsfall s. 129 f. i Bernitz m.fl. (red.), Fs Lars Pehrson, Jure (2016).
710. 710För exempel på skrivningar om förvärvarens bundenhet, se SSMA-villkoren § 2.2: ”By subscri- bing for Notes, each initial Noteholder agrees that the Notes shall benefit from and be subject to the Finance Documents and by acquiring Notes, each subsequent Noteholder confirms such agreement.”
711. 711En central del av obligationsvillkoren, som inte ska behandlas ytterligare i detta avsnitt, hand- lar om kollektivt beslutsfattande och representation för fordringshavarna. Frågor om minori- tetens bundenhet vid majoritetens beslut vid exempelvis rekonstruktionsförhandlingar be- handlas av Andrews, Fordringshavarmötet s. 19 ff. I kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) diskuteras de rättsliga förutsättningarna för en agent för fordringshavarna (borgenä- rerna), när det gäller upprätthållande av bestämmelser om riktad efterställning.
712. 712Se exempelvis § 12.4.2 i SSMA-villkoren.
713. 713Karin Wallin-Norman och Magnus Schmauch, Lagarna om kontoföring av finansiella instru- ment och om avvecklingssystem, 2019-10-01 (Juno) (Wallin-Norman och Schmauch) vid
714. 714kap. 19 §.
715. 715Jfr angående avtal i allmänhet om bundenhet vid betungande eller överraskande standardvill- kor, avtal där det inte går att fastställa någon gemensam partsavsikt samt om inkorporering av villkor genom hänvisning, bland andra NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet), NJA 2011 s. 600 (p. 16 och 17), NJA 2014 s. 960 (p. 20–24), NJA 2013 s. 271 (p. 7) och NJA 2021 s. 643 (Ramav- talet). Se även Niklas Arvidsson, Avtals efterverkan vid utträden ur varaktiga flerpartsavtal, JT 2016/17 (Arvidsson, Avtals efterverkan) s. 23. Andrews, Fordringshavarmötet s. 34. Lindskog, JT 2003/04 s. 117 f. om tolkningen av ”massavtal”. Jfr den princip för tolkning av obligations- villkor som kommer till uttryck i p. 32 (v) i målet Bank of New York v Montana Board of In- vestments [2008] EWHC 1594 (Ch): [2009] 1 All E.R. (Comm) 1081: [2008] 7 WLUK 299 (Ch D): ”… a New York court would endeavour to interpret an agreement under which securities are widely held by investors in an objective and uniform manner because the agreement at issue is not the consequence of a relationship between particular borrowers and lenders and does not depend upon particularised intentions of the parties.”
716. 716Se avsnitt 9.5 (Sammanfattning av den konstitutiva analysen) för en summering av de huvudsak- liga alternativ för tolkning eller konstruktion av riktad efterställning som föreslås i avhand- lingen.
717. 717Se definitionen av skuldförbindelse i 1 kap. 3 § kontoföringslagen, som talar om en ensidig skuldförbindelse avsedd för allmän omsättning. Andrews, Borgenärskollektiv s. 247 ff. och Andrews, Fordringshavarmötet s. 39.
718. 718Se prospektförordningen artikel 7(7)(a)(iv) och 16 (2) som kräver att emittenten informerar potentiella investerare om lånens prioritet ur förmånsrättshänseende. Dalhuisen Vol. 3 s. 99, not 38, uttalar från ett europeiskt perspektiv att efterställning vad gäller obligationer måste ses just som ett ursprungligt fordringsvillkor som stipuleras av emittenten. Jfr NJA 1981 s. 1205 angående bundenhet av en skiljeklausul i försäkringsvillkor som den försäkrade inte kan på- verka. Se på samma tema NJA 1982 s. 390 och NJA 1983 s. 725.
719. 719Andrews, Borgenärskollektiv s. 378. Andrews förklaring av ”aktivt aktsam okunskap” framgår av a. a. s. 376. Jfr a. a. s. 350. Där anförs (i obligationskontexten och när fordringshavarkollek- tivet diskuteras i ljuset av möjliga bolagskonstruktioner) att en fordringshavares konkursbo kan välja att inte inträda i obligationslånevillkoren och därmed inte behöver finna sig i att vara subordinerad i förhållande till fordringshavargemensamma fordringar (enligt lånevillkoren, se exempelvis § 16 (Distribution of Proceeds) i SSMA-villkoren.) Andrews utvecklar emellertid på s. 355 (not 1184) att slutsatsen att en fordringshavares konkursbo kan välja att inte inträda i obligationslånevillkoren bygger på förutsättningen att obligationen och obligationslånevillko- ren anses utgöra två skilda men kopplade rättsförhållanden. Jag menar att den förutsättningen i princip faller. Det är ofta lämpligt av tekniska och språkliga skäl att skilja mellan en skuldför- bindelse och de vidhängande avtalsvillkoren, men de utgör en helhet på så sätt att en fordrings- havare inte kan ha rätt som borgenär enligt en skuldförbindelse på andra villkor än som följer av de vidhängande obligationslånevillkoren. Från den utgångspunkten kan man sedan diskutera om enskilda obligationslånevillkor (eller, som i den här avhandlingen, sidoordnade avtal) är överraskande eller tyngande på ett sådant sätt att en förvärvares bundenhet kan ifrågasättas.
720. 72018 kap. 3 § LVpM är resultatet av en implementering av artikel 18 (1) i direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emit- tenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34/EG (öppenhetsdirektivet). Se även i skäl (22) till öppenhetsdirektivet. Ett tidigt steg mot EU-rättslig reglering för investerarskydd och en inre marknad för kapital var 77/534/EEC: Commission Recommendation of 25 July 1977 concerning a European code of conduct relating to transactions in transferable securities. Där nämns i p. (3) under rubriken General principles att ”Equality of treatment should be guaranteed to all holders of securities of the same type issued by the same company.” Möjligen kan ifrågasättas om principen avsågs omfatta icke-aktierelaterade instrument, se a. a. III C. Dalhuisen Vol. 3 s. 951. SOU 2006:50 (En ny lag om värdepappersmarknaden) s. 77. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk (marknadsmissbruksförordning) och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG, skäl (24). Finsk rätt, se 6 § 1 st. i l agen om ombud för obligationsinnehavare (574/2017). Se vidare Andrews, Borgenärskollektiv s. 357 f. Jfr också Andrews slutsatser på s. 492. Dansk rätt, se Dan Moalem, David Moalem och Peer Schaumburg-Müller, Kapitalmarkedsloven med kommentar, Nord Academic (2023) (Moalem m.fl., Kapitalmarkedsloven) s. 294.
721. 721Jfr OECD, Swedish Corporate Bond Market (2022) s. 39 f. I OECD:s rapport lämnas öppet om den svenska regeln om likabehandling i 18 kap. 3 § LVpM, som härstammar från öppenhets- direktivet, kan ges en vidare betydelse än att samtliga fordringshavare måste behandlas lika i fråga om information. Se även Erik Lidman och Jens Andreasson, Transparens och likabehand- ling på företagsobligationsmarknaden, NTS 2/2022 (Lidman och Andreasson) s. 82 f. Jfr också Wood, International loans s. 310 f. och 433 ff. om artikel 18 i öppenhetsdirektivet i engelsk tolkning.
722. 722Krav på likabehandling av fordringshavare kommer till uttryck i SSMA-villkorens § 10.3–10.6 och § 15.1 avseende förtida inlösen och i § 19.2.4 avseende agenten. Se även Svensk Värdepap- persmarknad, Remisspromemoria – Svensk Värdepappersmarknads mallvillkor för företags- obliga tioner 21 januari 2022 s. 6. Om sammanhanget medger kan även den obeståndsrättsliga principen (se avsnitt 2.6.3.3 (Likabehandling av borgenärer) såväl som associationsrättsliga prin- ciper ställa upp hinder för den emittent som avser att behandla fordringshavare, som har del i samma lån, olika.
723. 723Lidman och Andreasson s. 81 ff. diskuterar kravet på likabehandling av obligationsinnehavare med utgångspunkt i att ”reglerna om likabehandling syftar till att upprätthålla allmänhetens förtroende för att dess investeringar på värdepappersmarknaden inte förskjuts till andra inves- terare (eller personer) på ett sätt som inte ligger i linje med premisserna för deras investering.” Andrews, Borgenärskollektiv s. 300.
724. 724Andrews, Fordringshavarmötet s. 40 och densamme, Borgenärskollektiv s. 373 f. Jfr RP 48/2017 rd s. 83 f. och s. 117: ”Det är inte möjligt att skräddarsy villkoren för enskilda obligations- innehavare, eftersom ombudet ska behandla alla obligationsinnehavare lika.”
725. 7256 kap. 6 § kontoföringslagen lyder: ”Den som på förfallodagen eller på fastställd avstämnings- dag är antecknad på ett konto i avstämningsregistret som ägare eller i andra fall berättigad att ta emot betalning för en skuldförbindelse skall anses ha rätt att ta emot betalningen. Betalningen är dock inte giltig, om gäldenären insåg eller borde ha insett att betalningsmottagaren inte var berättigad att ta emot betalning för skuldförbindelsen.” Ordalydelsen i andra meningen in- bjuder till frågan om gäldenären med kunskap om att fordran är efterställd ändå skulle kunna betala till den juniora borgenären med befriande verkan. Givet att det vid löpande handlingar blir fråga om att konstituera riktad efterställning som ett integrerat fordringsvillkor, träffar emellertid inte efterställningen den situation som klausulen avser. Den juniora borgenären är trots allt rätt borgenär. Situationen blir snarare att jämföra med en betalning vid fel tidpunkt eller i fel valuta, vilket kan föranleda ersättningsskyldighet men inte att betalningen inte blir ”giltig”.
726. 726Se avsnitt 9.4 (Legitimationsfrågor).
727. 727Wallin-Norman och Schmauch vid 6 kap. 6 §. Eftersom en rättighetshavare måste vara registre- rad på avstämningskonto för att ha rätt till betalning, kan gäldenären inte i praktiken välja att inom Euroclears system betala till en prioriterad borgenär eller agent som varken är registrerad som panthavare eller ägare. Se vidare nedan angående registrering av inskränkningar i borge- närens rätt enligt 4 kap. 19 § kontoföringslagen. Däremot tyder § 11.4 i SSMA-villkoren på att en agent som har hand som säkerheter för obligationsinnehavarnas räkning kan realisera dessa och (i varje fall i ett första steg) gå utanför Euroclears system för att distribuera betalningar till borgenärer i den ordning som avtalats i ett intercreditoravtal. Jfr den till marknadspraxis anpassade finska 29 § 3 mom. 2 m. i lagen (1991/827) om värdeandelskonton: ”Mot emitten- ten kan inte framställas några krav, om denne har gjort betalningen till värdepapperscentra- len, kontoförvaltaren eller ombudet för obligationsinnehavare i tid” (min kursivering) samt RP 48/2017 rd s. 128 f.
728. 728För exempel på formuleringar av efterställning finns lånevillkor för vid tiden för avhandlingen aktuella företagsobligationer publicerade (förutom på fi.se under prospekt) på stamdata.com. Jfr RH 1995:57. I detta fall hade ett efterställningsvillkor inte tagits med i den skriftliga doku-
729. 729I den tidigare aktiekontolagens motsvarighet till 4 kap. 19 § kontoföringslagen, skulle ”låne- villkor” registreras. (9 kap. 4 § 2 p. aktiekontolagen (1989:827)). Förarbetena saknar närmare motivering till att detta lyftes ut ur lagtexten i samband med att kontoföringslagen infördes. Se Andrews, Borgenärskollektiv s. 351.
730. 730Andreasson, Kartläggning s. 116 menar till och med att ”Eftersom obligationsvillkoren är till- gängliga via andra kanaler för den som efterfrågar dessa är det knappast ett större problem för marknadens funktion att villkoren inte är tillgängliga via avstämningsregistret.” SOU 1969:13 (Enklare obligationshantering) tycks ha förutsatt att obligationer var löpande skuldebrev (även om de var förlagslån som gav rätt till betalning först efter övriga fordringshavare i konkurs), och samtidigt var föremål för ”obligationslånekontrakt”. Se a. bet. s. 15 och 77.
731. 731Därmed inte sagt att det alltid är lätt att fastställa vad som i sin tur ingår i obligationslåne- villkoren, se Sara Göthlin, The Green Promise – Contract Law and Sustainable Purpose Bonds, JT 2018/19 s. 567.
732. 732Se avsnitt 1.5.3.3 (Turnover) för en förklaring av termen. Förutsättningarna för separationsrätt i en junior borgenärs konkurs behandlas i avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan. I kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan undersöks sedan fordringshavarnas möjligheter att lämna över vissa rättigheter till en agent, som tar emot och fördelar medel från gäldenären på deras uppdrag.
733. 733Afrell, Kontoföringslagen vid 6 kap. 1 §. Wallin-Norman och Schmauch vid 6 kap. 1 §. Lind- skog, Betalning s. 43 f.
734. 734Min förståelse av vad som är tekniskt möjligt och brukligt vid kontoföring baseras på samtal med Mats Gunnarsson, Euroclear, den 28 januari 2020 och 19 oktober 2022. Se även punkterna 7.9 och 7.10 om registrering av rättigheter och konton för mottagande av rättigheter i Euro- clears anslutningsavtal (januari 2020). Avtalet finns tillgängligt från Euroclear Swedens hem- sida. Jfr Andrews, Borgenärskollektiv s. 352 (not 1178) avseende att inget hindrar att inskränk- ningar som följer av ”t.ex. ett fristående men till skuldförbindelsen kopplat intercreditor-avtal” registreras på avstämningskonto. Jfr Walin, Finansiella instrument s. 110 f. om registrering av samägande till en kontoförd skuldförbindelse.
735. 735Andrews, Borgenärskollektiv s. 351 f., Andreasson, Kartläggning s. 116, SOU 1993:114 (Konto, clearing och avveckling) s. 264 f. samt Wallin-Norman och Schmauch vid 6 kap. 5 §.
736. 736Se prop. 2015/16:10 (Värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument) s. 163.
737. 737I standardvillkoren för obligationer enligt svensk rätt ingår också en bestämmelse som speglar att borgenär ska låta registrera annan som enligt pantsättning, uppdrag etc. ska ha rätt att ta emot betalning, se § 3.2 i Bilaga 1 – MTN-Villkoren på s. 556 i Andrews, Borgenärskollektiv samt § 6.2 i SSMA-villkoren.
738. 738Se även JustR Lindskogs tillägg i NJA 2016 s. 1074 p. 5. Jfr Afrell, Kontohavare (2021) s. 28 som observerar att digitaliseringen av värdepappersmarknaden har gått mycket snabbt och att denna utveckling stundtals kan vara svår att förena med de etablerade juridiska regelverken.
739. 739Så även i Karin Wallin-Norman, Kontorätt – Rätt till kontoförda värdepapper, (ak. avh.) Jure (2009) s. 128 f.
740. 740Se avsnitt 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiska situationer) ovan.
741. 741Jfr Rodhe, Sakrätt (1985) s. 609 som beskriver frågor om avtal till förmån för tredje man som ger denne en självständig rätt, som att man rör sig i ”vad man skulle kunna kalla ett mellan- stadium mellan obligationsrätt och sakrätt”.
742. 742Jfr Wood, Project Finance s. 206 angående ”contractual subordination” som här motsvarar av- tal om efterställning där bara gäldenär och den efterställda borgenären är parter: ”It follows that there is no intercreditor agreement between the parties so that there are questions as to whether the common debtor and the junior creditor can agree to de-subordinate.”
743. 743Jfr ”senior non-preferred” enligt 21 kap. 15 § 3 (b) resolutionslagen, 18 § 1 st. 2 m. FRL och avsnitt 6.4.3 (Resolution) ovan.
744. 744Se ovan i avsnitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrät- tens typtvång) om huvudregeln om avtalets subjektiva begränsning. Om avtal där tredje man ges en självständig rätt, se Jan Hellner, Richard Hager och Annina H. Persson, Speciell Avtals- rätt II, 2 häftet, Norstedts Juridik, 7 uppl. (2020) (Hellner, Speciell Avtalsrätt II, 2 häftet) s. 137. Se vidare NJA 1956 s. 209, NJA 1994 s. 359, NJA 2005 s. 142 (Ränteskruven), NJA 2013 s. 491, Mellqvist och Persson s. 25 f., Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 152, Laila Zackariasson, Direktkrav: Om rätt att rikta anspråk mot gäldenärens gäldenär (ak. avh.), Iustus (1999) (Zackariasson, Direktkrav) s. 184 ff. samt Lindskog, HBL (2019) s. 193 f.
745. 745Även aktieägarna gynnas typiskt sett av att gäldenären tillförs mer förlustabsorberande ka- pital. De gynnades också vid företagsrekonstruktion enligt GFrekL, eftersom allmänt efter- ställda fordringar bortföll vid ackord, men aktieägarna kunde bibehålla möjligheten att få verksamheten på fötter och därmed ta hem framtida överskott. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 175. Se vidare avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruk- tion) nedan.
746. 746Dalhuisen anmärker för denna situation att villkoret om efterställning måste vara ”irrevoca- ble” när det ges, Dalhuisen Vol. 3 s. 99 (not 38). Se även Wood, Project Finance s. 206.
747. 747Se UfR 1964.253 H. Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 51.
748. 748I NJA 2005 s. 142 (Ränteskruven) uttalade HD att ett avtal mellan två parter kan omedelbart berättiga en tredje man, om det framgår av avtalet eller enligt vanliga tolkningsregler kan anses vara vad parterna åsyftat. Bevisbördan för att parterna avsett att tredjemannen ska erhålla en sådan rätt utan att vara part i avtalet och kunna åberopa det mot den förpliktade åvilar tredje mannen. Se även NJA 1994 s. 359 och Johnny Herre, Svensk rättspraxis, Förmögenhetsrätt 1978–2004, SvJT 2005 s. 574. Jfr även NJA 2013 s. 491, HD:s domskäl p. 13: ”Ett tredjemans- avtal behöver inte utpeka något särskilt subjekt utan kan vända sig till ett kollektiv av personer (jfr artikel II.-9:301 Draft Common Frame of Reference).”
749. 749Se NJA 2005 s. 608 (Max och Frasses) och Jan Kleinemans kommentar till domen i Jan Kleine- man (red.), Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, Jure (2019) s. 17. Wood, International loans s. 106 f. innehåller en redogörelse av engelsk och amerikansk praxis avse- ende situationen där en ursprunglig borgenär har riktat anspråk (i vissa fall framgångsrikt) mot en ny borgenär som fått säkerhet av gäldenären i strid med en utfästelse om negative pledge (se not 727 nedan). Jfr också Ramberg, Aktieägaravtal s. 60 f. om möjligheten att rikta skade- ståndsanspråk mot någon annan än avtalspart när det gäller försäljning av aktier i strid med aktieägaravtal. I sådana situationer, det vill säga ställande av säkerhet respektive försäljning av aktier, kan dock (som Ramberg påpekar i a.a. s. 59) utsikten att erhålla skadestånd bli en klen tröst jämfört med om det hade gått att få tillbaka säkerheterna respektive aktierna. Se även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada – särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart (ak. avh) Juristförlaget (1987) s. 466 ff. och Ulf Bernitz, Skadeståndsansvar för otillbörligt ingri- pande i avtalsförhållande och medverkan till kontraktsbrott, JT 2005/06 s. 620.
