5 · Juridiska perspektiv på avvikelser

Inledning

1.Störning är en benämning på en viss typ av faktiska företeelser. Det är inte en rättslig figur. Påståendet att det har förekommit en störning i en entreprenad är inte en rättslig utsaga. Förekomsten av en störning säger i sig ingenting om entreprenörens rätt till tidsförlängning (eller annan rättsföljd).s. 5

2.I vissa fall är de omständigheter som tillsammans utgör en störning sådana att entreprenören har rätt till tidsförlängning. Huruvida en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning beror på de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet samt innehållet i parternas avtal och eventuellt utfyllande normer.s. 5

3.Det gäller generellt att de rättsliga konsekvenserna av en händelse eller omständighet kan bedömas utifrån olika juridiska perspektiv. Exempelvis kan en ekonomisk transaktion ha obligationsrättsliga, sakrättsliga och skatterättsliga konsekvenser. I avhandlingen anläggs ett kontraktsrättsligt perspektiv, dvs. att det är avtalsparternas rättigheter och skyldigheter i en viss typ av avtal (entreprenadavtal) som undersöks. Även inom ramen för en kontraktsrättslig undersökning kan olika angreppssätt anläggas i en undersökning av vilka störningar som kan vara tidsförlängningsgrundande.s. 5

4.I viss norsk entreprenadrättslig litteratur tillämpas ett riskfördelningsperspektiv vid undersökningar av de rättsliga konsekvenserna av oförutsedda omständigheter som försvårar utförandet av en entreprenad. Detta riskperspektiv har också fått genomslag i viss dansk entreprenadrättslig litteratur. Det överensstämmer dock inte med hur risk vanligen diskuteras i svensk kontraktsrättslig litteratur. Inte heller i svensk entreprenadrättslig litteratur används det riskperspektiv som förekommer i norsk och dansk litteratur.s. 5

5.Avhandlingen ansluter inte till det riskperspektiv som förekommer i norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur. I detta kapitel 5 klargörs vilka juridiska perspektiv som i stället används i avhandlingen.s. 5

6.Framställningen i kapitlet fokuserar på avvikelser, dvs. ett visst moment av störningar. Som redan anförts är det tre typfall av avvikelser som utgör utgångspunkt för analyserna i kapitel 8–10. De klargöranden om avhandlingenss. 5

7.181 juridiska perspektiv som görs i detta kapitel handlar om vilka juridiska perspektiv som anläggs i respektive kapitel.s. 5

8.Dispositionen i detta kapitel 5 är enligt följande. I avsnitt 5.2 motiveras de juridiska perspektiv som används i avhandling samt hur och varför angreppssättet i avhandlingen skiljer sig från det riskperspektiv som genomsyrar viss norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur. Där anförs att störningar visserligen kan ligga till grund för jämkning enligt 36 § avtalslagen men att utrymmet för att jämka ett entreprenadavtal där beställaren inte är konsument torde vara begränsat. Det klargörs också att entreprenörens möjlighet att erhålla tidsförlängning genom jämkning enligt 36 § avtalslagen inte undersöks närmare i avhandlingen.s. 6

9.Frågan om en partsberoende avvikelse kan ligga till grund för tidsförlängning bör i första hand besvaras genom att undersöka om avvikelsen är ett avtalsbrott på beställarens sida och om tidsförlängning i så fall är en tillgänglig påföljd. Vad som i avhandlingen avses med avtalsbrott förklaras i avsnitt 5.3.s. 6

10.Partsoberoende avvikelser kan relatera till händelseutvecklingen efter avtalets ingående eller avse befintliga förhållandens beskaffenhet. De förra bör undersökas genom att klarlägga hur relevanta juridiska risker för händelseutvecklingen har fördelats mellan parterna. Att det är fördelningen av tidsrisken som är relevant för avhandlingens vidkommande utvecklas i avsnitt 5.4.s. 6

11.Varför avvikelser som är hänförliga till befintliga förhållanden undersöks så som felaktiga förutsättningar förklaras i avsnitt 5.5.s. 6

12.Kapitlet sammanfattas i avsnitt 5.6. Där klargörs också hur ställningstagandena i kapitlet ligger till grund för undersökningarna i kapitel 8–10.s. 6