750. 750NJA 2019 s. 94 (Gamla vägen), Lindskog, Betalning s. 422.
751. 751Lindskog, SvJT 1992 s. 637 ff.
752. 752Jfr Rune Sæbø, Motregning, Fagbokforlaget (2003) (Sæbø, Motregning) s. 512 och Hedegaard Kristensen s. 413 ff. Jfr situationen där gäldenären i kreditavtal har iklätt sig ett åtagande att inte ställa säkerhet till annan enligt en så kallad negative pledge. Se Gorton och Sjöman, Nega- tiva förpliktelser, Rodhe, Sakrätt (1985) s. 619 samt Lindskog, Betalning s. 232 f. Ämnet be- handlas av Bertil G. Bylund, Något om s. k. negativa klausuler i låneavtal, i Grönfors (red.), Fs Knut Rodhe, Norstedts (1976) s. 113 f., SOU 1969:13 (Enklare obligationshantering) s. 15 och s. 77 ff. samt SOU 1981:76 (Företagshypotek) s. 72. Om negative pledge enligt dansk rätt, se Kure, Finansieringsret s. 353 f. och Tingslysningsloven (Lov nr. 111 af 31. marts 1926) 43 § och 47 §. Om negative pledge-klausuler i internationell avtalsstandard, se Wood, International loans s. 99 ff.
753. 753Se, utöver i not 719 refererade rättsfall, NJA 1998 s. 520, (som gällde banks ansvar att inte lämna ut pantsatt egendom), samt Herres kommentar i Svensk rättspraxis, Förmögenhetsrätt 1978–2004, SvJT 2005 s. 573: ”Skyldighet enligt 1936 års lag [om pantsättning ...] gäller oav- sett att borgenären [fel i originalet, det som avses torde vara tredje mannen] inte kan anses stå i något avtalsförhållande gentemot borgenären. Det förefaller vara av mindre betydelse om tredje mannens skyldighet karakteriseras som ett tredjemansavtal, som en utomobligatorisk skadeståndsskyldighet baserad på culpa eller på annat sätt, eftersom effekten blir densamma, nämligen att tredje man har en skyldighet gentemot borgenären som också är skadestånds- sanktionerad.” Jfr JustR Håstads tillägg i NJA 2001 s. 292 om situationen där tredje man är osäker på om panten kan lämnas ut. Se även NJA 2015 s. 741 (Partneravtalet) och Arvidsson, Avtals efterverkan s. 20 f. Jfr NJA 2019 s. 94 (Gamla vägen) om ansvar för en bostadsrätts- förening som hade lämnat utdrag ur register, där information om pantsättningar saknades (HD:s domskäl p. 37).
754. 754Jfr HD:s resonemang om avsikten med vissa säkerheter i NJA 1995 s. 197. Jfr UfR 1975 s. 308. Omständigheterna kan givetvis också innebära att ett avtal faktiskt föreligger mellan borgenä- rerna, och då blir det inte fråga om ett tredjemansavtal. Se Mossberg s. 292 ff. Johnny Herre och Svante O. Johansson, Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005–2019, SvJT 2020 s. 841. Även här kan jämföras med den analys som Gorton och Sjöman, Negativa förpliktelser, har gjort av rättsläget vad gäller förbud mot att pantsätta tillgångar till tredje man (särskilt s. 518). Notera att Gorton och Sjömans artikel skrevs före HD:s dom i NJA 2005 s. 608 (Max och Frasses).
755. 755Mossberg s. 225 f.
756. 756Zackariasson, Direktkrav s. 38 f. och 185 f. Mossberg s. 282 f. Jfr de reservationer som görs gäl- lande i NJA 2000 s. 48 mot att fingera tredjemansavtal som möjliggör för en borgenär att rikta krav direkt mot en gäldenärs gäldenär. I fall av riktad efterställning är den juniora borgenären gäldenär (förpliktad att upprätthålla efterställningen) i förhållande till den seniora borgenären (berättigad att kräva att efterställningen upprätthålls). Därmed blir en senior borgenärs rätt att destinera betalning på den juniora fordran till sig själv (eller agent) på sätt och vis en rätt att ge- nomdriva betalning direkt från gäldenärens gäldenär, till möjligt förfång för den juniora bor- genärens borgenärer. Fordringarna lär emellertid inte vara kopplade på ett sådant sätt att det är motiverat att tala om täckningsfordringar eller direktkrav. Inte heller kan gäldenären befrias i förhållande till den juniora borgenären genom att erlägga betalning direkt till den seniora, med mindre efterställningen har fått formen av en överlåtelse. Jfr diskussionen i Lindskog, Betal- ning, särskilt s. 270 f. och Torgny Håstad, Processrätten i emissionsgarantidomen, SvJT 2017 s. 366. Jfr också JustR Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2014 s. 760 (Cargo Center).
757. 757Se HD:s uttalande i NJA 2012 s. 697 p. 16 ”Detta gäller särskilt i fall /.../ där borgenärens (om- budets) krav mot gäldenären (klienten) är kontraktuellt grundat och borgenären alltså som villkor för krediten kunnat avtalsmässigt kräva en självständig rätt mot gäldenärens gäldenär (klientens motpart) men underlåtit att göra så ...” Med detta i åtanke kan en senior borgenär tänkas bli mindre skyddsvärd där denne hade kunnat ingå avtal direkt med den juniora borge- nären men har underlåtit att göra så.
758. 758Lindskog HBL (2019) s. 923. Andrews, Borgenärskollektiv s. 168. Gorton, Syndikerade lån (2010) s. 89. Det blir aldrig aktuellt att anse sådana borgenärskollektiv som behandlas här som handelsbolag, eftersom handelsbolag kräver registrering, 1 kap. 1 § lagen (1980:1102) om han- delsbolag och enkla bolag (HBL).
759. 759SOU 1978:67 (Nya bolagsregler) s. 59, Daniel Stattin och Karin Eklund, Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, p. 3.1, Lexino 2020-12-04 (Juno), Arvidsson, Avtals efterverkan s. 24, Lindskog, HBL (2019) s. 917. Jfr angående gränsdragningen mellan samarbete i bolag och hyresavtal, Elisabeth Ahlinder, Optioner, negativklausuler, leasingavtal och efterställda lån av- seende fast egendom – något om jordabalkens betydelse för vissa säkerhetsvillkors rättsliga verkan, JT 2014/15 s. 772 (Ahlinder, Optioner). Ahlinder konstaterar att det faktum att ett hyresavtal innehåller moment som är hänförliga till samarbetsavtal inte i sig medför att avtalet som helhet inte kan betraktas som ett hyresavtal enligt 12 kap. JB.
760. 760Frågor som ofta varit centrala i praxis avseende enkla bolag har rört hur överskott eller förluster ska bäras, samt regler om uppsägning eller likvidation. Dessa frågor är i regel lösta i och med intercreditoravtalets kontext. Se exempelvis NJA 1939 s. 434 och NJA 1986 s. 402 (tippning), NJA 1915 s. 338 (samverkan i bygge), NJA 1932 s. 627 (likvidation när rörelsen gått med för- lust), NJA 1939 s. 497 (likvidation av ”bolag” när fastighet förvärvats av en i syskonskaran men överskott och förluster skulle delas), NJA 1945 s. 341 (utbrytning av fastighet från avtalad samförvaltning), NJA 1945 s. 454 (bolagsman eller anställd i frisersalong), NJA 1974 s. 314 (odling av vildflor) och NJA 1980 s. 547 (fiskerörelse och bostad).
761. 761SOU 1978:67 (Nya bolagsregler) s. 58 f. Arvidsson, Avtals efterverkan s. 23. Rolf Dotevall, Sam- arbete i bolag. Om personbolag, Norstedts Juridik, 3 uppl. (2015) s. 24 f. Håkan Nial, Carl Hemström och Daniel Stattin, Om handelsbolag och enkla bolag, Norstedts Juridik, 5 uppl. (2022) s. 45 ff.
762. 762Jfr Daniel Stattin och Karin Eklund, Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, p. 3.1, Lexino 2020-12-04 (Juno), om aktieägaravtal.
763. 763Relationerna mellan konkursborgenär och konkursbo styrs framför allt av KonkL. Relationer- na mellan borgenärerna sinsemellan styrs å andra sidan både av konkurs- och konkursprocess- rätten vad gäller förfarandet i relation till konkursboet, å andra sidan av förmögenhetsrättsliga regler. Det är i dessa inbördes relationer som samarbetet skulle kunna konstrueras som ett enkelt bolag. Jfr Andrews, Borgenärskollektiv s. 379 ff. som tar sin utgångspunkt i processuella regler när borgenärskollektiv ska klassificeras inom ramen för formella obeståndsförfaranden. Jfr Söderlund, Konkursrätten s. 129 f. övergripande om processtanken.
764. 764Lindskog, HBL (2019) s. 928 f. Lindskog menar att när parterna (som skulle vara fallet vid intercreditoravtal) inte har haft någon uttrycklig avsikt att samverka inom ramen för ett bolag, är de regler som följer av HBL inte det första som tillgrips för utfyllnad av avtalet. I stället får vad som följer av rättsförhållandets natur och sedvänja anlitas innan det kan bli aktuellt med dispositiv lag (se NJA 1923 s. 586 där sedvänja bland fiskare på Västkusten fick företräde fram- för dispositiva regler om uppsägning av enkelt bolag slutet på obestämd tid). I främsta rummet bör sättas avtalets syfte (eller, om samarbetet ges formen enkelt bolag, bolagsändamålet).
765. 765Jfr avseende den romerska rätten: ”In sale and hire the parties are men whose interests are opposed, and each seeks to make a bargain which will be profitable to himself[n], whereas partnerships and mandate are both of a fiduciary nature and require that the parties should have special trust in each other /…/ It is more dishonourable for one partner to try to overreach another than for a seller to try to overreach a buyer.” H.F. Jolowicz och Barry Nicholas, Histori- cal Introduction to the Study of Roman Law, 3 uppl., Cambridge University Press (2008). Mot bakgrund av praxis avseende lojalitet i avtalsförhållanden behöver man emellertid inte sträcka sig efter bolagskonstruktionen för att tolka in ett krav på lojalt agerande i avtal med inslag av samverkan, se NJA 2021 s. 943 (Omsättningsmålet) p. 8 – 18. Se även Niklas Arvidsson, Lojalitet och egenintresse inom avtalsrätten – några reflektioner med anledning av ”Omsätt- ningsmålet”, JT 2021/22 s. 666 och Arvidsson, Avtals efterverkan s. 24. Jfr Jessica Östberg, Något om skyldigheten att iaktta bolagets intresse vid insolvens, i Bernitz m.fl. (red.), Fs Lars Pehrson, Jure, (2016) s. 455 ff. samt Gertrud Lennander, Lojalitetsplikt i insolvensrätten, In- solvensrättslig Tidskrift 2020:2 s. 18. Andrews, Fordringshavarmötet s. 40 f. Om lojalitetsplikt i bolagsförhållanden, se vidare Lindskog, HBL (2019) s. 68 ff.
766. 766Jfr Daniel Stattin och Karin Eklund, Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, p. 3.1, Lexino 2020-12-04 (Juno) samt Håkan Nial, Carl Hemström och Daniel Stattin, Om handels- bolag och enkla bolag, Norstedts Juridik, 5 uppl. (2022) s. 47 om ”societas leonina”.
767. 767Se NJA 1910 s. 344 (fördelning av provision vid fastighetsförsäljning).
768. 768Prop. 1979/80:143 (Handelsbolag m.m.) s. 56. SOU 1978:67 (Nya bolagsregler) s. 71 och 118. NJA 1997 s. 211. Lindskog, HBL (2019) s. 674. Hjalmar Karlgren, Studier över privaträttens juridiska personer och samfälligheter utan rättspersonlighet, Elanders (1929) (Karlgren, Juri- diska personer (1929)) s. 150. Söderlund, Konkursrätten s. 610. Jfr emellertid minoriteten i NJA 1997 s. 211 och 4 kap. 7 § 2 st. jämte 2 kap. 30 § 1 st. 4. m. HBL samt SOU 1978:67 (Nya bolagsregler) s. 107 f. Jfr också Håkan Nial, Om handelsbolag och enkla bolag, Norstedts (1955). Nials idé om sakrättsliga verkningar av enkelt bolag (som kritiseras av bland andra Hjalmar Karlgren, En bok om bolag – några randanteckningar, SvJT 1956 s. 619 f.) tycks inte ha vunnit anslutning. Se även Håstad, Sakrätt (1996) s. 448.
769. 769Jfr Söderlund, Konkursrätten s. 611 f. och Rodhe, Sakrätt (1985) s. 155 ff. Jfr även Lindskog, HBL (2019) s. 923, som i anslutning till frågan om lånekonsortier som företräds av en av borge- närerna har framfört att övriga borgenärer i en sådan situation kan få separationsrätt till belopp som överstiger företrädarens avtalade andel i den senares konkurs. En fråga här blir emellertid om med en bolagsmans andel ska förstås fordrans nominella belopp eller den andel som tillfal- ler bolagsmannen efter tillämpning av en avtalad betalningsordning. Frågan om föret rädare för borgenärskollektiv i bolagskontexten behandlas i avsnitt 13.4.3.4 (Talan för borgenärernas räkning om ett enkelt bolag anses föreligga) nedan. Separationsrätt i en junior borgenärs konkurs behandlas i avsnitt 12.10 (Separationsrätt).
770. 770Avhandlingens problem gäller som bekant i en situation då den juniora borgenären inte vill eller kan medverka till att avtalet efterlevs, eller den juniora borgenären är försatt i konkurs. Om alla är överens finns inga hinder mot att konkursförvaltaren i samråd med parterna betalar eventuell utdelning till de konton som anvisas.
771. 771Se avsnitt 2.6.3.3 (Likabehandling av borgenärer) angående likabehandlingsprincipen.
772. 772Se Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 12 ff. för en redogörelse över rättsområdet eller äm- net insolvens- eller obeståndsrätt. Den individuella exekutionsrätten (utsökningsförfarandet) lämnas i regel utanför. Detta till trots behandlas kort och för fullständighetens skull frågan om utmätning i avsnitt 12.8.1 (Utmätning avseende efterställda fordringar).
773. 7733 kap. 1–4 §§ GFrekL.
774. 774Se vidare avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion)
775. 775Jfr om ackord i konkurs, 12 kap. 11 § KonkL. Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019) vid
776. 776§.
777. 777Regelverket för resolution syftar till att skapa en harmoniserad och säker modell för rekon- struktion och avveckling av framför allt banker, som begränsar spridningseffekter, och där skattebetalarna inte får betala för banker som misslyckas (se avsnitt 6.4.3 (Resolution)).
778. 77821 kap. 15 § 3 (c) resolutionslagen.
779. 779Se avsnitt 1.7 (Varför behöver intercreditoravtalets rättsverkningar undersökas?).
780. 78011 kap. 1 § konkurslagen lyder ”Om konkursen inte avskrivs, skall boets pengar, i den mån medlen inte går åt till betalning av konkurskostnaderna och andra skulder som boet har ådragit sig, delas ut till borgenärerna i den ordning som föreskrivs i detta kapitel. Utdelningen skall äga rum i enlighet med den rätt till betalning som tillkommer borgenärerna.”
781. 781Jfr Göran Millqvist, Nya förmånsrätter på grund av internationell rättsutveckling, i Lindskog m.fl. (red.), Fs Jan Kleineman, Jure (2021) s. 759 f. angående den ”ekonomiska förmånsrätts- ordningen”.
782. 782Så även i prop. 2002/03:49 (Nya förmånsrättsregler) s. 168.
783. 783Andrews, Borgenärskollektiv s. 261 f. adresserar en besläktad (men annan) fråga, nämligen om ett villkor om allmän efterställning i förlagsbevis är ett suspensivt fordringsvillkor, närmast i en undersökning av vad som karaktäriserar ett löpande skuldebrev (jfr 32 § 3 st. SkbrL). Efter- som behandlingen av allmän efterställning i förmånsrättshänseende är uttryckligen lagregle- rad har jag inte kunnat se att en sådan klassificering får någon betydelse här.
784. 784Se vidare i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) nedan.
785. 78512 kap. 11 § 1 st. och 12 kap. 21 § 2 st. konkurslagen avseende ackord i konkurs, som tidigare hade sin motsvarighet i 3 kap. 3 § och 8 § 2 st. GFrekL.
786. 786SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 170, SOU 1992:113 (Företagsrekonstruktion) s. 170, prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 139.
787. 787Jfr Kure, Finansieringsret s. 323 som skiljer mellan speciellt och generellt dividendförhöjande efterställning.
788. 788Jfr den norska Dekningsloven, vars uppräkning av efterställda fordringar är uttömmande och tvingande, med undantag av Dekningsloven § 9–7 (Etterprioriterte fordringer) 2) som lyder: ”Fordring som etter avtale skal stå tilbake for de øvrige fordringshaverne, når ikke annet følger av avtalen.” När efterställning är avtalad följer den närmare innebörden av efterställningen
789. 789Enligt förarbetena (a. s.) omfattar inte Dekningsloven § 9–7 första ledet 2) riktad efter- ställning, det vill säga ”avtaler som går ut på at en fordringshaver skal stå tilbake med sitt krav for krav tilhørende en eller flere bestemte fordringshavere. Ofte vil slike avtaler /…/ direkte gå ut på at eventuell dividende som måtte bli utbetalt på fordringen, skal tilfalle disse …” Det går självklart även att ha inställningen att riktad efterställning med en extensiv tolkning omfattas av 18 § 1 st. 3 m. FRL och därför ska beaktas. Som framgår av föregående avsnitt om en möjlig analogi talar systematiska skäl i så fall för att konstruktionerna allmän och riktad efterställ- ning även får följas åt på rättsföljdssidan, vilket förefaller mindre lämpligt.
790. 790Prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 139 f. Se även prop. 1982/83:94 (Beskattning av nä- ringsbidrag m.m.) s. 58 f.
791. 791SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 167 och 170, Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019) (Inledning).
792. 792Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 217.
793. 793Avseende förmånsrättslagen, se Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019) (Inledning). Se exempelvis NJA 1982 s. 336, där de underliggande avtalen och inte den ordning i vilken denun- tiation hade skett blev avgörande för borgenärernas prioritet.
794. 794Om tidpunkten för fordringars uppkomst och betydelsen därav i insolvensrätten, se Schytzer, passim.
795. 795Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 221. Söderlund, Konkursrätten s. 409 för synpunkten att det är en slump vilka sakrätter som har tagits upp i FRL. Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 621.
796. 796SOU 1969:5 (Utsökningsrätt IX) s. 165. Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019) (Inled- ning). 3 kap. 3 § 2 st. FrekL. Förslag till konkurslag och till lag om ackordsförhandling utan konkurs (1911) s. 392. För dansk räkning, se avseende avstående i ackord Bet. 1971:606 (Kon- kurs og tvangsakkord) s. 242.
797. 797En rättsekonomisk fördjupning av den frågan kan handla om huruvida lagen ska skapa incita- ment för ingående förhandlingar innan eller efter att gäldenären faktiskt har hamnat i finansiel- la svårigheter. Se David A. Skeel och George Triantis, Bankruptcy’s Uneasy Shift to a Contract Paradigm (2018). Faculty Scholarship at Penn Law. 1991, särskilt s. 1817. Vidare i avsnitt 2.6.3 (Väl fungerande rättsliga förfaranden vid finansiell eller ekonomisk stress).
798. 798Walin och Gregow, Förmånsrättslagen (2019) (Inledning).
799. 799Hessler, Sakrätt (1973) s. 521.
800. 800Distinktionen mellan eftergifter som saknar en specifik gynnad part (utom gäldenären) och eftergifter till fördel för någon viss borgenär kan förmodligen också förklara vad som annars framstår som en haltande logik, när det antyds att en borgenär självklart inte får ställa sig före andra – men efter. Att någon ställer sig efter någon annan måste ju samtidigt innebära att den andre kommer före.
801. 801Se om avräkningsordningen NJA 2009 s. 64 (Klädpartiet och avräkningen) och NJA 2013 s. 1190. Se särskilt HD:s domskäl p. 14 och JustR Johanssons tillägg för egen del. Lindskog, Betalning s. 702 ff.
802. 802Så även NJA 1988 s. 512. Målet rörde omfattningen av en bankgaranti, se Lindskog, Betalning s. 734.
803. 803Lindskog talar om fordringskonkurrens respektive borgenärskonkurrens, se Betalning s. 696. Enligt 13 kap. 9 § UB styr också berörda sakägare genom avtal (om de kan enas) hur medel ska fördelas mellan dem, när det finns fler anspråk mot utmätningsgäldenären. Se även målet NJA 1986 s. 454.
804. 804Se NJA 2001 s. 805 och vidare Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 163 f., Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 240 f. Curt Ekdahl, Om fordran i konkurs. Norstedt (1935) (Ekdahl, Om fordran i konkurs) s. 161. Lindskog, Kvittning s. 640 f. och Welamson, Konkursrätt s. 482. SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 188. Palmér och Savin vid 5 kap. 15 §. Se även NJA 1994 s. 474, och jämför NJA 2008 s. 878 (Borgensman som ingått proprieborgen för fullgörandet av förpliktelser enligt ett avtal gällande ett löpande kontraktsförhållande har ansetts skyldig att svara endast för den skuld som återstår efter avräkning mellan fordringar och motfordringar hänförliga till avtalet).
805. 805Se NJA 1992 s. 316, NJA II 1971:4 (Förmånsrättslag m.m.) s. 290 samt Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 287. Jfr Håstad, Sakrätt (1996) s. 132 f. om huruvida det är motiverat att i detta sammanhang ställa upp en skarp gräns mellan rättsföljderna av frivilliga respektive ofrivilliga betalningar. Jfr också Lindskog, Betalning s. 387 ff. angående betydelsen vid bedömning av subrogationsgrundad regressrätt av om betalaren har haft ett skyddsvärt intresse av att infria gäldenärens skuld. Se även NJA 2016 s. 107 (Labs2-avgörandet). Ingvarsson, Borgen (2000) s. 80 ff. Hessler, Sakrätt (1973) s. 524.
806. 806Se även målen NJA 1915 s. 426 och NJA 1973 s. 286.
807. 807Som exempelvis är fallet när krediter struktureras som ”second lien”, se not 262 ovan.
808. 808Se Torgny Håstad, Borgensmans rätt till generellt förskriven pant, SvJT 1976 s. 734 f. ”Emel- lertid går det inte gärna att på grund av lagens eller motivens tystnad utläsa att 3 § FRL skulle vara tvingande även såtillvida att det inte skulle vara möjligt att avtala om sämre förmånsrätt eller ingen förmånsrätt alls, där en sådan följer av lagen (jfr att t.ex. vid förlagslån avtal träffas om efterställdhet). Lagens tystnad talar nog, såsom i allmänhet annars, för att bestämmelsen är dispositiv till de sämre prioriterade borgenärernas förmån.” Se även Göta hovrätts dom Ö 3147–12 samt Palmér och Savin vid 5 kap. 4 §. Jfr också Stefan Lindskog, Garantier med do- kumentvillkor – kommentarer med anledning av en avhandling, JT 2014/15 s. 862 angående den rättsregel på vilken den subrogationsgrundade regressrätten vilar, och som innebär att ga- ranten inträder i borgenärens rätt mot gäldenären: ”Trots att det rör sig om ett slags fordrings- förvärv från borgenären, så gäller inte något krav på sakrättsligt moment för skydd mot bor- genärens borgenärer.[n] Detsamma torde gälla för de säkerheter som kan häfta för fordringen. [n]” (Utelämnade noter anger bl.a. att den senare frågan är omstridd, se bl.a. Betalning s. 217.) Notera dock att det som diskuteras här inte gäller någon subrogation av den seniora borgenä- ren i den junioras rätt på grund av infriande, utan möjligheten till analogivis tillämpning av 3 § FRL när den junioras rätt har gått över på den seniora enligt avtal om riktad efterställning.
809. 809Perspektivet att det rör sig om ett slags kringgående, se Ahlinder, Finansiering s. 197. HD:s majoritet i NJA 1997 s. 382 anlade ett mer välvilligt synsätt: ”Om en pant som lämnats till sä- kerhet för en borgenärs fordran pantsätts i andra hand för en annan borgenärs fordran, har den förste borgenären företrädesrätt till betalning ur säkerheten framför den andre. Borgenärerna kan emellertid avtala att rätten till panten skall fördelas mellan dem på annat sätt. Fördelning- en kan i och för sig bestämmas i det pantavtal som den senare borgenären ingår med gäldenä- ren, under förutsättning att den förste borgenären medverkar med sitt godkännande. (Jfr t ex Lennander, Panthavares skyldigheter 1977 s 196 f., samt även NJA 1982 s. 336.) En fördelning av rätten till panten kan emellertid också göras i ett fristående avtal mellan borgenärerna.” Lennander pekar i Panthavares skyldigheter s. 197 på skillnaden mellan sekundärpantsättning, som innebär att flera borgenärer har säkerhet i samma pantbrev, och fallet då olika borgenärer har säkerhet i efter varandra följande pantbrev i samma fastighet.
810. 810Se NJA 1987 s. 105, NJA 1989 s. 705 I och NJA 1996 s. 624. NJA 1990 s. 562 gällde återvinning, och surrogation behandlades där som ett led i avgörande av frågan om övriga borgenärer hade drabbats av nackdel. I målet hade gäldenären precis före konkursutbrottet betalat en skuld på checkräkningskredit med medel som stått på gäldenärens postgirokonto efter kundbetalning- ar. Den kreditgivande banken hade som innehavare av företagshypotek förmånsrätt i kund- fordringar. HD konstaterade att pengarna från kundfordringarna genom att de hade samman- blandats med gäldenärens övriga medel (HD nämner också gäldenärens rådighet i domskälen) inte kunde utgöra surrogat för kundfordringarna. Banken hade därmed inte haft förmånsrätt i kontomedlen, och avbetalning på checkkrediten hade varit till nackdel för övriga borgenärer. Jfr också NJA 1991 s. 550, där det faktum att gäldenären inte hade avskurits från rådighet över ett konto, innebar att pengar från försäljning av egendom som hade omfattats av företagshypo- tek inte ansågs kunna utgöra substitut för den intecknade egendomen. Jfr NJA 1956 s. 562 och NJA 1959 s. 128. Surrogation och sambandet med obehörig vinst, se Oulis s. 301 ff. Lindskog, Betalning s. 844 beskriver det som sker som ett slags kompensationspantsättning.
811. 811Se ovan i avsnitt 9.3.2.3 (Överlåtelse av rätten till utdelning i konkurs) och målen NJA 1973 s. 635, NJA 1982 s. 900, NJA 1993 s. 120, NJA 2009 s. 291 (ProCell), NJA 2010 s. 454 och NJA 2012 s. 441 (p. 8 i HD:s domskäl, min kursivering: ”... förhållandena vid konkursbeslutet så långt möjligt bör vara bestämmande för konkursborgenärernas inbördes rätt i konkursen”). Se även RH 1994:126. Jfr fallet NJA 1997 s. 759 och Håstads kommentar till detsamma i Sakrätt (1996), supplement s. 31.
812. 812Se om återvinning i avsnitt 12.9 (Nackdel för annan borgenär) nedan. För praxis avseende fördel- ning av konkurskostnader, se Torkel Gregow, Svensk rättspraxis, Exekutionsrätt 1991–2010: Konkursrätt, SvJT 2014 s. 309.
813. 813Se om pengar som inflyter vid försäljning av tillgångar som omfattas av företagshypotek de ovan nämnda NJA 1987 s. 105 och NJA 1989 s. 705. En aspekt av den situation som målen beskriver, är den säkerhet som kontobanken åtnjuter genom vad som har kallats ”pant i egen skuld”. Genom att godta surrogation på sätt som har skett i praxis, kan ifrågasättas om banker- nas rätt att tillgodogöra sig medel som står inne på en konkursgäldenärs konto i banken innebär en utvidgning av principerna för kvittningsrätt enligt 5 kap. 15 § konkurslagen. Se NJA 1953 s. 60 och Sten F. W. Bille, Om banks panträtt i egen skuld, SvJT 1953 s. 745 samt Per Ellsberger, Pantlån (ak. avh.) Jure (2009) s. 90.
814. 814Jfr i samma riktning Andrews, Borgenärskollektiv s. 451 ff. Andrews menar att den intresse- gemenskap och möjligen lojalitetsplikt som kan finnas i borgenärskollektiv vid exempelvis syndikerade lån eller obligationer handlar om förlustminimering, snarare än att det skulle fin- nas någon plikt att agera för övrigas (eller kollektivets) positiva intressen. Sådana inslag av kontrakts- eller bolagsliknande gemenskap mellan borgenärer som Andrews pekar på är olika starka beroende på sammanhang och specifikt borgenärskollektiv. När det gäller fordrings- havare eller långivare som inom ramen för samma finansieringsarrangemang har lånat ut pengar till samma gäldenär på samma villkor kan det både finnas uttryckliga avtalsbestäm- melser och dispositiv bakgrundsrätt som går ut på att enskilda borgenärer inte ska handla på ett sätt som skadar de andras intresse. Om vi talar om borgenärskollektivet som bestående av exempelvis en långivande bank, en efterställd lånefond och oprioriterade borgenärer av olika slag, ligger det å andra sidan långt bort att tala om en avtals- eller bolagsliknande gemenskap. Jfr Söderlund, Konkursrätten (passim) om konkursboet som association och avsnitt 11.3 (La- gen om handelsbolag och enkla bolag) ovan.
815. 815För rekonstruktionens del, se 2 kap. 16 § 2 st. FrekL. Rekonstruktören ska när han eller hon fullgör sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts. En intressant diskus- sion återges i skriften Insolvensrättsligt forum från januari 1999 s. 85 ff. angående innebörden av denna princip i förhållande till gäldenärens avtal.
816. 816I 7 kap. 8 § 2 st. medges att förvaltaren vid avvecklingen av boet även ”beaktar vad som är ägnat att långsiktigt främja sysselsättningen, om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas.” I NJA 2004 s. 777 formulerades konkursförvaltarens huvuduppgift som att ”till- godo se borgenärernas intressen genom en rationell och lönsam konkursförvaltning.” Kravet på att en åtgärd ska vara ”lönsam” går rent semantiskt längre än lagtextens ”främja en förmånlig och snabb avveckling”.
817. 817Se bland andra Joseph Zamani, Konkursförvaltaruppdragets normer — om arvode, skadestånd och vård av annans lösöre, SvJT 2019 s. 50 och Hans Andersson och Lars Ehrstedt, Vårdplikt för tredje mans lösöre vid konkurser — en replik, SvJT 2020 s. 649. Keller anför på s. 86 f. att borgenärernas ”rätt och bästa” bör förstås som en ”skyldighet för förvaltaren att söka maximera borgenärernas kollektiva intresse av fordringstäckning genom en korrekt utdelning i konkur- sen.[n]” Det kollektiva intresset bör enligt Keller inte tolkas som att det omfattar enskilda borgenärers intressen, det typiska borgenärsintresset, eller summan av alla enskilda borgenärs-
818. 818Se bl.a. NJA 2006 s. 420, HD:s domskäl st. 3.
819. 819Så handlade NJA 1997 s. 485 exempelvis om en felaktig tillämpning av 14 kap. 18 § konkurs- lagen. Talan om skadestånd som inte grundas på brott förs genom klander av slutredovisning i konkurs, se 17 kap. 2 § konkurslagen och prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 412 ff.
820. 820Lars Heuman, Specialprocess, Norstedts, 8 uppl. (2020) s. 226 f. angående samrådsskyldigheten och 246 f. om förvaltarens skadeståndsrättsliga och disciplinära ansvar. Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 416.
821. 821Se HD:s domskäl i NJA 1997 s. 485: ”Mot bakgrund av att rättsläget inte kan anses ha varit oklart är hans förfarande att bedöma som oaktsamt.” I sammanhanget kan följande noteras från UNCITRAL (2010) kapitel 6 (b) p. 130: ”...In other jurisdictions, it may be necessary to amend insolvency laws so as to empower the courts to enforce a subordination agreement and to enable insolvency representatives to deal with priority conflicts among parties to subordina- tion agreements without risk of liability…” Jfr också NJA 2016 s. 1186 avseende prövningsord- ningen när konkursförvaltaren ingått avtal för boets räkning som ansågs oförmånligt. Se även Henrik Bellander, Rättegångsbalk (1942:740) 18 kap. 7 §, Karnov 2022-10-01 (Juno) avseende bl.a. advokats ansvar.
822. 822Se bedömningarna i NJA 2005 s. 443 och NJA 2003 s. 99 samt Göran Millqvist, Konkursför- valtares skadeståndsansvar, SvJT 1991 s. 11, prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 416 och NJA 2014 s. 798. Jfr också NJA 1999 s. 131, där ansvaret för rättegångskostnaderna i en återvin- ningstvist som konkursboet förlorade fördelades på alla borgenärer. ”Uppenbart är att en kon- kursförvaltare både får och är skyldig att vidta åtgärder som i realiteten kan komma att gå ut över en borgenärs eller en borgenärsgrupps möjligheter att få utdelning...” Se även från äldre praxis NJA 1968 s. 6 och NJA 1956 s. 562.
823. 823Så skedde också i Stockholms tingsrätts mål K 10523–21 (Konkurs) där det var fråga om ett åtagande om riktad efterställning.
824. 824Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 416. Se även NJA 2007 s. 736 (Bil & Motor i Emmaboda).
825. 825Agentfunktionen diskuteras i kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan.
826. 826Se bl.a. SOU 1994:120 (Finansiell leasing av lös egendom) s. 185 och Keller s. 636. Keller ute- sluter, på grundval av huvudregeln om rättskraftens subjektiva begränsning, att konkursboet skulle kunna vara bundet av domar före konkurs om exempelvis destination av utdelning eller kategorisering av en fordran som efterställd.
827. 827NJA 2003 s. 3 (Svenska Kredit), st. 3 i HD:s domskäl. HD hänvisade som stöd för detta uttalan- de till bl.a. tidigare praxis i NJA 1902 s. 282, NJA 1922 s. 285, NJA 1925 s. 557, NJA 1926 s. 109 och NJA 1931 s. 647. Man drog även en parallell till vad som gäller skiljeavtal om huruvida något har utgjort en olovlig vinstutdelning (NJA 1993 s. 641). Se även NJA 1997 s. 866 (Emja) och NJA 2020 s. 832 (Skattefordran i VLT:s konkurs), särskilt HD:s domskäl p. 20 och 21. Frå- gan om förlikningsbarhet kanske kan sättas i relation till intercreditoravtalet på följande sätt. Om två parter i ett avtal tvistar om vem som har rätt att kräva en gemensam gäldenär på be- talning, kan hävdas att domstolen inte ens på begäran av båda parterna kan fastställa i vilken ordning de ska få betalt i gäldenärens framtida konkurs. Detta kan motiveras både med risken för att andra borgenärers rätt träds förnär, och med att ett sådant utrymme för parternas dispo- sitionsrätt skulle stå i strid med ”systemet”, jfr de invändningar mot verkställbarhet som lades fram i avsnitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång) och not 404.
828. 828Eventuell separationsrätt för den seniora borgenären vad gäller turnover-medel diskuteras i avsnitt 12.10 (Separationsrätt) nedan.
829. 829Möjligheten till godtrosförvärv där en fordrans egenskap som efterställd faller bort i relation till förvärvare diskuteras i kapitel 10 (Efterställda löpande skuldebrev och obligationer).
830. 830Ramberg, Aktieägaravtal s. 68 f. Se även diskussionen i Forssell s. 189 ff., Håstad, Sakrätt (1996) s. 445 f., Hessler, Sakrätt (1973) s. 461 och Carl Martin Roos, Avtal och rösträtt, Almqvist & Wiksell (1969) s. 330 f. Annorlunda angående aktieägaravtal i hovrättsfallet SvJT 1929 ref. s. 53.
831. 831Se NJA 2010 s. 734 (Tupperware), särskilt HD:s domskäl p. 9: ”När en avtalspart går i konkurs kan hans konkursbo ta i anspråk gäldenärens avtalsrättigheter (3 kap. 3 § konkurslagen). I prin- cip har boet därvid inte bättre rätt än konkursgäldenären (jfr beträffande singularsuccession
832. 832§ skuldebrevslagen).” Målet gällde verkan av en prorogationsklausul i leveransavtal som hade hävts och lett till vissa transaktioner, som konkursboet efter en av parterna försökte återvinna. Se även NJA 2016 s. 288 (Betalingserklæringen) HD:s domskäl p. 24. Sandstedt s. 388 påpekar att den princip som kommer till uttryck i 27 § SkbrL (och 25 § i norska Lov om gjeldsbrev) gäl- ler på motsvarande sätt vid universalsuccession. Andrews, Borgenärskollektiv s. 355 (not 1184) anför avseende förvärvares bundenhet vid obligationsvillkor att ”För det fall obligationen och obligationsvillkoren utgör ett sammanhållet rättsförhållande /…/ kan konkursboet aldrig er- hålla en bättre ställning än den som konkursgäldenären hade innan konkursutbrottet.” Se även DCFR III 5.116.
833. 833Jfr 63 § KöpL, 3 kap. 1–6 §§ FrekL (om hävningsförbud och rätt till fullföljd) och NJA 1996 s. 368. I SOU 1994:120 (Finansiell leasing av lös egendom) s. 185 anförs att 63 § KöpL ger uttryck för en allmän princip som är tvingande. En utbredd uppfattning är dock att varje avtalstyp får granskas för sig i avsaknad av lagreglering. Prop. 1995/96:5 (Företagsrekonstruktion) s. 86 f.,
834. 834SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 309. Andrews och Brodén s. 913.
835. 835Jfr NJA 1981 s. 801. I målet hade en fastighetsmäklare utfört arbete för en försäljning enligt avtal med konkursgäldenären, men försäljningen kom till stånd först efter konkursutbrottet. Oaktat att avtal med syssloman brukar sägas upphöra i och med någon av parternas konkurs, fann HD att boet inte kunde frånträda avtalet och på så sätt undgå att mäklaren kunde be- vaka en fordran på arvode. Däremot ansågs mäklaren inte få en massafordran baserat på den omständigheten att arvodesbeloppet hade preciserats först i och med att konkursförvaltaren hade genomfört försäljningen. Jfr också den reglering av inträdesrätt enligt konkurslagen som föreslogs i Mikael Möller (red.), Det svenska genomförandet av EU:s rekonstruktions- och in- solvensdirektiv, Stiftelsen Insolvensrättsligt forum, Iustus (2021) (Möller (red.), Det svenska genomförandet) s. 50 ff.