Tänkbara juridiska perspektiv

Inledning

1.Störningar kan betraktas som en entreprenadrättslig variant av ändrade förhållanden. Likt ändrade förhållanden kan en undersökning av de rättsliga konsekvenserna av en störning undersökas med utgångspunkt i 36 § avtalslagen eller förutsättningsläran. Även andra dispositiva rättsregler kan aktualiseras, exempelvis det köprättsliga kontrollansvaret. Det gör att en analys av vilka avvikelser som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan ske utifrån olika juridiska perspektiv.s. 6

2.I viss skandinavisk litteratur, särskilt norsk sådan, förklaras vilken part som ska bära konsekvenserna av försvårande omständigheter utifrån olika riskbegrepp. Att 182 använda sig av ett av dessa begrepp är ett möjligt tillvägagångssätt vid analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Andra alternativ är att undersöka om en avvikelse är ett avtalsbrott eller att betrakta avvikelser som felaktiga förutsättningar.s. 6

3.Med hänsyn till den betydelse som ges vissa riskbegrepp i norsk och dansk litteratur ska i avsnitt 5.2.2 redogöras för denna begreppsbildning och den kritik som framförts mot densamma. Därefter förklaras och motiveras i avsnitt 5.2.3 de juridiska perspektiv som anläggs i avhandlingen. Varför avhandlingen inte omfattar en undersökning av i vilka fall störningar kan aktualisera en tillämpning av 36 § avtalslagen motiveras i avsnitt 5.2.4.s. 7

Risk i norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur

1.I norsk entreprenadrättslig litteratur förekommer att entreprenadavtal analyseras med utgångspunkt i riskbegrepp av olika slag. Det handlar inte enbart om kontraktsrättsligt etablerade begrepp som exempelvis vederlagsrisken (”vederlagsrisikoen”), utan också om specifika entreprenadrättsliga riskbegrepp. Dessa kan ta sikte på ett praktiskt problemkomplex. Som exempel på detta kan nämnas projekteringsrisken (”projekteringsrisikoen”) och risken för markförhållandenas beskaffenhet (”risikoen for grunnforholdenes beskaffenhet”). Det är inte bara den entreprenadrättsliga litteraturen som är präglad av en riskorienterad terminologi, utan också praxis och de norska standardavtalen.s. 7

2.Att den norska entreprenadrätten är i så hög grad risk-orienterad beror förmodligen på den stora betydelse som Sandviks avhandling Entreprenørrisikoen från 1966 har haft på norsk entreprenadrätt.s. 7

3.Sandvik anser att entreprenadavtal skiljer sig från köp på så sätt att vilken part som ska bära konsekvenserna av försvårande omständigheter innan entreprenadens avlämnande inte kan knytas till en viss tidpunkt. Vid köp övergår risken för sådana omständigheter från köparen till säljaren vid avlämnandet. Det är möjligt eftersom säljarens prestation (typiskt sett) är självständig i förhållande till köparen. Genomförandet av ett entreprenadavtal kräver däremot att beställaren medverkar på olika sätt, exempelvis genom att tillhandahålla arbetsområdet, projektera arbetsresultatet och utöva tillsyn samt löpande kommunicera med entreprenören om frågor av betydelse för entreprenadens utförande. Detta medför att det inte är lämpligt att besvara frågan om vem av parterna som ska bära de negativa konsekvenserna av en viss försvårande omständighet som inträffar innan entreprenadens avlämnande genom att hänvisa till riskens övergång vid en viss tidpunkt. En mer nyanserad reglering behövs för entreprenadavtal. I entreprenadavtal är det enligt Sandvik orsakerna bakom de försvårandes. 7

4.183 omständigheterna som bör avgöra vilken part som ska bära konsekvenserna av omständigheterna.s. 7

5.Omständigheter som försvårar entreprenadens genomförande kan bero på någon av parterna men också förhållanden som inte kan hänföras till någon av dem. Traditionellt anses, enligt Sandvik, frågan om riskfördelning vara en fråga om vem av parterna som ska stå vederlagsrisken för händelser som inte kan hänföras till någon av parternas förhållanden. Sandvik anser dock inte att det är befogat att skilja mellan omständigheter som kan respektive inte kan hänföras till parternas egna förhållanden. Det är nämligen oklart hur två fall i så fall bör betraktas, nämligen: (1) när en orsak till bristande uppfyllelse kan hänföras till parts förhållande men inte beror på dennes vållande och (2) när en orsak till bristande uppfyllelse kan hänföras till parts rådighetssfär, så som kontraktsmedhjälpare eller tillhandahållet material. Eftersom Sandvik inte anser att det är befogat att skilja mellan omständigheter som kan respektive inte kan hänföras till parternas egna förhållanden, menar han att ”risiko” inte behöver begränsas enbart till omständigheter som inte kan hänföras till parternas egna förhållanden. I stället använder han ordet ”for å indikere hvilken betydning den forstyrrende faktor skal ha på plikten å yte byggesummen”. ”Risiko” innefattar alltså, så som det används av Sandvik, även förhållanden på parternas sida. Implicit ligger att part står risken för sin egen culpa, sina avtalsbrott och sina egna förhållanden.s. 8

6.Hagstrøm har drygt 30 år efter Sandviks avhandling anfört att entreprenadavtal i förhållande till köp ”oppviser et mere mangeartet risikobilde”. Det är många olika typer av oväntade händelser som kan inträffa under tiden för utförandet av en entreprenad. Enligt Hagstrøm används i entreprenadrätten ett riskbegrepp ”når det er spørsmål om fordeling av risikoen mellom byggherre og entreprenør for forstyrrelser eller hindring av byggeforetaket”. Frågan om riskens fördelning är en fråga om en riskfördelning avseende svårigheter och hinder för entreprenadens genomförande.s. 8

7.Hagstrøm och Bruserud motiverar risk-terminologin primärt med att NS 8405 och andra norska standardavtal är ”svært preget av en terminologi som er «risiko»- orientert”. Som exempel på detta kan nämnas att entreprenören enligt NS 8405 p. 24.1 lit. c har rätt till tidsförlängning när framdriften hindras som en följd av ”hindringer for entreprenørens oppfyllelse som byggherren har risikoen for”. Samtidigt påpekar Hagstrøm och Bruserud att det bör hållas i minnet att riskterminologin ”først og fremst er et pedagogiskt verktøy, og at løsningen av enkelt spørsmål selvfølgelig må avgjøres konkret med utgangspunkt i de anvendelige rettsreglene”. 184s. 8

8.Hagstrøm och Bruserud opererar med tre kategorier av risker, nämligen (1) entreprenörrisk, (2) beställarrisk och (3) risk för utifrånkommande förhållanden. Enkelt uttryckt får entreprenören ensam bära konsekvenserna av förhållanden som faller inom entreprenörrisken medan entreprenören har rätt till ”(full) kompensasjon” för konsekvenserna av förhållanden inom beställarrisken. När det gäller risken för utifrånkommande förhållanden så delas denna normalt mellan parterna, på så sätt att entreprenören har rätt till tidsförlängning men inte ekonomisk kompensation.s. 9

9.I norsk entreprenadrättslig litteratur förekommer en mängd olika riskbegrepp. Det stora antalet riskbegrepp i entreprenadrättslig litteratur har kritiserats av Iversen. Han anser att det under andra hälften av 1900-talet rådde en inflation i användandet av ordet risiko. En följd av detta är att ordet ges skiftande betydelser och i förlängningen blir innehållslöst. En möjlig lösning på ett sådant språkligt problem är att sluta använda ordet. En annan är att precisera vad som avses. Iversen förespråkar det senare och anför att ”[r]isiko angår udefrakommende, hændelige begivenheder”. Han betonar att risk ska skiljas från ansvar, som handlar om ”ansvarspådragende adfærd udvist af en af kontrahenterne”.s. 9

10.Även i annan entreprenadrättslig litteratur finns en diskussion om vilken riskterminologi som bör tillämpas. Hørlyck och Hansen har olika uppfattning om huruvida frågan om oförutsedda och försvårande markförhållanden bör betraktas som en riskfördelningsfråga eller en fråga om beställarens upplysningsplikt.s. 9

11.Enligt Hørlyck är frågan om vilka markförhållanden som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning en fråga om riskfördelningen för oförutsatta förhållanden. Om beställaren står risken för de oväntat svåra markförhållandena kan entreprenören erhålla tidsförlängning. Annars måste entreprenören bemästra svårigheterna utan rätt till tidsförlängning.s. 9