836. 836Så exempelvis i Keller s. 447 och i de nedan refererade förarbetena till FrekL.
837. 837SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 171. Betänkandet föreslog, utöver en imple- mentering av ett uttryckligt förbud mot ipso facto-klausuler som ger rätt att häva avtal vid företagsrekonstruktion, ett motsvarande förbud vid konkurs. Se a. a. s. 277 f. och Andrews och Brodén s. 913.
838. 838Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 160. Det lagstadgade förbudet diskute- ras vidare nedan.
839. 839Se för norsk del Dekningsloven § 7–3 och § 7–4 (konkurs) samt § 7–3 (a) och § 7–4 (a) (gjelds- forhandling) och § 7–7 samt Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 309 som uttrycker sambandet som att i den grad boet får inträdesrätt enligt § 7–3, mister medkontrahenten samtidigt hävnings- rätten enligt § 7–7. Dansk rätt, se Konkursloven Kapitel 7.
840. 840Jfr SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 331 f. I FrekL görs inte någon skillnad mellan avtal som är nödvändiga för den dagliga driften och andra avtal, medan insolvensdirek- tivet (artikel 7.4) bara kräver hävningsförbud avseende väsentliga kontrakt med återstående skyldigheter. De bakomliggande ändamålen betonar också att avtal inte ska få sägas upp till men för gäldenärens verksamhet.
841. 841SOU 1994:120 (Finansiell leasing av lös egendom) s. 184.
842. 842A. bet. s. 186.
843. 843A. bet. s. 186. Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 301: ”Parterna kommer gjerne fram til løsninger som er til ugunst for boet, som ingen av partene ønsker å beskytte.”
844. 844Lindskog, Kvittning s. 337 (med referenser i not 1000), Betalning s. 650 och Lindskog, Oper- sonliga fordringar s. 394 talar om principen att avtalsvillkor som ställer parts konkursbo i sämre läge än honom själv inte binder konkursboet eller måste anses vara overksamt ipso jure. Se Andrews och Brodén s. 920 (not 30) och s. 930 (not 61) där författarna redogör för upp- fattningen om en allmän princip med innebörden att avtal som ger borgenär en rättighetsför- stärkning är overksamma. Författarna ifrågasätter om det verkligen finns någon sådan princip. Keller s. 632, diskuterar om det går att tala om en mer övergripande konkursrättslig regel om overksamhet av avtal och klausuler som ”ger högre utdelning i konkursen än utanför denna eller någon form av missbruksregel[n]. En sådan regel skulle kunna ses som ett utslag av de konkursrättsliga utdelningsreglernas tvingande karaktär och det förhållandet att det inte är möjligt att med rättslig verkan avtala om eller föra civilprocesser om den framtida utdelningen i en konkurs.” Se även Keller s. 447 f. För egen del tycker jag ”principen” (oavsett om den är en sådan) är en rimlig utgångspunkt, dels som ett utflöde av den grundläggande premissen att parter inte kan avtala om negativa rättsverkningar för tredje man, men också som en konse- kvens av principen om likabehandling av borgenärer som genomsyrar insolvensrätten. Vad som sedan menas med ”sämre” och var gränsen går mellan sådana rättshandlingar som inte kan tålas och sådana som ändå måste accepteras, är en annan sak.
845. 845En ipso facto-klausul beskrivs i SOU 2001:80 (Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden) s. 17 och s. 83 som ”villkor om att avtal upphör automatiskt vid företagsrekonstruktion”. I linje med detta, se Marie Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal: Vid företagsrekonstruktion och kon- kurs, Wolters Kluwer, 3 uppl. (2017) (Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal) s. 134. I SOU 2001:80 s. 185 och s. 202 utvidgas definitionen till ”klausuler om att inledd företagsrekonstruktion är en hävningsgrund i sig eller rentav automatiskt medför att avtalet skall anses hävt.” Den vi- dare betydelsen stämmer överens med hur ipso facto-klausuler beskrivs i Rescue of Business in Europe s. 208 samt Marie Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar – En jämförande studie av svensk och amerikansk insolvensrätt, (ak. avh.) Stockholms universitet (2001) (Karlsson-Tuula, Rekonstruktion (2001)) s. 209 angående amerikansk rätt. Jfr också regleringen i tysk rätt som följer av 119 § InsO (med hänvisning till den insolventa sidans rätt att kräva fullgörelse av avtal där motparten har kvarstående prestationer enligt 103–108 §§ InsO).
846. 846Janis P. Sarra, Jennifer Payne och Stephan Madaus, The Promise and Perils of Regulating Ipso Facto Clauses (October 6, 2021). International Insolvency Review (2021) (Sarra, Payne och Madaus) s. 1 f. På s. 2 framhåller författarna att ”The ipso facto clause offers an automatic re- medy for the creditor without the time and expense of judicial enforcement proceedings as the creditor can demand accelerated payments or terminate the contract, thus saving transaction costs associated with default.” Denna innebörd ges också uttrycket i SOU 2001:80 (Gäldenä- rens avtal vid insolvensförfaranden) s. 136 f.
847. 847Andrews och Brodén s. 920.
848. 848Båda ändamålen kan ha betydelse samtidigt, jfr Sarra, Payne och Madaus s. 4. Distinktionen handlar om vilket som är det primära ändamålet för en viss reglering. Jfr diskussionen om ipso facto-klausuler i SOU 2016:72 (Entreprenörskap i det tjugoförsta århundradet) s. 185: ”De ändamål som ligger bakom den tvingande regeln i 2 kap. 20 § LFR, där syftet är att hindra att motparten utnyttjar en faktisk monopolsituation till att tilltvinga sig full betalning för oprio- riterade fordringar, talar entydigt för att en sådan klausul bör vara ogiltig.”
849. 849Dessa principer är kodifierade, se om rätt till uppsägning 33–35 §§ konsumentkreditlagen (2010:1846) och 4–5 §§ i lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl.
850. 850Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 146.
851. 851Jfr för norsk del Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 310 och NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 313. Där omtalas, mot bakgrund av kravet på säkerhet för motpartens prestation, huvudregeln om rätt till inträde för konkursbo som ”mer formell enn reell”. Se även Trygve Hellners och Mikael Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion, Norstedts Gula Bibliotek (2009) s. 144 f., som diskuterar kreditavtal i ljuset av hävningsförbudet enligt GFrekL.
852. 852Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 258 ff.
853. 853Se avsnitt 6.4.4.2 (EU-rättslig påverkan) om relevanta EU-rättsliga principer.
854. 854Se artikel 2 (5) insolvensdirektivet. På engelska används uttrycket ”executory contracts” med- an den svenska versionen talar om ”kontrakt med återstående skyldigheter”. Redan i och med denna avgränsning faller kreditavtal där långivaren fullgjort sin prestation till fullo utanför omfattningen av artikel 7.4 och 7.5 insolvensdirektivet. Se även speciallagstiftningen i BRRD2 artikel 68. Jfr prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) som på s. 97, 147 och 167 har fått detta till att avse ”pågående” avtal. Rescue of Business in Europe s. 204, sammanfattar ändamålet bakom särskild lagstiftning om ”executory contracts” och anför att ”… no special treatement is required for contracts under which at least one party had fully performed prior to the commencement of proceedings.” Detsamma gäller norsk rätt, se Aasebø m.fl., Dek- ningsloven s. 302. För en konceptuell diskussion av ”executory contracts”, se Jackson (1986) s. 105 ff. Termen definieras i amerikansk insolvensrätt som ”contracts that are, simultaneously, both assets and liabilities to the bankrupt debtor at the time of filing.” Kenneth Ayotte, Leases and Executory Contracts in Chapter 11, 12 J. Empirical Legal Stud. 637 (2015) s. 638. Se även McCormack, Restructuring Directive s. 126 och Richter i Paulus och Dammann s. 130 ff., sär- skilt s. 137, som menar att ordet ”creditor” i stället för ”supplier” i direktivets bestämmelser om ipso facto-klausuler är ett misstag som inte borde upprepas av medlemsstaterna i implemente- ringen.
855. 855Det kan givetvis diskuteras hur incitamenten att delta i en rekonstruktion eller ackordsför- handling för olika borgenärsklasser påverkas av intercreditoravtalets spelregler och riskfördel- ning. Här kan man också tänka sig variationer som kan bero på att vissa borgenärer har tecknat kreditförsäkring av olika slag, eller att förhandlingssituationen är mer komplicerad. Se avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) och Andrews, Borgenärskollektiv s. 117 f. om likgiltiga borgenärer. Ett specialfall – som det i och för sig också skulle vara drastiskt att tänka sig såsom konkursdrivande – är situationen där en förhållandevis liten del av ett företags finansiering utgörs av en (rörelse)kredit som är ”super-senior” och en större efterställd bank- facilitet eller obligation. Här kan rätten till löpande betalningar medan gäldenären är solvent vara pari passu men prioritet för en super-senior långivare utlösas av obestånd. Se även nedan i detta avsnitt om så kallade flip clauses.
856. 856Jfr Gustaf Rabe, Bankjuridik, P.A. Norstedt & Söners Förlag, 1 uppl. (1956) s. 170, som utgick från att man inte får lösa några checkar sedan utställaren gått i konkurs, även om checkarna är utställda före konkursen.
857. 857Sarra, Payne och Madaus s. 13 och 16 angående att långivare lägger in allt tidigare ”triggers” för uppsägningsrätt, samt Andrews och Brodén s. 937 f., som berör både detta och andra ingripan- den och förstärkningar av låneavtal som kan vara både konkursdrivande och kostsamma.
858. 858Se § 3–51 i den norska Lov om finansavtaler (Finansavtaleloven) samt Aasebø m.fl., Deknings- loven s. 313 (konkurs) och s. 316 (gjeldsforhandling), § 58 st. 2 i danska konkursloven (ävensom Bet. 1971:606 (Konkurs og tvangsakkord) s. 121), 19 § p. 2 i den finska lagen om företagssanering (25.1.1993/47) samt för tysk del 108(2) § InsO samt 44(2) och 55(1) §§ Gesetz über den Stabili- sierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Ur Frank Tschentscher, INSOL Europe/LexisPSL joint project on the implementation analysis of the Directive (EU) 2019/1023 in the EU Member States Germany (11/05/2022) s. 6: ”…creditors may exercise their rights stemming from a contractually agreed event of default as long as it does not deem the debtor’s restructuring efforts an event of default. A lender, for instance, may therefore still exercise a contractual termination right under section†490 Civil Code for any loan not drawn at the time of the restructuring on the grounds of the debtor’s significantly deteriorated finan- cial affairs (see section 55(3) StaRUG and section 490(1) of the German Civil Code ((Bürger- liches Gesetzbuch or ‘BGB’). The rationale here is that a lender may not be forced to increase their level of exposure as is the case already.” Jfr angående konkursbos inträdesrätt i kreditavtal SOU 2001:80 (Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden) s. 221 och Möller, Konkurs och kon- trakt s. 770 f. Som har nämnts ovan är det svårt att se en tillämpning av inträdesrätt i kreditav- tal i praktiken. Det finns väl inget scenario där krediten skulle anses inte ha lämnats om boet inte inträder; skulden finns. Och om boet vill göra gällande inträdesrätt för att kunna påkalla mer likviditet måste rimligen kravet på att i så fall ställa säkerhet till långivaren göra detta alternativ ointressant (se Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s. 131 samt prop. 1995/96:5 (Före- tagsrekonstruktion) s. 199 f.) Regleringen i FrekL av nya avtal som ingås med rekonstruktörens samtycke bör inte kunna kringgås genom att gäldenären utnyttjar eventuellt låneutrymme i gamla avtal.
859. 859Se Corporate Insolvency and Governance Act 2020, Schedule 12 Part I samt Sarra, Payne och Madaus s. 16.
860. 860Som Andrews och Brodén också antyder (s. 933 f.) skulle ett förbud mot klausuler som ger lån- givare rätt till uppsägning eller omförhandling vid en kraftigt förändrad kreditrisk innebära ett nytt och obekant inslag på kreditmarknaden. Vilken risknivå för bl.a. kapitaltäckningsändamål ska åsättas en kredit som inte kan sägas upp oavsett om (enligt bankernas standardblanketter) säkerheten inte längre är betryggande eller låntagarens skuldsättningsgrad har fördubblats? Annorlunda Lennander, Kreditgivaransvaret s. 468 f. Lagen om företagsrekonstruktion inne- håller för denna typ av rättsförhållanden ett verkställighetsförbud, se 2 kap. 23–26 §§ FrekL. Jfr Rescue of Business in Europe s. 208 f. som rekommenderar att ipso facto-klausuler (som de definieras där) ska vara giltiga, men åtgärder mot gäldenären baserade på sådana bestämmelser omfattas av verkställighetsförbud i företagsrekonstruktion. Jfr angående ”avtalets art” i NOU 1993:16 (Falkanger-utvalget) s. 115 och SOU 2001:80 (Gäldenärens avtal) s. 115.
861. 861Se Göthlin, Tranching of Debt s. 24 och 36. Wood, Project Finance (2019) s. 240 f.
862. 862I sådana situationer där tvist uppstår har man nog ofta att räkna med att både gäldenären och vissa borgenärsgrupper har råkat i finansiella svårigheter. Se Lehman Bros. Holdings Inc. v. BNY Corp. Tr. Servs. Ltd., 422 B.R. 407 (Bankr. S.D.N.Y. 2010); Lehman Bros. Special Fin. Inc. v. Ballyrock ABS CDO 2007-1 Ltd., 452 B.R. 31 (Bankr. S.D.N.Y. 2011) samt In re Lehman Bros. Holdings Inc., 2020 WL 4590247 (2d Cir. Aug. 11, 2020).
863. 863Håstad, Sakrätt (1996) s. 398 f. Jfr angående gäldenärens avtal om slutavräkning av derivat- kontrakt, prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 167 och prop. 1994/95:130 (Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta) s. 18 samt prop. 1999/2000:18 (Förstärkt skydd för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden) s. 143.
864. 864Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 100. Lindskog, Betalning s. 784 ff. Lindskog uttrycker det som att all borgenärskonkurrens är hänförlig till konkursgäldenärens passivsida. Jfr NJA 1989 s. 206, NJA 2010 s. 725, samt se NJA 1985 s. 209 och Keller s. 132 f. angående att frågor om se- parationsrätt är något som konkursförvaltaren kan avtala och förlikas om. Intercreditoravtalet är inte bara en reglering av den ordning, i vilken gäldenärens betalningsförpliktelser ska full- göras. Det innehåller även handlingsregler, där borgenärerna är förpliktade gentemot varandra och gäldenären. Med detta perspektiv skulle det vara rimligt att tillämpa principen i 27 § SkbrL även för intercreditoravtal. Problemet med detta argument är att den ”gäldenär” som i första hand skulle skyddas av 27 § SkbrL skulle vara den juniora borgenären.
865. 865I NJA 2010 s. 617 p. 8 i HD:s domskäl uttalas: ”När en part går i konkurs ger avtal och andra rättshandlingar, som företagits före konkursen och som gäller mot konkursgäldenären, nor- malt medkontrahenten en fordran i konkursen. Medkontrahentens anspråk binder emellertid inte konkursboet utom om sakrättsligt skydd föreligger eller konkursboet inträder i avtalet.”
866. 866Ordet ”principiellt” har lagts till för att göra just en principiell poäng om att rätt betalnings- mottagare för gäldenären också borde vara ”rätt mottagare” för konkursboet. En särskild fråga blir dock om detta någonsin ställs på sin spets, annat än som en bevakningstvist. Om den juniora borgenären bevakar fordran trots att den ska anses ha övergått på den seniora, och borgenärerna förliks, lär konkursförvaltaren ha att genomföra en utdelning i enlighet med förlikningen, eller om frågan ska avgöras av domstol, enligt domslutet. Se 9 kap. 9 § 2 st. och
867. 867kap. 13–19 §§ konkurslagen samt NJA 2007 s. 736 (Bil & Motor i Emmaboda) och NJA 2020 s. 832 (Skattefordran i VLT:s konkurs).
868. 868Se kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt) nedan om uppdrag till en agent som före- träder borgenärerna.
869. 869Se ang. detta mål Keller s. 630 f., Welamson, Konkursrätt s. 455, Mikael Möller, Avtalsviten i insolvensrätten – särskilt med avseende på stängningsviten i centrumavtal, i Samuelsson och Zackariasson (red.), Vänbok till Lena Olsen (Möller, Avtalsviten) s. 184 samt Andrews och Brodén s. 982. Se vidare Ekdahl, Om fordran i konkurs s. 12 f. och 307 f. Enligt Ekdahl kunde det starkt betvivlas att något av majoritetens, minoritetens eller det särskilda yttrandet i NJA 1933 s. 234 var principiellt riktigt. Frågan borde enligt Ekdahl i stället ha lösts så att borgenä- rens skadeståndsfordring ”väl i princip erkänts” men att utdelning skulle få utgå endast i den utsträckning det inte hade varit till förfång för övriga borgenärer. Situationen i målet syntes Ekdahl stå nära 196 § i 1921 års konkurslag (numera utmönstrad, se prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 226). Grunderna för 196 § åberopades också i målet. Enligt 1921 års konkurslag gällde att borgenär som hade erbjudit olika priser beroende på när betalning skulle erläggas (som kassarabatt vid snabb betalning) skulle vara förhindrad att kräva de högre beloppen i konkurs om det skulle vara till förfång för övriga borgenärer. Regleringen bottnade i ett affärs- bruk där de högre priserna var närmast fiktiva och mest syftade till att kunna kräva mer än som motsvarade borgenärens prestation vid gäldenärens insolvens. Jfr motsvarande bestämmelse som innebär att fordran blir delvis efterställd och som fortfarande är i kraft i den norska Dek- ningsloven § 9–7 nr 1 (c), se NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 357 och Andenæs, Konkurs s. 424. Se vidare Ekdahl a. a. om gränsen mot avbetalningsköp, där en varas pris i regel är högre än vad som hade varit fallet vid kontantaffär. Det kan ifrågasättas varför olika princi- per skulle tillämpas avseende vilka avtalade ökningar av fordran i konkurs som måste tålas av övriga borgenärer, beroende på om avtalet gäller leverans av tjänster, varor, eller kredit. Även i kreditavtal kan man tänka sig att en förhandling utmynnar i exempelvis lägre initiala kostna- der för krediten men höga straffavgifter vid förtida lösen.
870. 870NJA 1989 s. 185, 3 st. av HD:s domskäl: ”Industrifinans’ såsom skadestånd betecknade ford- ringar – vilka motsvarar kvarstående leasingavgifter med avdrag för maskinernas värde – har så- lunda sin grund i leasingavtalen. Det förhållandet att skadeståndsanspråken har varit beroende av att konkursbolaget blev försatt i konkurs och att uppsägning av avtalen skedde från Indu- strifinans’ sida kan inte medföra att fordringarna skall anses ha uppkommit vid konkursutbrot- tet eller uppsägningen. Skulderna måste alltså anses ha tillkommit vid avtalens ingående.”
871. 871S. Wright s. 54 och 103. Kure, Finansieringsret s. 236. Ränteskillnadsersättning regleras också i
872. 872§ 1 st. 16 p. och 36 § 2–4 st. konsumentkreditlagen (2010:1846).