12.Hansen har kritiserat Hørlycks perspektiv. Han menar att Hørlyck har influerats av Sandviks risk-terminologi, vilken avviker från den sedvanliga kontraktsrättsliga terminologin genom att risk inte enbart omfattar händelser som inträffar oberoende av parternas vållande. Det får enligt Hansen till följd att resonemang om riskfördelning innefattar en mängd olika rättsliga resonemang, vilket kan bidra till otydligheter. Han betonar särskilt att risk, så som begreppet används av Hørlyck, inte är skuldneutralt.s. 9

13.185s. 9

14.Hansen anser att frågan om vilka markförhållanden som kan ligga till grund för tidsförlängning inte bör besvaras utifrån ett riskperspektiv. Den bör i stället besvaras med utgångspunkt i beställarens upplysningsplikt.s. 10

15.I svensk kontraktsrättslig litteratur diskuteras risk vanligen i samband med köplagens regler om riskens övergång i samband med varans avlämnande eller om risken för skada på en vara eller resultatet av en utförd tjänst. I svensk entreprenadrättslig litteratur förekommer vanligen inte sådana riskbegrepp som figurerar i viss norsk och dansk litteratur. Det är överlag sällan det i litteraturen hänvisas till risk, med undantag för resonemang om risken för skada på entreprenaden och övergripande uttalanden om riskfördelningen i entreprenadavtal.s. 10

16.I en undersökning av förevarande slag vore det möjligt att influeras av de riskbegrepp som förekommer i norsk litteratur. Det skulle innebära ett för svenskt vidkommande nytt angreppssätt vid undersökningar av entreprenadavtal.s. 10

17.Ett skäl för att tillämpa riskperspektivet vid behandling av reglerna i NS 8405 är att standardavtalet är präglat av en riskterminologi. Så är dock inte fallet med AB 04. Det skälet gör sig alltså inte gällande vid behandling av det svenska standardavtalet. Ett skäl emot att tillämpa de entreprenadrättsliga riskbegreppen är att vissa av dem avviker från de i svensk kontraktsrätt etablerade riskbegreppen vederlagsrisk och prestationsrisk.s. 10

18.Att analysera riskfördelningen i avtal med utgångspunkt i enskilda juridiska risker, så som vederlagsrisken och prestationsrisken, har den fördelen av riskerna tar sikte på olika typer av rättsliga konsekvenser. Det tydliggör att parterna kan bära olika rättsliga konsekvenser av en och samma omständighet. Den ena parten kan stå vederlagsrisken medan den andra står prestationsrisken.s. 10

19.I avhandlingen undersöks vilka störningar som kan ligga till grund för tidsförlängning. Det aktualiserar frågan om hur en viss juridisk risk fördelas i entreprenadavtal, nämligen den som nedan benämns som tidsrisken.s. 10

De juridiska perspektiven i avhandlingen

1.Besvarandet av avhandlingens övergripande fråga om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning besvaras med utgångspunkt i typfall av avvikelser. För typfallen är olika juridiska perspektiv lämpliga att anlägga i första hand. 186s. 10

2.Huruvida de partsberoende typfallen av avvikelser kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning bör i första hand undersökas med sikte på om typfallen utgör avtalsbrott och om tidsförlängning i så fall är en tillgänglig påföljd. Partsberoende avvikelser som inte är avtalsbrott kan visserligen också ligga till grund för tidsförlängning. Så kan vara fallet om avvikelsen är ett förhållande som beror på beställaren eller något förhållandena på dennes sida, utan att utgöra ett avtalsbrott. Entreprenörens rätt till tidsförlängning följer i så fall av fördelningen av tidsrisken.s. 11

3.När det gäller partsoberoende avvikelser kan dessa relatera till händelseutvecklingen efter anbudets avgivande eller beskaffenheten hos befintliga förhållanden.s. 11

4.Vem av parterna som står tidsrisken för en händelseutveckling som inte kan hänföras till parts avtalsbrott beror på den riskfördelning som gäller mellan parterna. Med det synsätt som anläggs i avhandlingen fördelas risker avseende händelser som beror på dels förhållanden som beror på part eller något förhållande på dennes sida men som inte utgör ett avtalsbrott, dels utifrånkommande förhållanden.s. 11

5.Befintliga förhållanden som avviker från vad entreprenören antagit är inte avtalsbrott. En uppgift om befintliga förhållanden som är felaktig kan däremot utgöra ett avtalsbrott. Däremot kan inte förhållandet i sig göra det.s. 11

6.Vilka avvikande befintliga förhållanden som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning skulle kunna undersökas som en fråga om fördelningen av tidsrisken. I AB 04 (och tidigare editioner av Allmänna bestämmelser) regleras dock sådana avvikelser som en förutsättningsfråga. Avgörande är vilka förhållanden entreprenören borde ha förutsatt i anbudsskedet. Det ligger därför nära till hands att angripa problemet med avvikande befintliga förhållanden utifrån ett förutsättningsperspektiv. Så sker i avhandlingen.s. 11

7.Det är sammanfattningsvis tre olika juridiska perspektiv som anläggs i avhandlingen vid besvarandet av huruvida ett typfall av avvikelse (så som ett moment i en störning) kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Perspektiven kan uttryckas i följande frågor.s. 11

8.1) Vilka avvikelser är avtalsbrott på beställarens sida och är tidsförlängnings. 11

9.en tillgänglig påföljd?s. 11

10.2) Vilken händelser står beställaren tidsrisken för?s. 11

11.3) Vilka felaktiga förutsättningar om befintliga förhållanden kan ges. 11

12.entreprenören rätt till tidsförlängning? De tre juridiska perspektiven som anläggs i avhandlingen är alltså sådana som tar sikte på avtalsbrott, riskfördelning respektive felaktiga förutsättningar.s. 11

13.187s. 11

14.Det ovan anförda ska inte förstås som att frågan om vilka avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning i praktiken alltid kan eller bör undersökas utifrån frågorna ovan. Frågorna är utformade mot bakgrund av avhandlingens syften och frågeställningar samt avgränsningar. En domare eller ett juridiskt ombud som ska göra en rättslig analys av ett enskilt fall måste ha ett bredare angreppssätt.s. 12

Särskilt om 36 § avtalslagen

1.En avvikelse (eller en störning i dess helhet) skulle kunna ligga till grund för jämkning av avtalsvillkor i entreprenadavtal enligt 36 § avtalslagen. Jämkningen skulle kunna avse villkor om vid vilken tidpunkt entreprenaden ska vara färdigställd. Följden av en sådan jämkning skulle kunna vara att den avtalade tidsfristen för färdigställandet av hela eller delar av arbetsresultatet senareläggs.s. 12

2.Utrymmet för att jämka ett avtalsvillkor i ett entreprenadavtal antas vara begränsat, även om det inte är uteslutet att jämkning skulle kunna ske. Parterna i ett entreprenadavtal är vid avtalets ingående medvetna om att det kan uppkomma oförutsedda försvårande omständigheter för entreprenadens utförande. Att entreprenören ska bemästra oförutsedda försvårande omständigheter hör rentav till kärnan i entreprenörens åtagande. I gengäld kan denne erhålla tilläggsvederlag eller tidsförlängning. Om det i entreprenadavtal finns villkor som reglerar entreprenörens rätt till tidsförlängning har parterna identifierat att entreprenadens färdigställande kan komma att försenas på grund av försvårande omständigheter och skapat en flexibilitet i avtalet för att tillse att entreprenörens åtagande inte blir orimligt betungande på grund av sådana omständigheter. Utrymmet för att då, genom en tillämpning av 36 § avtalslagen, jämka avtalet så att tidsfristen för entreprenadens färdigställande senareläggs torde då vara litet.s. 12

3.Villkor om tidsförlängning är en del av parternas avtal om en edition av Allmänna bestämmelser har införlivats. Bestämmelsernas utformning beslutas i BKK:s styrelse, som består av representanter från olika intressegrupper i den svenska entreprenadbranschen. Standardavtalen är agreed documents. Genom att införliva en edition av Allmänna bestämmelser har parterna avtalat att den i BKK överenskomna regleringen om tidsförlängning ska gälla dem emellan. Utrymmet att genom en tillämpning av 36 § avtalslagen jämka avtalsvillkor och därigenom uppnå en senareläggning av avtalade tidsfrister borde därför vara ännu mindre i entreprenadavtal där en edition av Allmänna bestämmelser har införlivats än i andra entreprenadavtal. 188s. 12

4.Mot bakgrund av ovan undersöks i avhandlingen inte i vilka undantagsfall avtalade tidsfrister i entreprenadavtal skulle kunna jämkas på grund av störningar. Det är i stället mer angeläget att undersöka vilka störningar som kan till grund för tidsförlängning utifrån andra juridiska perspektiv.s. 13