873. 873Prop. 2021/22:8 (Regellättnader på värdepappersmarknaden) s. 51. Jfr NJA 1886 s. 224 där en- ligt ett hyresavtal hyra skulle erläggas för hela avtalsperioden oavsett om hyresgästen sades upp för avflyttning. JustR Herslow satte i ett tillägg ord på en av de paradoxer som präglar den här frågan. Han menade att sedan hyresgästen hade blivit försatt i konkurs, och därmed förlorat rätten att förfoga över sina tillgångar, kunde inte det faktum att han inte hade betalat hyran i tid ligga till grund för en tillämpning av bestämmelsen. Jfr på samma tema NJA 1902 s. 282, som har behandlats utförligt i Möller, Avtalsviten och Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden II s. 143 f. samt av Keller s. 630 f.
874. 874Därmed inte sagt att en skada som gäldenären och sedermera konkursboet kan ådra sig ansvar för enligt kreditavtal skulle kunna bestå i förlust på grund av att utdelningen i konkurs blir lägre än det fordrade beloppet; d.v.s. en ren kreditförlust.
875. 875Se t.ex. NJA 2014 s. 537, p. 9 i HD:s domskäl, Gertrud Lennander, Konkurslagen (1987:672)
876. 876kap. 1 §, Karnov, besökt 2022-04-07 (Juno). Walin, Panträtt (2022) s. 31 ff.
877. 877Se Claes Martinson, Skall frågan om fordrans uppkomst betraktas som en fråga, JT 2021/22 s. 58 ff. (recension av Schytzer). Martinson kontrasterar där Schytzers inramning mot ett an- greppssätt som kan handla mer om skiljelinjen mellan sakrättsliga och andra anspråk. Jfr även Mårten Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst, JT 2010/11 s. 871 som kontrasterar vad vi kan kalla tidsperspektivet med att frågan får handla om när fordran får göras gällande. Det kan diskuteras om HD:s domar i de här delarna kan ses som prejudikat inte bara i frågan om när fordran av det aktuella slaget anses uppkommen, utan även i klassificeringsfrågan. Det vill säga, om det finns ett ”rätt” sätt att rama in diskussionen.
878. 878Jfr NJA 1966 s. 241, som handlade om rätt till ersättning på grund av royaltyavtal vid förlags konkurs. Fordran på skadestånd med anledning av att konkursboet hade reat ut böcker ansågs uppkommen i och med avtalet. Liknande frågor har bedömts i NJA 1999 s. 617 och NJA 2005 s. 510. I NJA 1990 s. 110 yrkades i TR i första hand ersättning för ränteskillnad intill det posi- tiva kontraktsintresset, men detta diskuterades inte ytterligare i högre instanser (sannolikt på grund av hur det aktuella avtalet hade tolkats). En angränsande fråga är hur sådana avgifter och
879. 879NJA 2014 s. 537, HD:s domskäl p. 9. För en sådan tolkningsnyckel talar även Möller, Konkurs och kontrakt s. 98 f., Möller, Avtalsviten s. 7 f., Söderlund, Konkursrätten s. 197 och 380 ff. om ”utdelningsavtal” och Ekdahl, Om fordran i konkurs s. 7. Lindskog, Betalning s. 650 f. skiljer mellan å ena sidan villkor som ger borgenären en rättighetsförstärkning i gäldenärens konkurs (sådana villkor måste anses overksamma ipso jure) och å andra sidan ”ett mot gäldenären själv gällande och allvarligt menat avtalsvillkor” (som det i regel synes saknas skäl mot att upprätt- hålla i gäldenärens konkurs).
880. 880NJA 1989 s. 185 gällde återvinning av säkerhet, och borgenären kom i detta fall i sämre ställ- ning än vad som hade blivit fallet om fordran hade ansetts uppkommen i ett senare skede.
881. 881Jfr principiellt om skadelidandes begränsning av skadan NJA 2017 s. 9 p. 36 och 37 av HD:s domskäl.
882. 882Det rör sig inte heller om huruvida, efter fullbordat faktum, den seniora borgenären kan rikta skadeståndskrav mot konkursförvaltaren, för att denne har följt förmånsrättslagens ordaly- delse men avvikit från den ordning som ställts upp i ett intercreditoravtal. Se avsnitt 12.5 (Kon- kursförvaltares handlingsalternativ och ansvar). Jfr NJA 1994 s. 705 och NJA 2001 s. 805, som rörde möjligheten att kvitta en fordran på grund av återvinningsanspråk enligt 5 kap. 15 § konkurslagen.
883. 883Se NJA 1990 s. 245 på s. 259. Om detta rättsfall, se Gregow, SvJT 1993 s. 191, Axel Adlercreutz, Ett rättsfall om borgen, SvJT 1991 s. 69 ff. och Göran Millqvist, Tidpunkten för infriande av enkel borgen, JT 1990/91 s. 81 ff. Se även NJA 2018 s. 301 (NSAB-försäkringen) p. 23 i HD:s domskäl och NJA 2021 s. 622 (Länna Marks fordran).
884. 884Se även RH 1986:71 och Gregow, SvJT 1993 s. 226.
885. 885Jfr även NJA 2008 s. 339, särskilt JustR Lindskogs tillägg. I målet behandlades talan om fast- ställelse av kommuns skadeståndsskyldighet, som fick föras avseende ansvaret i sig.
886. 886Lindskog, Kvittning s. 334 (not 993) om den grundläggande konkursrättsliga principen, att konkursboet står i gäldenärens skor vad gäller tillgångssidan, eftersom det rör sig om en uni- versalsuccession. Se även Lindskog, Betalning s. 789 f. och vidare referenser i not 836 ovan.
887. 887I reglerna om nettning av finansiella kontrakt (derivat) finns särskilda lagregler för att säker- ställa att konkursboet inte ägnar sig åt ”cherry-picking”, med vilket avses att välja ut sådana kontrakt som är förmånliga för boet och låta bli att fullgöra andra. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 167. För finansmarknadens funktion har det ansetts centralt att exponeringar på grund av derivatkontrakt kan beräknas på nettobasis, det vill säga att samt- liga kontrakt avräknas mot en insolvent motpart och inte bara de som en konkursförvaltare väljer ut. Se Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 310. Detta resonemang bygger på den ursprungliga förutsättningen, att konkursförvaltaren får (och ska) välja de kontrakt som är ändamålsenliga för att främja en förmånlig och snabb avveckling (7 kap. 8 § konkurslagen.). Se även NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 310 f. Jfr den principiella invändning som kan riktas mot cherry-picking, UNCITRAL (2004) s. 125, 128 f. samt Veder och Mennens s. 574.
888. 888Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 160. Se även Kenneth Ayotte, Leases and Executory Contracts in Chapter 11, 12 J. Empirical Legal Stud. 637 (2015) s. 639 ff.
889. 889Här finns inte utrymme för någon allmän redogörelse för den (vid tiden för avhandlingen) nya lagen. Lagtexten erbjuder dock en lättillgänglig översikt över förfarandet. Se även Karlsson- Tuula, Kommentar till FrekL.
890. 890Se även insolvensdirektivet artikel 10.1 och 15, prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekon- struktion) s. 187 f., 239 och 398 f. Möller (red.), Det svenska genomförandet s. 19 och 96.
891. 891Det återstår att se hur många företag som kommer att anlita (och lyckas med) det reformerade förfarandet enligt FrekL. Emellertid kan inte det faktum att många företag anlitar ett rättsligt förfarande i sig antas vara ett mått på lagens framgång. Det samhällsekonomiskt mest effektiva måste ju vara att de rättsliga förutsättningarna verkar i en riktning som låter så många som möjligt lyckas med rekonstruktion utan att ta rättsväsendets resurser i anspråk. Se Europeiska Centralbankens yttrande (2017/C 236/02) vid 1.4, Lagrådets yttrande om förslaget till FrekL, Bilaga 11 till prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 672, Jan Adriaanse, Res- tructuring in the Shadow of the Law. Informal Reorganisation in the Netherlands, (ak. avh.) Wolters Kluwer (2005) och Lehtimäki s. 21. Arnesdotter, Ackord s. 41 och 47. Welamson, Kon- kursrätt s. 749.
892. 8924 kap. 9 § 2 st., 24 § 1 st., 25 § 1 st. 2 (b), 3 och 4 samt 28 § FrekL. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 169, 225, 230 och 236 f. Andrews, Borgenärskollektiv s. 454 (not 1471).
893. 893Insolvensdirektivet skäl (47), (57), artikel 11. Se även Karlsson-Tuula, Rekonstruktion (2001) s. 237. I målet In re Tribune Co., 972 F.3d 228 (3d Cir. 2020) (III) uttalas ”Cramdown plans are an antidote to one or more classes of claims holding up confirmation of an otherwise consen- sual plan.” Lehtimäki s. 256 f. Paterson, Forces of Change s. 96 f.
894. 894Angående förbud mot verkställighetsåtgärder, se 2 kap. 23–26 §§ FrekL och 2 kap. 10 a § KonkL. Möller (red.), Det svenska genomförandet s. 82 och insolvensdirektivet artikel 2 (4). I och med den svenska implementeringen har undantaget för realisation av handpant kommit att bli snä- vare. Det svenska avbrytandet av verkställighetsåtgärder har också kommit att omfatta privat realisation. Se Lehtimäki s. 48, 92 och 160 om avtalade och lagreglerade skydd mot verkställig- hetsåtgärder som vidtas av säkerställda borgenärer. Äldre svensk lag, se Welamson, Konkursrätt s. 752. Ett exempel från avtal vid underhandsackord finns i NJA 1927 s. 526, där vissa borgenä- rer i avtal med Göteborgs köpmansförenings ackords- och konkursavdelning bland annat hade förbundit sig att inte vidta åtgärder mot gäldenären utan att underrätta avdelningen minst åtta dagar i förväg.
895. 895Angående sådana ändamål för reglering, se avsnitt 2.6.3 (Väl fungerande rättsliga förfaranden vid finansiell eller ekonomisk stress). Ang. att intercreditoravtal ingås av delvis samma skäl som lagstiftaren har angivit för att tillhandahålla lagstyrda förfaranden, se Paterson, Forces of Change s. 129 och Lydia Tsioli, Rescue financing under a ’viability spotlight’. Journal of Corpo- rate Law Studies (2023) s. 36.
896. 896I det danska rekonstruktionsmålet SH 2013.P-17-12 förklarade rekonstruktören att syftet med det i målet aktuella avtal som ingåtts mellan borgenärer var att ”låse kreditorerne fast ved en aftalt fristdag og undgå tvangsmæssig realisation. Værdierne var meget større for kredito- rerne i en ’going concern’.” Jfr Ilya Kokorin, Insolvency of Significant Non-Financial Enterpri- ses: Lessons from Bank Failures and Bank Resolution, Hazelhoff Research Paper Series No. 10 (2020) s. 16. Kokorin visar på flera verktyg som är tillgängliga vid resolution av banker, och där icke-finansiella företag skulle gynnas av liknande metoder för att gripa in tidigt och komma överens om förlustdelning.
897. 897Jfr prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 143 om möjligheten att säkerställda borgenärer realiserar handpant avseende dotterbolagsaktier under pågående rekonstruktion (2 kap. 23 § 2 st. FrekL). Se även Sjur Swensen Ellingsæter och Marie Meling, Rekonstruksjons- lovens muligheter og begrensninger, Tidsskrift for forretningsjus (2020) s. 78 f.
898. 898Plank och Prusko s. 2073. Insolvensförordningen omfattar rekonstruktionsförfaranden, och är avsedd att förenkla hanteringen av gränsöverskridande koncerner. Se insolvensförordningen artikel 2 (4), Bilaga A samt 2 och 10 §§ i lagen (2017:473) med kompletterande bestämmel- ser till 2015 års insolvensförordning. För de nordiska länderna finns sedan länge den nordiska konventionen 7 november 1933 om konkurs (SÖ 1934:8) (särskilt artikel 15 och 16). Se 13 § lagen (1934:68) om verkan av konkurs, som inträffat i Danmark, Finland, Island eller Norge,
899. 899§ 2 st., 12 och 13 §§ lagen (1981:6) om konkurs som omfattar egendom i annat nordiskt land samt 13–14 §§ lagen (1981:7) om verkan av konkurs som inträffat i annat nordiskt land. Sam- ordningen begränsas av att sakrättsliga frågor ska avgöras enligt lex rei sitae eller lex concursus enligt insolvensförordningen, se särskilt artikel 8–11. Se även Anna Warberg, Gränsöverskri- dande insolvens, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet (ak. avh.) (2017) s. 80 f., och Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 38. Veder och Mennens s. 572 f.
900. 900Här noteras också att rekonstruktion enligt GFrekL kritiserades för att aktieägare kunde bi- behålla sitt ägande och skörda eventuella fördelar som kunde uppnås genom en rekonstruk- tion utan att göra motsvarande uppoffringar som borgenärerna i ett ackord. Detta har ändrats genom FrekL, som ger utrymme för åtgärder som drar in aktieägare i kretsen av berörda parter enligt en rekonstruktionsplan. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 175 och not 230 för vidare referenser.
901. 901Jfr Karlsson-Tuula, Rekonstruktion (2001) s. 253 f. och 259 f. om skälen att söka privata upp- görelser i stället för formella förfaranden från ett amerikanskt perspektiv. Bland annat fram- hålls att en formell rekonstruktion enligt Chapter 11-modell kan tvinga fram byte av företags- ledning.
902. 9024 kap. 5 § 2 st. FrekL. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 214 ff. och (för lagrådets synpunkt) s. 671 f. Insolvensdirektivet art. 9.4. Lagens rekvisit ”berörda parter” för- klaras i 4 kap. 3 § som borgenärer vilkas fordringar uppkommit före beslutet om en företags- rekonstruktion samt aktieägare och andra med ett ägarintresse i gäldenären eller gäldenärens verksamhet, under förutsättning att deras fordringar eller rättigheter berörs direkt av en re- konstruktionsplan. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) särskilt s. 173, 213 och 379. Det sagda ska inte förstås som att en berörd parts person inte kan påverka gruppindel- ningen.
903. 9034 kap. 20 § FrekL (Rekonstruktionsplanen anses antagen av de berörda parterna, om i varje grupp minst två tredjedelar av de röstande har godtagit planen, och deras fordringar eller rät- tigheter uppgår till minst två tredjedelar.) 4 kap. 25 § FrekL (Fastställelse trots att planen inte antagits, om fler än hälften av grupperna har godkänt planen och förutsättningarna i 4 kap. 25 § 1–5 p. även i övrigt är uppfyllda.) I 4 kap. 26 § finns också en ventil för att fastställa en plan vid synnerliga skäl, även om förutsättningarna i 4 kap. 25 § 3 och 4 p. inte skulle vara uppfyllda. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 215.
904. 904Insolvensdirektivet skäl (12). Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 101. Veder och Mennens s. 560.
905. 905Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 201 f., 215 ff.
906. 906Se not 382 ovan om EU-konform tolkning.
907. 907Rättskällesituationen kommenteras av Hans Renman, Något om de nya planförhandlingsreg- lerna, Ny Juridik 4:22 s. 9.
908. 908Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 215.
909. 909Insolvensdirektivet artikel 9 (4).
910. 910Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 217 framhåller att en parts positiva el- ler negativa inställning till en plan inte kan utgöra ett skäl till att placera parten i en viss grupp. En annan fråga är om begränsningen till att avse kontrollerbara intressen talar mot att beakta avtal mellan borgenärer. I en sådan riktning talar möjligen rapporten Lorenzo Stanghellini, Riz Mokal, Christoph G. Paulus och Ignacio Tirado – Best practices in European restructuring. Contractualised distress resolution in the shadow of the law (2018) (codire.eu) (Tirado m.fl. (2018)) s. 41. Där ingår följande rekommendation 2.10 ”(Class formation: relevance of legal rights, not private interests). What matters for classification purposes are the parties’ legal rights against the debtor. Their private interests, and any rights they might hold against third parties (such as guarantors) should generally be irrelevant to classification, though they may be taken into account by the court in considering whether their vote should be discounted”. Det forskningsprojekt som ligger bakom rapporten genomfördes av flera universitet på uppdrag av EU-kommissionen som ett led i arbetet med det som sedermera blev insolvensdirektivet.
911. 911Insolvensdirektivet skäl (44) och artikel 9 (4).
912. 912Sovereign Life Assurance Company v Dodd [1892] 2 QB 573, 583 (per Bowen LJ). Ellingsæter, Creditor Priority (2019) s. 24. Philip R. Wood, Principles of International Insolvency, 3 uppl. Sweet & Maxwell (2019) (Wood, Principles of International Insolvency) s. 528. Samma formu- lering återkommer bland annat i de rekommendationer som lämnades i Tirado m.fl. (2018) s. 41. Enligt den danska Konkursloven § 13 (d) 5 st. ska gruppindelningen spegla ”et tilstrække- ligt interessesammenfald”. Se LOV nr 896 af 21/06/2022 (Lov om ændring af konkursloven). I Nordic-Baltic Recommendations (2016) (s. 60) används uttrycket ”similar interests”. En viss nyansering framgår emellertid där, eftersom rekommendationerna också talar om att ford- ringar som placeras i samma undergrupp ska ha ”substantially the same basis”. Detta tycks an- spela mer på fordringens grund än på dess egenskaper. Den amerikanska Bankruptcy Code (11 U.S.C. §§ 101 et seq.) Chapter 11, § 1122 använder (precis som den engelskspråkiga versionen av insolvensdirektivet) kriteriet ”substantially similar”. Daniel C. Cohn, Subordinated Claims: Their Classification and Voting under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, 56 AM. BANKR. L.J. 293 (1982) (Cohn, Subordinated Claims) s. 304.
913. 913Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 215 med hänvisning till insolvensdirek- tivets skäl (44), artikel 9 (4) och 10.2 (b). Se även Rasekh och Anjum (2021) s. 19.
914. 914Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 216.
915. 915Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 216. Möller (red.), Det svenska genom- förandet s. 97 och 114 f. samt Nordic-Baltic Recommendations (2016) på s. 60.
916. 916Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 215. I ett tidigare förslag omnämndes uttryckligen hänsyn till ”inter-creditor agreements” vid gruppindelningen (på svenska ”avtal mellan borgenärer”). Se EU-kommissionens förslag från 2016, COM(2016) 723 final, artikel 2 (6): ”klassbildning: gruppering av berörda borgenärer och andelsinnehavare i en omstrukture- ringsplan på ett sätt som återspeglar de berörda fordringarnas och intressenas rättigheter och senioritet, med beaktande av möjliga befintliga förmånsrätter, panträtter eller avtal mellan bor- genärer (min kursivering), och deras behandling enligt omstruktureringsplanen.” Möller (red.) Det svenska genomförandet s. 114 framhåller intresset av flexibilitet vid gruppindelningen, samtidigt som systemet inte bör vara öppet för manipulation. Se även Veder och Mennens s. 575, som med stöd av det tidigare förslaget uttalade: ”When determining appropriate class formation for a specific restructuring several other facts should be taken into account, such as the proposed treatment under the plan, pre-existing liens, entitlements, or inter-creditor agreements.”
917. 917Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 217.
918. 918Se 4 kap. 6 § och 4 kap. 23 § 1 p. FrekL. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 217 och s. 224. A. prop. s. 217 konstaterar just att utfallet av en rekonstruktionsförhandling kan ha viss betydelse för gruppindelningen.