Avtalsbrott

Avtalsbrottsbegreppet

1.Det finns olika uppfattningar om vad som är ett avtalsbrott. Ett synsätt är att det föreligger ett avtalsbrott när en avtalspart inte har uppfyllt en av sina förpliktelser i avtalsförhållandet. Ett annat synsätt är att det föreligger ett avtalsbrott när motparten kan göra gällande en påföljd.s. 13

2.Ett påstående om att det har förekommit en störning säger ingenting om några – och i så fall vilka – rättsföljder (exempelvis avtalsbrottspåföljder) som skulle kunna aktualiseras på grund av störningen. Att förbehålla avtalsbrottsbegreppet till de fall då en avtalspart inte uppfyllt en förpliktelse möjliggör en tydligare prövning av vilka avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning än om avtalsbrott förutsätter att motparten kan göra gällande avtalsbrottspåföljder. I ett första steg kan utredas om det föreligger ett avtalsbrott, dvs. om den förhandenvarande avvikelsen innebär att beställaren inte har uppfyllt en förpliktelse. I ett andra steg kan undersökas om tidsförlängning är en tillgänglig påföljd för avtalsbrottet. Det är på detta sätt undersökningen i avhandlingen genomförs.s. 13

Avtalsförpliktelser

1.För att kunna avgöra om en beställare har gjort sig skyldig till ett avtalsbrott måste avtalsinnehållet fastställas. När den i sammanhanget relevanta bestämmelsen har identifierats och tolkats, behöver beställarens agerande eller underlåtenhet jämföras med den förpliktelse som följer av den regel som kommer till uttryck is. 13

2.189 bestämmelsen. Avtalet kan också behöva fyllas ut. Förpliktelser kan följa av såväl avtalsvillkor som utfyllande normer. För bedömningen av huruvida det föreligger ett avtalsbrott saknar det betydelse om förpliktelsen kan härledas till ett avtalsvillkor eller en utfyllande norm.s. 13

3.Vad som krävs för att en förpliktelse ska anses uppfylld beror på förpliktelsens art. En vanligt förekommande indelning av förpliktelser är mellan resultatförpliktelser och omsorgsförpliktelser. En resultatförpliktelse ålägger part att åstadkomma ett visst resultat. Ett avtalsbrott föreligger om parten inte åstadkommer detta resultat. En omsorgsförpliktelse ålägger i stället part att med omsorg eftersträva att åstadkomma ett preciserat resultat eller bästa möjliga resultat. Avtalsbrott förutsätter då att parten varit vållande och att det preciserade eller bästa möjliga resultatet inte har uppnåtts. En annan distinktion mellan olika typer av förpliktelser är mellan förpliktelser till uppfyllelse och ansvarsförpliktelser. Enligt den förra typen av förpliktelser är parten skyldig att göra eller underlåta något. Enligt den senare typen ansvarar parten för att viss fakta föreligger, utan någon förpliktelse till uppfyllelse. I litteraturen har gjorts ytterligare distinktioner mellan olika förpliktelser.s. 14

4.För att det ska föreligga avtalsbrott i förhållande till en omsorgsförpliktelse krävs vållande. Vårdslöshet föreligger (förenklat uttryckt) när någon har agerat på ett sätt som inte är förenligt med en aktsamhetsstandard. I entreprenadavtal kan antas att denna aktsamhetsnorm i vissa fall bestäms med utgångspunkt i vad som är fackmässigt. Vårdslöshet kan också grundas på ett agerande eller en underlåtenhet som avviker från andra aktsamhetsnormer än sådana professionsnormer som avgör vad som är fackmässigt.s. 14

5.Innebörden av ett krav på fackmässighet är att en prestation ska uppfylla ”de krav som gäller enligt en professionell standard för en viss kategori av yrkesutövare”. I ett entreprenadavtal kan det förekomma olika kategorier av yrkesutövare, för vilka gäller olika professionella standarder. Ett sätt att försöka klargöra vad som är 190 fackmässigt inom en viss kategori yrkesutövare i entreprenadbranschen kan vara att beakta vad som står i de tekniska AMA-skrifterna.s. 14