919. 919Rätten ska pröva valet av berörda parter och den gruppindelning som har gjorts i rekonstruk- tionsplanen vid det så kallade plansammanträdet, se 4 kap. 17 § FrekL. Här lämnas ett stort utrymme till rätten, som enligt 4 kap. 17 § 1 st. 2 m. FrekL får göra ”nödvändiga ändringar” av rekonstruktionsplanen eller besluta att skjuta upp omröstning av planen. Frågan om likabe- handling inom en grupp ska prövas av rätten ex officio, se prop. 2021/22:215 (Ny lag om före- tagsrekonstruktion) s. 224. Jfr även angående kopplingen mellan grunderna för gruppindelning och intresset av att nå en uppgörelse som inte angrips på grund av diskriminering av någon intressent, Wessels m.fl. s. 284 och Cohn, Subordinated Claims s. 307.
920. 920Se 4 kap. 25 § 3 och 4 p. FrekL som talar om jämförelse med utfallet i konkurs avseende olika grupper, till skillnad från 4 kap. 24 § FrekL som talar om jämförelse med utfallet i konkurs för en berörd part. I de flesta fall blir det sannolikt ingen skillnad mellan en jämförelse på parts- respektive gruppnivå, eftersom parter inom en grupp ska behandlas lika. (Se mer om likabe- handling inom grupper i nästföljande avsnitt). Se också prop. 2021/22:215 (Ny lag om företags- rekonstruktion) s. 234.
921. 921Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 224 och 380 samt SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 460 f.
922. 922Insolvensdirektivet har lämnat den närmare utformningen av kriterier för gruppindelning till medlemsstaterna. Det grundläggande kravet på att indelningen ska bygga på likvärdiga intres- sen är dock generellt och har legat till grund för den svenska implementeringen. När termerna i olika språkversioner av en EU-rättslig akt skiljer sig åt, ska de tolkas på ett enhetligt sätt mot bakgrund av de aktuella bestämmelsernas syfte och kontext. Se not 357 och 358 ovan.
923. 923Däremot är det som nämnts ovan inte tillåtet att sätta fordringar som är förenade med för- månsrätt i samma grupp som fordringar utan förmånsrätt. Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 379.
924. 924Insolvensdirektivet skäl (44) och (55).
925. 925Cohn, Subordinated Claims s. 302. Veder och Mennens uttalar på s. 580: ”The EU absolute priority rule is based on the requirement of US law that a cross-class cram down requires the plan to be fair and equitable with respect to dissenting classes.” De tillägger att reglerna trots detta inte är identiska.
926. 926I det komparativa arbete som resulterade i volymen Rescue of Business in Europe, framhölls kopplingen mellan å ena sidan hur borgenärerna delas in i grupper inför en omröstning och å andra sidan intresset av att nå en rättvis eller icke-diskriminerande uppgörelse, se Rescue of Business in Europe s. 284. På motsvarande sätt uttrycks i Nordic-Baltic Recommendations (2016) att en plan bör kunna fastställas mot en minoritets vilja, förutsatt att minoriteten be- handlas ”in a way that can be considered fair and equitable.” Detta kriterium ska enligt rekom- mendationerna anses tillgodosett om vissa förutsättningar är uppfyllda, som ligger mycket nära de krav för cram down som sedermera har uppställts i FrekL. Se Nordic-Baltic Recom- mendations (2016) s. 40 f.
927. 927Däremot används ”otillbörligen skadar” i relation till ny finansiering, 4 kap. 23 § 2 st. FrekL.
928. 928Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 229 och 233. Insolvensdirektivet artikel 10.2(b). Regeringen kopplar uttryckligen lagens rättvisekriterium till huruvida en rekonstruk- tionsplan återspeglar de rättigheter som parterna hade haft vid en konkurs, se a. prop. s. 233.
929. 929Av lagtexten (i 4 kap. 24 § 1 st. FrekL) följer att rätten efter invändning av berörd part ska vägra fastställa en plan om det ekonomiska utfallet för den berörda parten blir sämre genom planen än vad det hade blivit vid gäldenärens konkurs. Här omfattas alltså enligt ordalydelsen både förhållandena inom en grupp och mellan grupper. Därmed utgör denna invändnings- grund möjligen ett slags ventil (utöver möjligheten att anmärka mot gruppindelningen enligt
930. 930kap. 14 § 1 st. 2 p. FrekL) för det fall en gruppindelning har skett på ett sätt som inte har tagit adekvat hänsyn till individuella parters förutsättningar. Se vidare prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 224 f. om det konkursjämförande testet eller principen om borge- närers bästa intresse (no creditor worse off).
931. 931Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 229, 171 f. och 174. Om en plan strider mot lag ska rätten vägra fastställelse redan enligt 4 kap. 23 § 1 st. 4 p.
932. 932Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 232 ff.
933. 933Jfr Cohn, Subordinated Claims s. 302 som uttrycker att möjligheten att behandla olika grup- per olika begränsas av ”the fair and equitable standard, known also as the absolute priority rule”. Eftersom FrekL är helt ny vid tiden för avhandlingen, är det svårt att veta hur mycket av det tankegods som omger 11 U.S.C. Chapter 11 som kommer att komma till användning vid tolkning och tillämpning av FrekL. Klart är emellertid att det även i FrekL, via insolvensdirek- tivet, finns ett samband mellan tanken på icke-diskriminering och iakttagande av den prioritet som gällde mellan borgenärer före rekonstruktionsförfarandet. Svensk marknadspraxis och avtalsstandard står först och främst under inflytande av engelsk (LMA-baserad) praxis. Samti- digt har den nya lagen om företagsrekonstruktion klara beröringspunkter med, och ursprung
934. 934I prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 224 skriver regeringen ”med uttrycket att planen är till uppenbar skada för berörda parter avses framför allt klara fall av missbruk av reglerna om företagsrekonstruktion.” Vidare på samma sida nämns att det rör sig om villkor som är oskäliga eller som syftar till att otillbörligen gynna gäldenären i strid med syftet med reglerna om företagsrekonstruktion. A. prop. s. 227 utvecklar att viss vägledning avseende re- kvisitet ”otillbörlig skada” kan hämtas ur tidigare praxis och förarbeten till GFrekL, eftersom den så kallade generalklausulen i 3 kap. 25 § GFrekL har avsetts överföras till den nya lagen. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 229 ff. SOU 2021:12 (Andra chans för krisande företag) s. 465 f. Andrews, Borgenärskollektiv s. 447 ff.
935. 935Värdering av gäldenärens tillgångar och eventuella säkerheter regleras i 4 kap. 9, 10 och 28 §§ FrekL. Om uttrycket ”in the money” i rekonstruktionssammanhang, se exempelvis det engel- ska målet Virgin Active Holdings Limited & others [2021] EWHC 1246 (Ch) (sanction judg- ment, 12 May 2021). (J. Snowden). Olika borgenärers möjlighet att få tillbaka sin investering beror på värdet av eventuella säkerheter i förhållande till de säkerställda kraven, samt på vilket sätt och vid vilken tidpunkt verksamheten rekonstrueras. För att få en bild av borgenärernas verkliga intressen behövs alltså information både om värdet på gäldenärens tillgångar och om parternas inbördes avtal. Värderingsfrågan kan förutses innebära särskilda svårigheter, se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 235 f., Cohn, Subordinated Claims s. 303 och Paterson, Forces of Change s. 63.
936. 936Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 218. Insolvensdirektivets skäl (44): ”Det bör vara möjligt för medlemsstaterna att föreskriva att fordringar med säkerhet kan delas in i fordringar med säkerhet och fordringar utan säkerhet grundat på säkerhetsvärdering.”
937. 937På samma sätt bör en borgenärsgrupp som har förstahandspant i viss egendom kunna skiljas från andrahandspanthavare, beroende på värdering av den aktuella säkerheten. Jfr angående placering i olika grupper av panthavare med olika prioritet i samma säkerhetsunderlag Cohn, Subordinated Claims s. 305.
938. 938För att beakta borgenärernas verkliga ekonomiska intresse talar även att bedömningen av vilka som är berörda parter i en rekonstruktionsplan ska utgå från reella ekonomiska konsekvenser, se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 202. En gruppindelning som inte utgår från borgenärernas de facto ekonomiska och rättsliga positioner kan befaras öka utrym- met för strategier som ”riggar” en planförhandling. Jfr a. prop. s. 217. En strategi som med amerikanska termer kallas ”class gerrymandering” går ut på att uppfylla kravet på minst en accepterande ”impaired class” enligt Bankruptcy Code § 1129(a)(10), vilket framför allt ska ha varit aktuellt genom att placera den överskjutande (och därmed oprioriterade) delen av en sä- kerställd borgenärs fordran i samma grupp som övriga oprioriterade. Se ur europeiskt perspek- tiv Rasekh och Anjum (2021) s. 19. McCormack, Restructuring Directive s. 169 ff. behandlar också indelning i grupper mot bakgrund av ändamålet att rättigheter som borgenärerna skulle ha haft enligt konkurslagstiftningen sedermera återspeglas i en rekonstruktionsuppgörelse.
939. 939Armour och Deakin, London Approach s. 7 f.
940. 940Se avsnitt 2.6.2.2 (Underlätta riskfördelning) och 2.6.2.3 (Förutsebarhet, särskilt om effekterna ex post av ingångna avtal) om särskilt relevanta ändamål.
941. 941Se Code de commerce, Titre II: De la sauvegarde, Article L626-30 II och III (2º). Avtal om rangordning av fordringar som har ingåtts före rekonstruktionsförfarandet och som bringas till rekonstruktörens kännedom inom en viss tidsfrist beaktas i förfarandet. Reglerna trädde i kraft 1 oktober 2021 och gäller i förfaranden som inleds efter detta datum.
942. 942Se not 189 ovan.
943. 943Se t.ex. In re Boston Generating LLC, 440 B.R. 302, 319 (Bankr. S.D.N.Y. 2010) (juniora bor- genärer fick rätt att invända mot försäljning av gäldenärens tillgångar, på grund av att avtalets begränsning av sådan invändningsrätt var oklart formulerad). I målet Beatrice Foods Co. v. Hart Ski Mfg. Co. (In re Hart Ski Mfg. Co., 5 B.R. 734 (Bankr. D. Minn. 1989)) slogs fast att rättigheter som inte anknyter strikt till betalningsordningen inte behöver upprätthållas, även om de ingår i ett intercreditoravtal. I BOKF NA v. Wilmington Sav. Fund Soc’y FSB (In re MPM Silicones LLC), Case No. 15–2280, 2019 WL 121003 (S.D.N.Y. Jan. 4, 2019) (Momen- tive) ansågs aktier som tilldelades juniora borgenärer i en rekonstruktion inte omfattas av det aktuella intercreditoravtalets turnover-bestämmelser. In re Energy Future Holdings Corp., No. 18–1957, 2019 WL 2535700 (3d Cir. June 19, 2019) handlade om huruvida vissa utbetalningar enligt en rekonstruktionsplan föll under definitionen av ”collateral” i ett intercreditoravtal, och därmed omfattades av avtalets prioritetsordning för betalningar. Så befanns inte vara fal- let. För ytterligare exempel på tolkningsfrågor i relation till 11 U.S.C. § 510(a), se Morrison. Se även Decoding the Code: Bankruptcy Code Section 510(a) – Subordination Agreements in Bankruptcy | ABI (åtkomst 21 juni 2022).
944. 944Resnick, Subordination not (2).
945. 945I de flesta fall ska avtal om prioritet mellan borgenärer ha upprätthållits även utan lagstöd före 1978 års reform av Bankruptcy Code. Resnick, Subordination not (1), Cohn, Subordinated Claims s. 296 och Wood, Project Finance s. 214.
946. 946På denna bog riktas skarp kritik mot insolvensdirektivt i Nicolaes Tollenaar, The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings (June 1, 2017). Insolvency Intelligence, Vol. 30(5), 2017, (n 25) s. 74 f.
947. 947Det återgivna uttalandet ur Tribune-domen baseras på min översättning. Se In re Tribune Co.,
948. 948F.3d 228 (3d Cir. 2020) för ordalydelsen på originalspråket.
949. 949I amerikansk praxis har frågan om huruvida någon borgenärsgrupp har missgynnats på ett sådant sätt att en plan inte kan fastställas, vid flera tillfällen (inklusive Tribune-målet) kommit att prövas med stöd av någon variant av det så kallade ”Markell-testet”. En plan presumeras innebära ”unfair discrimination” när det finns (i) en borgenärsgrupp som röstar nej till planen, (ii) en annan borgenärsgrupp med samma prioritet som röstar ja och (iii) en skillnad i utfall för de två grupperna enligt planen resulterar i (a) en väsentligen lägre andel i utbetalning till den grupp som röstar nej (med hänsyn till nettonuvärdet av alla betalningar) eller (b) oavsett andelen som betalas ut, en fördelning enligt planen av väsentligen högre risk i samband med den föreslagna utdelningen till den grupp som röstar nej. Om dessa förutsättningar är för han- den, ligger bördan för att tillbakavisa presumtionen på den som förespråkar planen. Planens förespråkare måste i sådana fall visa att den grupp som röstar nej skulle få mindre än den grupp med samma prioritet som samtycker till planen även utom rekonstruktionen, eller att den grupp som påstås ha gynnats har skjutit till värde till rekonstruktionen som neutraliserar den aktuella fördelen. Efter Bruce A. Markell, A New Perspective on Unfair Discrimination in Chapter 11, 72 Am. Bankr. L.J. 227, 249 (1998). Markell-testet ska ha använts för första gången i In re Dow Corning Corp., 244 B.R. 705 (Bankr. E.D. Mich. 1999), aff’d in relevant part, 255 B.R.
950. 950(E.D. Mich. 2000), aff’d in part and remanded, 280 F.3d 648 (6th Cir. 2002).
951. 951En sådan tolkning är förenlig med förarbetenas uttalande att frågan om hur intercreditor- avtal ska behandlas vid gruppindelningen enligt FrekL får lösas av rättstillämpningen. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 217. Dammann i Paulus och Dammann ut- talar också på s. 159 att ”The constitution of classes shall also take into consideration subordi- nation agreements that have been agreed upon by lenders in complex financings, in particular LBO-financings, known as ’intercreditor agreements – ICA’. It would appear logic that the formation of classes reflects the waterfall that was agreed upon among the lenders (senior len- ders, mezzanine and second lien lenders).[n]” (LBO står för leveraged buyout, det vill säga före- tagsförvärv med en väsentlig andel lånefinansiering.) Notera dock policy-rekommendationen i Tirado m.fl. § 2.10 som möjligen pekar i en annan riktning.
952. 952Jfr i amerikansk rätt Cohn, Subordinated Claims. Cohn diskuterar två huvudsakliga sätt (”as- signment” respektive ”separate classes”) på vilka rätten kan genomföra ett avtal om efterställ- ning enligt 11 U.S.C. § 510(a) i rekonstruktion.
953. 953Se den inledande beskrivningen av intercreditoravtal i avsnitt 1.5 (Intercreditoravtalets ana- tomi) ovan.
954. 954Wood, Project Finance noterar på s. 232 att amerikanska efterställningsavtal tenderar att fo- kusera på ett framtida Chapter 11-förfarande. Exempelvis får juniora borgenärer medge den seniora borgenärsgruppens eventuella nya finansiering i förväg samt åta sig att godta sådana planer som de seniora godkänner. Wood noterar på samma sida att en anledning till att Chapter 11-förfarandet är så populärt är att det inte går att fatta beslut med majoritet bland obliga- tionsinnehavare (utan krävs enhällighet för underhandsackord) enligt Trust Indenture Act of 1939 § 316 (b). En annan fråga är om det är bra med långa, förhandlade intercreditoravtal som ingås innan parterna har information om framtida finansiella svårigheter (det som kan kallas för problemet med ”incomplete contracts”). En sådan invändning kan bemötas med att både lagstiftning och intercreditoravtal utgör ramar för förhandlingen vid gäldenärens betalnings- svårigheter snarare än färdiga lösningar.
955. 9554 kap. 29 § FrekL. Insolvensdirektivet artikel 10.1 och 15, prop. 2021/22:215 (Ny lag om före- tagsrekonstruktion) s. 187 f., 239 och 398 f. samt Möller (red.), Det svenska genomförandet s. 19 och 96. Om en plan har fastställts men inte genomförts när gäldenären går i konkurs gäller
956. 956kap. 14 § konkurslagen. Enligt 5 kap. 14 § 1 st. konkurslagen ska borgenär inte kunna uppbära mer i konkurs, än vad som hade blivit dennes resultat av rekonstruktionsplanen. Det medför att om en plan bestämmer juniora borgenärers uppgörelse med hänsyn till en avtalad riktad efterställning, kan inte en efterföljande konkurs innebära att den juniora borgenären uppbär utdelning som om efterställningen inte hade ägt rum. I så fall hade den juniora borgenären nämligen uppburit en större andel av sin fordran i konkurs än som hade blivit fallet enligt den fastställda rekonstruktionsplanen. En plan som inte vunnit laga kraft när gäldenären går i kon- kurs gäller inte (och aktualiserar inte 5 kap. 14 § konkurslagen), se NJA 2019 s. 731. Prejudika- tet torde äga giltighet även i förhållande till den nya FrekL, eftersom 5 kap. 14 § konkurslagen är oförändrad och saken inte kommenterats särskilt i förarbetena till FrekL.
957. 957Ett brott mot eller uppsägning av intercreditoravtal eller efterställningsåtagande är i regel en uppsägningsgrund i de kreditavtal som hänger ihop med efterställningen. Se Wood, Interna- tional loans s. 162. Se även avsnitt 12.6.3.4 (Konkursboets rätt att inte fullgöra gäldenärens avtal).
958. 958Jfr Ds 2007:6 (Internationell insolvens) s. 53 som påpekar (i sammanhanget lex fori concursus) att borgenärerna inte gärna kan vara underkastade fler än ett ”paket” med förfaranderegler. Jfr även Garcimartin i Paulus och Dammann s. 166, som framför att cram down-reglerna enligt insolvensdirektivet måste gälla oavsett regler om krav på enhällighet eller viss majoritet i syn- dikerade låneavtal.
959. 959Om underhandsackord, se Lindskog, Betalning s. 800 f., NJA 1885 s. 291, NJA 1888 s. 424, NJA 1931 s. 313 och Rodhe, Obligationsrätt (1956) s. 635 not 4.
960. 960Jfr i tysk rätt, StaRUG § 2 (2) (Gestaltbare Rechtsverhältnisse). Wolfgang Portisch och Fried- rich L. Cranshaw, Praxishandbuch Unternehmensrestrukturierung nach StaRUG, De Gruyter Oldenbourg (2022) s. 149. Om rättsläget i Tyskland före StaRUG, se Plank och Prusko.
961. 961Regeln i 4 kap. 30 § FrekL talar för denna tolkning. Enligt sagda bestämmelse, som motsvaras av 12 kap. 22 § KonkL, 47 § 3 st. skuldsaneringslagen (2016:675) och 49 § 3 st. lagen (2016:676) om skuldsanering för företagare, förlorar borgenär inte i och med planen sin rätt gentemot ”borgensman eller någon annan som förutom gäldenären svarar för fordringen”. Däremot bör en borgensman eller medgäldenär förlora sin regressrätt mot rekonstruktionsgäldenären, även om denne presterar till borgenären. I annat fall skulle en skulduppgörelse inte fylla sin funk- tion (se Walin och Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s. 251 ff.). Ett undantag från denna princip gäller bolagsmäns ansvar för en handelsbolagsskuld som satts ner genom ackord, se NJA 1989 s. 92. I fråga om företrädares ansvar för skatter begränsas också företrädarens ansvar enligt HFD 2015 ref. 19 till det belopp som den juridiska personen svarar för efter ackordet. Avgörandet motiverades åtminstone delvis av en särreglering avseende företrädarens rätt till regress. Unnersjö, Regress (2021) s. 290. Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 164 utvecklar inte i frågan, men konstaterar att regleringen i denna del har avsetts överföras från den tidigare lagen utan ändringar. Se dock Lagrådets synpunkter på s. 696 f. i bilaga 11 till a. prop.
962. 962Se avsnitt 9.5 (Sammanfattning av den konstitutiva analysen).
963. 963Se avsnitt 9.3.2 (En separat rättshandling) för de avvägningar som kan behöva göras när skyddet mot den juniora borgenärens borgenärer ska bedömas.
964. 964Jfr Cohn, Subordinated Claims s. 314.
965. 965Jfr Cohn, Subordinated Claims s. 310.
966. 966Jfr avseende dansk rätt UfR 1964.253 H.
967. 967Se avsnitt 9.3.2.7 (Särskilt om kravet på rådighetsavskärande) ovan.
968. 968Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 238.
969. 969LMA:s intercreditoravtal innehåller en mallklausul som syftar just till att knyta upp borgenä- rer till att rösta ”as instructed by the Security Agent”. Security Agent agerar i sin tur efter in- struktioner från en kontrollerande grupp. Se LMA ICA § 12.4 (Exercise of voting rights). Frågan diskuteras av Lehtimäki s. 224 f. Notera att engelsk rätt tidigare inte har innehållit någon möj- lighet till klassöverskridande cram down, och att möjligheten att bilda en egen borgenärsgrupp därför inte har haft lika stor betydelse för möjligheten att blockera en rekonstruktion enligt tidigare engelsk rätt som efter implementering av insolvensdirektivet. Se numera Part 26A, UK Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (CIGA 2020). Jfr i dansk rätt UfR 1983 s. 1116 och Hedegaard Kristensen s. 396 ff. Hedegaard Kristensen uttalar (s. 398) att rösträtten avseende den efterställda fordran vid tvångsackord tillkommer den seniora borgenären tills dennes fordringar är täckta.
970. 970Se avsnitt 9.5 (Sammanfattning av den konstitutiva analysen) och 1.8 (Avslutning på introduktion till ämnet: fyra typiska situationer).
971. 971Prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 377.
972. 972Som konstaterats i avsnitt 12.3 (Förmånsrättslagen – systematiska utgångspunkter) ovan ligger de ekonomiska konsekvenserna av riktad efterställning som tolkas eller utformas som ett sus- pensivt villkor mycket nära allmän efterställning. Efter införandet av FrekL har också den avgörande skillnaden försvunnit, som tidigare förelåg på grund av att allmänt efterställda ford- ringar i regel upphörde i ackord enligt GFrekL. Så är dock fortfarande fallet vid ackord enligt
973. 973kap. konkurslagen.
974. 974Se prop. 2021/22:215 (Ny lag om företagsrekonstruktion) s. 232 ff. och 395 f.
975. 975Ett avtalsbrott skulle kunna avse åtaganden i ett intercreditoravtal där gäldenären är part, eller ett gynnande tredjemansavtal som seniora borgenärer har förlitat sig på enligt vad som disku- teras i avsnitt 11.2 (Tredjemansavtal) ovan.
976. 976En grundläggande beskrivning av termen turnover lämnas i avsnitt 1.5.3.3 (Turnover).
977. 977Uppgörelser vid sidan av en rekonstruktion får inte anta karaktären av sidolöpare, med ”hem- ligt” eller otillbörligt gynnande av viss eller vissa borgenärer. Se t.ex. Arnesdotter, Ackord (1982) s. 55 f. (”Hur man försöker tillse att borgenärernas inbördes ställning ej förändras”) och Welamson, Konkursrätt s. 788.
978. 978Se 4 kap. 25 § 3 och 4 p. FrekL som skyddar en grupp som röstat mot planen. Cohn, Subordina- ted Claims s. 314 ff. och Morrison s. 272.
979. 979Se angående ändamålet likabehandling av borgenärer i intercreditoravtalets kontext, avsnitt 2.6.3.3 (Likabehandling av borgenärer). Särskilt till frågan om en likabehandlingsprincip när det gäller obligationsinnehavare avseende samma lån, se Andrews, Fordringshavarna och mi- noriteten s. 32 (not 42) och avsnitt 10.3 (Efterställda obligationer). Problemet blir mindre om respektive borgenärsklass inom ramen för ett intercreditoravtal företräds av varsin agent. Se Krause s. 96 f.
980. 980Jfr i tysk rätt, där det är tydligt att ingripande i avtalet inom ramen för rekonstruktionsförfa- randet kräver att gäldenären är part. Jfr StaRUG § 2 (2) (Gestaltbare Rechtsverhältnisse).
981. 981Jfr Andrews, Fordringshavarmötet s. 43. I praktiken kan detta bli en fråga om huruvida en junior borgenär som drar tillbaka ett uppdrag till en agent för borgenärerna eller som vägrar ställa ut en fullmakt kan drabbas av påföljder på grund av avtalsbrott. Se 47 § lag (1996:242) om domstolsärenden och 9 kap. 1 § FrekL samt vidare kapitel 13 (Agent: Uppdrag, fullmakt och talerätt).
982. 982För en sådan utgångspunkt talar följande uttalande som återfinns på s. 15 i Tomáš Richter och Adrian Thery, Claims, Classes, Voting, Confirmation and the Cross-Class Cram-Down, INSOL Europe Guidance Note on the Implementation of Preventive Restructuring Frame- works under EU Directive 2019/1023, 2020: ”Irrespective of the statutory scheme of priorities, sophisticated financial creditors and the debtors will often contract about the priorities of their claims using subordination and other ranking agreements. This Note suggests that national laws should respect and enforce such agreements within the EU Restructuring Frameworks, certainly to the extent that they do not have a negative impact on non-contracting creditors.”
983. 983Se 2 kap. 2 §, 3 kap. 1 § 8 p. UB, samt 2 § lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och hand- räckning. Ahlinder, Optioner s. 770. En annan sak är huruvida det skulle vara kommersiellt eller moraliskt riktigt att bryta mot avtalet. Jfr Ahlinder, Finansiering s. 196, som påpekar att den efterställda borgenären (i Ahlinders fall en mezzaninelångivare) inte skulle förmodas age-
984. 984Utmätning ger förmånsrätt i konkurs, se 4 kap. 30 § UB samt 8 § FRL. Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 226. Hessler, Sakrätt (1973) s. 546.
985. 985Jfr Lindskog, Betalning s. 1014 f. om betalningsföreläggande.
986. 986S. Wright s. 236 f.
987. 987Notera att en invändning i sådana fall inte kommer att röra sig om bättre rätt till viss gälde- nären tillhörig egendom, utan till den fordran som har lagts till grund för utmätning (eller medel som inflyter på denna). Se 13 kap. 7 § 2 st. och 14 § 5 p. UB och NJA 2015 s. 786, särskilt HD:s domskäl p. 6 och 16–17. Punkterna innehåller redogörelser över rättsläget vad gäller si- tuationen att en tredje man gör gällande bättre rätt till utmätningsfordringen. Jfr NJA 1989 s. 64 (föreläggande enligt 4 kap. 20 § UB). Torkel Gregow, Utsökningsrätt, Norstedts Juridik,
988. 988uppl. (2020) s. 108 f. och 163 ff. samt Gösta Walin, Torkel Gregow, Göran Millqvist och An- nina H. Persson, Utsökningsbalken, 5 uppl. Wolters Kluwer (2017) s. 33, 517 och 521 f. Gälde- nären skulle själv kunna invända mot verkställighet med stöd av 3 kap. 21 § 2 st. UB, se prop. 1980/81:8 (Förslag till utsökningsbalk) s. 328 f.
989. 989Lindskog, SvJT 1992 s. 618. Se även Ahlinder, Finansiering s. 194 angående säkerhet i fastig- het och efterställda långivare som andrahandspanthavare. En annan sak är om en sådan åtgärd sedan står sig ur återvinningshänseende (se 4 kap. 5 och 13 §§ konkurslagen samt Lindskog, a. a. s. 641) och/eller kan föranleda inomkontraktuella påföljder.
990. 990Bertil Häggman, Jan Linders och John Boström, Lag (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning, 2 §, NJ, 2015-07-17 (Juno) samt RH 157:81. Fordran skall vara förfallen den dag ansökan inkommer till Kronofogdemyndigheten. Jfr Lindskog, SvJT 1992 s. 632 f.
991. 991Lennander, Panthavares skyldigheter (1977) s. 206. SvJT 1978 ref. s. 15.
992. 992Se avsnitt 9.3.3.2 (Riktad efterställning är ett villkor om förfallotidpunkt) ovan angående äldre praxis om denna gränsdragning.
993. 993Lindskog, Betalning s. 809. Walin, Materiell konkursrätt (1987) s. 37. Effekten av att juniora borgenärer ”avtalar bort” rättigheten att vidta exekutiva åtgärder diskuteras i avsnitt 13.4.5 (Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal).
994. 994Den förlust av parternas möjlighet att kontrollera en rekonstruktion (och förväntad värde- förstöring) som konkursen innebär är också ett latent påtryckningsmedel för gäldenärssidan. Se NJA 2007 s. 471 samt Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 103 f. angående borgenärernas inflytande på val av konkursförvaltare. Sådana påtryckningar må vara ett icke önskvärt inslag i det praktiska rättslivet. Se exempelvis HD:s uttalande i NJA 2004 s. 345: ”Med tanke på att det rör sig om en presumtion som kan leda till ett så pass ingripande beslut som försättande i konkurs, bör konkurslagsbestämmelsen inte utan vidare kunna utnyttjas som ett påtryck- ningsmedel i affärstvister av det slag som föreligger i förvarande mål.” Notera också 17 kap. 3 § konkurslagen om skadeståndsansvar vid obefogad konkursansökan (se om denna bestämmelse Lennander, Kreditgivaransvaret s. 471 f.) Så länge rättslig osäkerhet råder i en fråga om borge-
995. 995Förutsatt att den juniora borgenären är inställd på att upprätthålla intercreditoravtalet kan i stället konkursboet denuntieras om överlåtelsen i ett senare skede. Jfr RH 2010:20 och se
996. 996kap. 7 § RB.
997. 997I dansk rätt har en konstruktion av riktad efterställning som ett säkerställande medfört att den juniora borgenären anses ha överlåtit sin rätt att ansöka om konkurs för gäldenären. Se UfR 1964.253 H, Hedegaard Kristensen s. 394 f. och Kure, Finansieringsret s. 437. Skulle en process inledas och det senare visar sig att den juniora borgenären inte är rätt käranden, kan man tänka sig att den seniora borgenären övertar den junioras ställning, jfr NJA 2005 s. 792.
998. 998Vi bortser här från möjligheterna att betrakta efterställningen som ett temporalt eller resolu- tivt villkor, se avsnitt 9.3.3 (En integrerad del av den juniora borgenärens fordran) ovan.
999. 999Walin, Materiell konkursrätt s. 22 f. Se exempelvis NJA 2004 s. 345 och NJA 1992 s. 578. Det ankommer på borgenären att visa att denne är behörig att begära gäldenären i konkurs. Frå- gorna om huruvida fordran är sådan att borgenären är behörig att söka gäldenären i konkurs och huruvida gäldenären är insolvent ska också hållas isär från frågan om fordringen sedermera kommer att ge upphov till utdelning i konkurs.
1000. 1000Se avsnitt 9.3.4 (Särskilt om opersonliga fordringar och ”limited recourse”) för en förklaring av tekniken att låta en fordran vara förknippad med begränsat exekutionsunderlag.
1001. 1001Frågan kommenteras i samband med efterställningsklausuler av Lindskog, SvJT 1992 s. 629. Se även Schytzer s. 100 avseende suspensivt villkorade fordringar och deras rättsföljder enligt äldre doktrin.
1002. 1002SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 74. NJA 2001 s. 339, där fordran på skatt enligt ett icke lagakraftvunnet beslut låg till grund för konkursansökan. Se även NJA 1989 s. 378 (fordran på grund av eventuellt ansvar för rättegångskostnader).
1003. 1003När det gäller att bedöma en ansökan som baseras på en suspensivt villkorad fordran blir det naturligt att se på hur dessa fordringar behandlas enligt 5 kap. 10 § konkurslagen. Jfr dock Walin, Materiell konkursrätt s. 25, som i anslutning till frågan om begreppet villkorad fordring i konkurs kan ges olika innebörd i 5 kap. 1 respektive 15–16 §§ menar att begrepp borde uppfat- tas enhetligt åtminstone inom samma lag, men: ”Genom analogisk tillämpning kan emellertid en utvidgning ske på ett håll som inte är motiverad på ett annat håll.”
1004. 1004SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 208 f., prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 111. NJA 1989 s. 57 gällde bland annat frågan om hur villkorad fordran skulle behandlas enligt 136 § GKonkL (som sedermera ersatts av 5 kap. 10 § KonkL). Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 217. Jfr Welamson, Konkursrätt s. 454 ang. GKonkL. Palmér och Savin vid 5 kap. 10 §. I tveksamma fall bör förvaltaren undersöka hur pass sannolikt det är att villkoret kommer att uppfyllas. Jfr den tyska InsO 191 § (2) om suspensivt villkorade fordringar: ”Bei der Schlußverteilung wird eine aufschiebend bedingte Forderung nicht berücksichtigt, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung so fernliegt, daß die Forderung zur Zeit der Verteilung keinen Vermögenswert hat ...” (Resolutivt villkorade fordringar ska beräknas som vanliga fordringar så länge inte villkoret är uppfyllt (42 §)).
1005. 1005SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 75.
1006. 1006En annan sak är att parterna i ett intercreditoravtal kan ha avtalat om förbud för enskilda borgenärer att vidta exekutiva åtgärder. Se avsnitt 13.4.5 (Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal) om så kallade non-actionklausuler och överlämnande av befogenhet till en agent.
1007. 1007En översikt över specialexekution och generalexekution som illustrerar denna distinktion finns i Håstad, Sakrätt (1996) s. 94 ff. Se även Welamson, Konkursrätt s. 34 och Schytzer s. 214.
1008. 1008Hessler, Sakrätt (1973) s. 501. Se även SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 74. I samma riktning talar Walin, Materiell konkursrätt s. 33.
1009. 1009Se NJA 1997 s. 591, NJA 1995 s. 554 och NJA 2013 s. 421. Det senare kommenteras av Mikael Mellqvist, Säkerhet som konkurshinder, JT 2013/14 s. 901 (Mellqvist, Konkurshinder (2014)). Se även Walin, Materiell konkursrätt s. 39 och de äldre målen NJA 1907 s. 146 och NJA 1953 s. 719. Welamson och Mellqvist, Konkurs s. 57 f. samt Welamson, Konkursrätt s. 38 ff.
1010. 1010Lennander, Kreditgivaransvaret s. 473 f.
1011. 1011Se NJA 2013 s. 421, Mellqvist, Konkurshinder (2014) s. 905, SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 82 samt prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 57 och 163 f. Beviskravet går tillbaka på den ursprungliga lydelsen av 1921 års konkurslag (6 §), där det angavs att gäldenären skulle före- bringa sådan utredning av den egendom i vilken borgenären hade panträtt att den ”skäligen må antagas” förslå till full betalning av fordringen. Jfr RH 1990:86 (Salén), där bevisbördan för att säkerheten i fråga inte var tillräckligt betryggande och att därmed en uppsägning av kredit var berättigad åvilade borgenären.
1012. 1012Se NJA 2013 s. 421 och Mellqvist, Konkurshinder (2014) s. 907.
1013. 1013Se avsnitt 13.4.5 (Borgenärerna avstår från egen talerätt genom avtal) nedan. Avsnittet behand- lar också den besläktade frågan om avtalade begränsningar i juniora borgenärers rätt att begära gäldenären i konkurs (non-action).
1014. 1014HD uttalar till exempel i NJA 2013 s. 421 ”grundtanken att konkursinstitutet inte ska använ- das som ett alternativt sätt för borgenären att få betalt när denne genom specialexekution i en ställd säkerhet kan få ut sin rätt (jfr NJA II 1921 s. 405).” Se även Lennander, Kreditgivaransva- ret s. 473 f.
1015. 1015Se NJA 2001 s. 339, NJA 2001 s. 548. Keller s. 84. Avseende internationella förhållanden, se Wood, Project Finance s. 155.
1016. 1016Se NJA 2012 s. 97 (konkursansökan av obehörig företrädare) och prop. 1975:6 (Ändring i kon- kurslagen) s. 185 angående 2 kap. 22 § konkurslagen (konkursansökan får inte återkallas med mindre gäldenären har visat solvens). Ett motiv till sagda regel är att en viss borgenär och gäl- denär inte ska kunna göra upp sinsemellan och omintetgöra möjligheten till återvinning.
1017. 1017Av 5 kap. 16 § konkurslagen följer att kvittning inte kan tillförsäkras genom förvärv av mot- fordran från tredje man eller borgenärs skuldsättning som (något förenklat) sker under om- ständigheter som, om det hade rört sig om betalning, hade kunnat föranleda återvinning. Det- samma gäller under företagsrekonstruktion enligt 5 kap. 5 och 6 §§ FrekL.
1018. 1018Se exempelvis definitionen av ”Enforcement Action” (a) (vi) och § 5.11 i malldokumentet LMA ICA. Kort om regleringen av kvittning i låneavtal enligt engelsk rätt, se S. Wright s. 46, Wood, International loans s. 187 f. och Louise Gullifer (red.), Goode on Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, 6 uppl. (2018) s. 322 (Goode, Credit and Security). Regleringen går ofta ut på att låntagaren inte får kvitta (så långt ett förbud kan göras gällande om låntagaren blir insolvent), medan långivaren får kvitta. Den långivare som blir betald genom kvittning har ett åtagande att lämna över medel till agenten för distribution i enlighet med det aktuella låne- eller intercreditoravtalet (enligt sharing respektive turnover).
1019. 1019Prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 268 f., SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 189, Lindskog, Kvittning s. 268. Angående kvittning i konkurs, se 5 kap. 15 och 16 §§ KonkL och NJA 2000 s. 78. Uttrycklig reglering finns i dansk rätt (Konkursloven § 43) respektive finsk (Konkurs- lag 20.2.2004/120, 6 kap. 2 § 1 st., RP 26/2003 rd s. 84) och norsk rätt (Dekningsloven § 8–4, Aasebø m.fl., Dekningsloven s. 448 och Sæbø, Motregning s. 510 f.). Enligt 5 kap. 15 § 1 st. KonkL får kvittning inte ha varit utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffen- het. Walin menade att en fordrans ”modalitet” (där en sådan sak som efterställning kan tänkas ingå) inte fångas av lagens ord ”beskaffenhet” på ett sådant sätt att kvittning skulle vara ute- sluten. Walin, Materiell konkursrätt s. 28. Samtidigt uttalade Walin att kvittning med fordran som enligt avtal ska vara efterställd in dubio bör vara utesluten (a. a. s. 80).
1020. 1020Detta tycks vara etablerat som gällande dansk rätt, se Kure, Finansieringsret s. 434 och 438.
1021. 1021SOU 1983:24 (Ny konkurslag) s. 378 f. Lindskog, SvJT 1992 s. 631 f. påpekar att efterställd borgenär som tvingas infria sin skuld till gäldenären utan att få kvitta (på grund av att fordran är villkorad, och villkoret inte är uppfyllt så länge prioriterade borgenärer inte har fått fullt
1022. 1022Lindskog, Opersonliga fordringar s. 392: ”Att borgenären inte skulle kunna använda den oper- sonliga fordringen kvittningsvis beror på, inte bristande komputabilitet utan det förhållandet att rätt till kvittning skulle innebära att borgenären fick göra gällande den opersonliga ford- ringen i annan egendom än den häftande tillgången ...”
1023. 1023NJA 2000 s. 78, NJA 1984 s. 185. Jfr avseende dansk rätt Hedegaard Kristensen s. 394.
1024. 1024Arvidsson och Adestam, SkbrL vid 28 §. SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 183. Lindskog, Kvittning s. 494 ff. och RH 2002:17. Kvittningsrätten kan vara ytterligare utvidgad vid fall av strikt konnexitet, där det finns en för fordringarna gemensam rättsgrund och part har haft rätt att hålla inne sin prestation i avvaktan på motpartens. Se Lindskog, Kvittning s. 88 f. och NJA 1985 s. 121.
1025. 1025Jfr i engelsk rätt, där utgångspunkten är att avtal om förbud mot kvittning godtas så länge de inte strider mot Unfair Contracts Terms Act 1977, se Goode, Credit and Security s. 322.
1026. 1026SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) på s. 184 säger i stället bl.a. att ”Det gäller här i första hand hur avtalet mellan parterna skall tolkas, om det inte finns något uttryckligt avtalsvillkor om saken.” Palmér och Savin vid 5 kap. 15 §, säger bl.a. att avtal som enbart förbjuder kvittning i konkurs inte brukar anses vara bindande för konkursboet. Norsk rätt, se Dekningsloven § 8–1 andra ledet första punkten, NOU 1972:20 (Gjeldsforhandling og konkurs) s. 330 och Sæbø, Motreg- ning s. 475 f. Mot bakgrund av detta, bör avtal om kvittningsförbud åtminstone inte utformas så att de tillåter kvittning utom konkurs, men förbjuder det i konkurs. Ett sådant avtal skulle nämligen försätta gäldenärens konkursbo i en sämre position än gäldenären.
1027. 1027Lindskog, Kvittning s. 333 f.
1028. 1028Wood, International loans s. 187. En annan sak är att kvittning de facto sker efter överenskom- melser vid exempelvis omsättning av krediter eller refinansiering, se exempelvis om löpande nettobetalningar Wood, International loans s. 186 och Hanqvist, Kreditrisker (2015) s. 75. Jfr även Lindskog, Kvittning s. 330.
1029. 1029Lindskog, Kvittning s. 334.
1030. 1030I samma riktning talar HD:s uttalande i NJA 2012 s. 441, HD:s domskäl p. 7. I målet uttalas att det avgörande för om rätten till kvittning i ett visst fall har fallit bort, är vad parterna avtalat.
1031. 1031Jfr Lindskog, Betalning s. 809.
1032. 1032Se avsnitt 7.3.2 (Premiss 2: Distinktionen mellan obligationsrättens avtalsfrihet och sakrättens typtvång) ovan.
1033. 1033Se avsnitt 2.6 (Rättsekonomiska fundament) ovan för en diskussion av dessa ändamål.
1034. 1034Enligt 4 kap. 19 § 2 st. har borgenär rätt att väcka talan om återvinning, om inte konkursförval- taren vill påkalla återvinning och inte heller ingår förlikning i saken.
1035. 1035Utförliga redogörelser för nackdelsrekvisitet i återvinningsreglerna finns hos Lennander, Åter- vinning s. 92 ff. och Hans Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen, Norstedts Juridik,
1036. 1036uppl. (2020) s. 75 ff.
1037. 1037Prop. 1986/87:90 (Ny konkurslag) s. 119, SOU 1983:60 (Återvinning i konkurs) s. 35, NJA 1996 s. 624 och NJA 1997 s. 408.
1038. 1038Lennander, Återvinning s. 101.
1039. 1039Lennander, Återvinning s. 103. Palmér och Savin vid 4 kap. (Nackdelsrekvisitet). Se även Walin, Materiell konkursrätt s. 139 och 187. Jfr Gösta Walin, Skuldebrevslagen, Norstedts,
1040. 1040uppl. (1997) s. 19: ”Det har förklarats ligga i sakens natur, att regler som ej angår de egentliga kontrahenternas intressen, utan deras borgenärer eller tredje mans, ej avtalsvis kan sättas ur tillämpning, se t.ex. 22 och 31 §§. Det är dock knappast möjligt att upprätthålla denna tes i alla sammanhang.” Walin kan här möjligen tyckas ta sikte på rättshandlingar som påverkar tredje man även i neutral riktning. 1000 SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 134, prop. 1975:6 (Ändring i konkurslagen) s. 142, Palmér och Savin, Konkurslagen vid 4 kap. 15 §, Svea hovrätts dom den 21 jan 2010 i mål T 9904–08 samt Gösta Walin, Betalning till förmånsberättigade (särskilt företagsinteckningshavare) och återvinning, SvJT 1970 s. 325. I NJA 1996 s. 624 tog HD hänsyn till effekterna av 14 kap. 18 § konkurslagen om fördelning av konkurskostnader.
1041. 1041§. Se även Gregow, SvJT 1993 s. 201. 1010 Återvinning av kvittning regleras i 15 kap. 16 § KonkL. Se SOU 1970:75 (Utsökningsrätt X) s. 152 f. Om en junior borgenär har haft rätt att kvitta i konkurs, blir det inte aktuellt att återvinna en kvittning som har skett inom återvinningsfristen. I sådana fall har inte kvittningen inneburit någon nackdel för övriga borgenärer. Om vi däremot, baserat på diskussionen ovan, har ansett att ett avtal om kvittningsförbud både inom och utom konkurs står sig i konkursen, skulle kvittning med en junior fordran kunna behandlas som en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel (4 kap. 10 § 2 st. konkurslagen) eller som en rättshandling som kan angripas med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen. 1011 Se Lindskog, Betalning s. 809 angående återvinning av betalning avseende allmänt efterställd fordran. Betalning av gäldenären i förtid kan bli föremål för återvinning med stöd av 4 kap.
1042. 1042§ konkurslagen på samma sätt som när det gäller icke efterställda fordringar. En ändring av avtalsvillkor för att en efterställd borgenär ska rycka upp i prioritet kan dock inte angripas med stöd av de objektiva återvinningsreglerna. Där det föreligger ett intercreditoravtal med en tydlig riskfördelning, och förutsättningarna i övrigt är för handen, bör dock en sådan rätts- handling som eftergift av efterställning utgör kunna blir föremål för återvinning med stöd av
1043. 1043kap. 5 § konkurslagen. Avseende återvinning av betalning av ett efterställt lån, se även NJA 2002 s. 441 (förtida inlösen av konvertibellån i samband med ägarbyte). HD lyfte emellertid inte särskilt fram den omständigheten att lånet var efterställt.
1044. 1044kap. 17 § UB, se Millqvist, Sakrätt s. 136. Bevisbördan avseende redovisningsskyldighet, se prop. 1944:81 (Lag om redovisningsmedel) s. 32. 1017 Detta blir en fråga om faktiska omständigheter. Se prop. 1944:81 (Lag om redovisningsmedel) s. 7, NJA 2009 s. 500 (Saras pengar). Millqvist, Sakrätt s. 103. Se även NJA 1994 s. 506 om sam- manblandning med egna och andra borgenärers egendom. 1018 Se avsnitt 12.9.4 (Återvinning av avtalsstridig betalning eller upphävande av efterställning) om återvinning och avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) om intercreditor- avtal i företagsrekonstruktion.
1045. 1045kap. 24 § KonkL. Jfr också de äldre målen NJA 1956 s. 562 och NJA 1959 s. 128. I 1956 års fall hade en likvidator efter förhandling med vissa sjöpanthavare sålt ett av likvidationsbola- gets fartyg. Köpeskillingen för fartyget hade satts in på särskilt konto och ansågs tillkomma sjöpanthavarna med förmånsrätt. HD uttalade att det var uppenbart att överenskommelsen mellan panthavarna och likvidatorn hade avsett att köpeskillingen skulle fördelas på samma sätt som om försäljning hade skett på exekutiv auktion. Uppgörelsen ansågs omfatta samt- liga sjöpanthavare och inte bara dem (flertalet) som likvidatorn hade kommit överens med om försäljning av fartyget under hand. I det senare målet var det i stället fråga om en banks förmånsrätt i medel från en försäljning före konkurs av tillgångar som omfattades av bankens inteckningar. Jfr not 783 avseende frågan om surrogation när det gäller växlingar i förmånsbe- rättigade borgenärers säkerhetsunderlag under företagsrekonstruktion eller konkurs. 1021 Lindskog, Betalning s. 645 (”Det karaktäristiska för redovisningsskulden är att redovisnings- gäldenären omhänderhar ett främmande värde för redovisningsborgenären.”) Diskussionen om separationsrätt på grund av äganderätt har även hos andra författare formulerats i negativa termer (saken eller pengarna ska utgöra ett främmande värde hos mottagaren) snarare än i positiva (saken eller pengarna måste visas tillhöra pretendenten med äganderätt). Se Jan Hell- ner, Redovisningsskyldighet i kontraktsrätten, i Håstad (red.), Fs Henrik Hessler, P.A. Norstedt & Söners Förlag (1985) (Hellner, Redovisningsskyldighet (1985)) s. 245 och Millqvist, Sakrätt s. 134 f. (angående vad som skiljer en redovisningsskuld från en ”vanlig” skuld).
1046. 1046Se vidare ur underrättspraxis Stockholms tingsrätts dom 2022-09-27 i mål nr T 19789–20, T 19795–20, T 19801–20, T 19803–20, T 19804–20, T 19806–20 och T 20614–20 (Stockholms TR:s dom 2022-09-27 i mål T 19789–20 m.fl.). Jfr också RP 48/2017 rd s. 77 om den termino- logi som hade etablerats på den finska marknaden innan Finland införde speciallagstiftning på området. Den agenttyp som behandlas här har inget att göra med sådana handelsagenter som faller under tillämpningsområdet för lag (1991:351) om handelsagentur. 1058 Se nedan i avsnitt 13.1.3 (Norge, Danmark och Finland) om lagstiftning och praxis i våra nord- iska grannländer. 1059 Om trusteen i finansmarknadstransaktioner, se bland andra Philip Rawlings, The changing role of the trustee in international bond issues, Journal of Business Law 2007, Jan s. 43 ff. Sverige har inte tillträtt Haag-konventionen om erkännande av truster. För aktuell status, se
1047. 1047ff., Wood, Principles of International Insolvency s. 17, Gullifer och Payne s. 381, Lehtimäki s. 169 f., Andrews, Borgenärskollektiv s. 312 ff., Jonathan Alexander Østebrød Gjertsen, Kre- ditorsidens struktur i obligasjonslån, MarIus Nr 395, Scandinavian Institute of Maritime Law (2010) (Gjertsen, Kreditorsiden) s. 74, Kure, Finansieringsret s. 388 samt Göthlin, Tranching of Debt s. 48. 1064 Det är en fråga för vidare undersökning, på vilket sätt, och med eller utan ingripande från lagstiftaren, som rättsutvecklingen bäst skulle kunna tillförsäkra att agenter uppfyller sådana krav på oberoende och soliditet som nog är nödvändiga om de ska spela en ändamålsenlig roll på marknaden för företagsfinansiering. Å ena sidan menar jag, som nämns ovan, att parterna i en transaktion kan disponera över frågan genom avtal och val av agent. Å andra sidan har man i Danmark och Finland, som har lagstiftat om agentfunktionen, särskilt behandlat vissa organi- satoriska krav som gäller vid kapitalmarknadstransaktioner. Se Lovforslag nr. L 46 Folketinget 2013–14 s. 22 och RP 48/2017 rd s. 111 f. I underrättspraxis finns också exempel på avarter när det gäller agentfunktionen, från mer riskfyllda segment av obligationsmarknaden. Se Stock- holms TR:s dom 2022-09-27 i mål T 19789–20 m.fl. Om möjlighet att hålla redovisningsmedel avskilda för ett skiftande kollektiv borgenärer, jfr NJA 1956 s. 562.
1048. 1048st. och 11 § 2 st. konkurslagen. 1068 Därmed inte sagt att ett ”rent” avstående inte påverkar andra konkursborgenärer; jfr ovan om borgenärers dispositioner i avsnitt 12.4 (Utrymmet för rättshandlingar som påverkar utdelningen i gäldenärens konkurs). 1069 Se vidare och referenser i avsnitt 13.4.5.3 (Särskilt om rätten till effektiva rättsmedel i EKMR) nedan.
1049. 1049HD uttalar i p. 33 att de bestämmelser om kopplad panträtt som skulle etableras i målet kunde sägas ligga ”väl i linje med de närbesläktade förhållanden som gäller enligt 15 § andra stycket kommissionslagen.” I en skiljaktig mening invändes mot detta synsätt (punkt 13–14) och särskildes gentemot omständigheterna i NJA 2019 s. 259. Keller s. 294 not 1266. 1097 Jfr Andrews, Borgenärskollektiv s. 342 som ger en annan analogi som stöd för agentens anspråk på prioritet för utlägg och arvode och fordringshavarnas subordinering. Eftersom fordringsha- varna har rätt till en andel av det totala lånet kan man se denna rätt som en fordran först när
1050. 1050uppl. (2021) (Lindell, Civilprocessen) s. 277 f. Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Mikael Pauli, Rättegång, Andra häftet, Norstedts, 9 uppl. (2015) (Rättegång II) s. 56.
1051. 1051uppl. (2020) s. 170. Ds 2019:31 (Konkursförfarandet) s. 389. När i det följande talas om att föra talan, innefattar det också möjligheten att intervenera eller delta i bevakning med stöd av 14 kap. RB respektive 9 kap. KonkL, se Ds 2019:31 (Konkursförfarandet) s. 261 och 268 f. Jfr NJA 2005 s. 342 (konkursborgenärs rätt att intervenera i återvinningsprocess som initierats av annan konkursborgenär). 1135 Se Keller s. 105 ff. (med hänvisningar) om det ”funktionella sambandet” mellan den materiella och den processuella dispositionsrätten. Där återfinns också en genomgång av läran om rätts- skyddsanspråk, som enligt äldre doktrin bland annat ansågs innebära att man inte kan avsäga sig rätten till domstolsprövning. Keller anmärker på s. 107 att parterna i modern processrätt tillerkänns större möjligheter att disponera över formerna för förverkligande av civilrättsliga anspråk än vad som ansågs möjligt enligt läran om rättsskyddsanspråk. Jfr hur de dispositiva reglerna för tillvägagångssättet vid realisation av handpant i 10 kap. 2 § HB (och vad parterna har avtalat) vid konkurs ”tas över” av 8 kap. KonkL. Se även Per Henrik Lindblom, Processhin- der, Norstedts (1974) (Lindblom) s. 19 och Maunsbach (2015) s. 100. Angående termerna pro- cessuell överenskommelse och avtal i processuella frågor, se Westberg, Konflikt och kontrakt s. 13. Westberg talar själv om ”processavtal”, s. 57 f. och 78 ff. Se även Lindskog, Actio pro socio s. 492. I praxis pekas i flera fall på kopplingen mellan att åstadkomma rättsverkningar för tredje man på processuell väg och att kunna åstadkomma sådana verkningar genom avtal. Se NJA 2010 s. 734 (Tupperware), HD:s domskäl p. 11, NJA 1993 s. 641, NJA 2003 s. 3 (Svenska kredit) och NJA 2013 s. 1017 (Sandås Transport), som gällde det förlikningsbara området i en fråga som rörde konkurrensförbud. Jfr angående frågan om konkursrättsliga regler som syftar till likabehandling av borgenärer kan få vika vid verkställighet av utländsk skiljedom, Nanette Arvesen, Avtalte ordninger som kan forfordele andre kreditorer og ordre public, i G iuditta Cordero- Moss (red.), Norsk ordre public som skranke for partsautonomi i internasjonale kon- trakter, Universitetsforlaget (2018). 1136 Rt. 2010 s. 1089.
1052. 1052§, Thornefors, Rättegångsbalk, 14 kap. 8 § och målet NJA 1975 s. 611, där en av tre samägare till fast egendom fick rätt att överklaga beslut även när de andra två motsatte sig vidare pröv- ning. 1211 NJA 1989 s. 64, HD:s domskäl st. 3 avseende konstruktionen för talans väckande i 4 kap. 20 § UB. Lehrberg, Processgemenskap s. 110. Lindell, Civilprocessen s. 279. 1212 Lehrberg, Processgemenskap s. 101. 1213 A. a. s. 457. 1214 A. a. s. 103 och 113.
1053. 1053§ 2 st. BrB angående otillbörligt gynnande av borgenär. I fallet där en obligationsinnehavare kommer överens med gäldenären om sidolöpare, villkor eller återbetalning i förtid som inte gäller lika för alla, lyfter Andrews (s. 302 f.) att de förfördelade borgenärerna torde ha grund för en talan om ogiltighet mot gäldenären och den särbehandlade borgenären med stöd av likabe- handlingsprincipen. Se även Lindskog, Betalning s. 800 f., NJA 1931 s. 313 samt Rodhe, Obli- gationsrätt (1956) s. 635. Se även not 940 ovan samt avsnitt 10.3.3 (Förvärvares bundenhet vid villkor om efterställning)). Se även NJA 2021 s. 407 (Renoveringen i Västervik) om den negativa rättskraften vid mål om betalningsskyldighet samt Lindskog, Betalning s. 989 om rättskraften vid en eventuell talan om betalning av en del av en fordran. Jfr också Lars Welamson, Svensk rättspraxis – Civil- och straffprocessrätt 1973–1979, SvJT 1982 s. 96 angående SvJT 1978 ref s. 56. I målet fick en av delägarna i en förvärvad rörelse föra talan om återgång av del av köpe- skillingen. Welamson förmodar att talan inte hade fått föras utan övriga delägares medverkan om talan i stället hade avsett återgång av köpet.
1054. 1054(Ch), där tvist uppstod om ränteberäkningen i en värdepapperisering. Jfr Wallin-Norman och Schmauch vid 6 kap. 5 §. Tyvärr betyder inte det faktum att en skuldförbindelse represen- teras elektroniskt att det inte kan bli tvist om sådant som ränteberäkning, villkor, förseningar, covenanter eller andra inslag i ett fordringsförhållande. 1223 Andra uttryckssätt än det mest ”aktiva” för att beteckna sådana processhandlingar som blir gällande även för medparter är det mest ”aggressiva” eller för den påverkade parten mest för- månliga. Se Lehrberg, Processgemenskap s. 311 ff. 1224 Jori Munukka, Lag (1904:48 s. 1) om samäganderätt, Karnov, 2016-01-01 (Juno). 1225 Jfr NJA 2002 s. 142 där HD slog fast att dold samäganderätt inte kunde konstrueras vad gällde juridiska personer. ”I affärslivet kan krav ställas på att viktiga avtal ingås uttryckligen ...” Se även NJA 2006 s. 678. Samäganderättslagens konfliktlösningsmekanismer konstateras kunna