6.Part ansvarar för vållande hos anställda samt anlitade personer och företag. Regeln har stor praktisk betydelse i entreprenadavtal. Det är nämligen vanligt att båda parter anlitar andra för att kunna prestera enligt avtalet, så som konsulter, leverantörer och underentreprenörer. I avhandlingen undersöks dock inte frågor om kontraktsmedhjälpare särskilt.s. 15

Avtalsbrottspåföljder

1.Om part gör sig skyldig till ett avtalsbrott kan motparten göra gällande avtalsbrottspåföljder. Vilka påföljder som aktualiseras beror på parternas avtal och utfyllande normer.s. 15

2.Någon avtalsbrottspåföljd kan inte göras gällande av motparten om partens bristande prestation beror på motparten själv eller något förhållande på dennes sida. Denna regel aktualiseras i första hand om motpartens handlande eller underlåtenhet inte är förenligt med en skyldighet att agera eller avstå från att agera. Även i vissa andra fall kan partens bristande prestation anses bero på motparten. Till motpartens förhållande hänförs dennes anställda samt av motparten anlitade personer och företag.s. 15

3.Den rättsliga konsekvensen av att partens bristande prestation beror på motparten kan vara (a) att det inte anses föreligga något avtalsbrott eller (b) att det anses föreligga ett avtalsbrott men detta inte ger motparten rätt till någon avtalsbrottspåföljd.s. 15

4.I avhandlingen anses – i linje med vad som anförts i avsnitt 5.3.1 om begreppet avtalsbrott – ett avtalsbrott föreligga redan om parten inte har presterat enligt en avtalsförpliktelse. Något ytterligare villkor uppställs inte. Om partens avtalsbrotts. 15

5.191 beror på motparten omöjliggör detta dock att parten med framgång kan göra gällande en påföljd, förutsatt att inte annat följer av parternas avtal.s. 15

Avvikelser kan vara avtalsbrott

1.En avtalspart kan antas förutsätta att motparten kommer att uppfylla sina förpliktelser enligt avtalet. Beställarens avtalsbrott torde därför regelmässigt vara en avvikelse från vad entreprenören antagit i anbudsskedet.s. 16

2.En tänkbar avtalsbrottspåföljd i ett entreprenadavtal är att entreprenören tillerkänns tidsförlängning.s. 16

3.Det är alltså på ett principiellt plan möjligt att en avvikelse är ett avtalsbrott och att tidsförlängning är en tillgänglig påföljd. För att påföljden ska kunna göras gällande kan uppställas villkor som relaterar till typen av avvikelse, arbetspåverkan respektive tidseffekt.s. 16

4.I kapitel 8 undersöks i vilka fall för sent lämnad information utgör ett avtalsbrott på beställarens sida och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning på grund av en störning där avvikelsen består i för sent lämnad information.s. 16

Fördelning av tidsrisken

Riskfördelning

1.För att undvika oklarheter såvitt avser ordet risk ska klargöras vad som i avhandlingen avses med riskfördelning samt hur riskfördelning skiljer sig från ansvar för avtalsbrott.s. 16

2.I avhandlingen avses med riskfördelning vem av parterna som ska bära de typiskt sett oförmånliga juridiska konsekvenserna av en händelseutveckling som inte utgör avtalsbrott. Detta innefattar (1) händelser som inte kan hänföras till parts förhållanden och (2) händelser som kan hänföras till parts förhållanden men som inte utgör avtalsbrott.s. 16

3.Riskfördelningen i ett avtal kan analyseras utifrån olika riskbegrepp. De i svensk kontraktsrätten etablerade riskbegreppen är vederlagsrisk och prestationsrisk. I avhandlingen är det dock tidsrisken som står i fokus. Vad som avses med tidsrisk utvecklas i avsnitt 5.4.2. 192s. 16

4.I vissa fall kan det finnas skäl att referera till riskfördelningen i ett entreprenadavtal på ett mer övergripande plan. Termen riskfördelning i vidsträckt bemärkelse skulle då kunna användas. Utöver riskfördelning av det slag som angetts ovan skulle riskfördelning i vidsträckt bemärkelse också innefatta parternas avtalade förpliktelser och avtalsbrottspåföljder samt regler om förutsättningar. Riskfördelning i vidsträckt bemärkelse skulle alltså omfatta såväl omständigheter som kan hänföras till parterna – innefattande avtalsbrott – som sådana som inte kan det. Till riskfördelning i vidsträckt bemärkelse skulle också kunna hänföras regler om bevisbördans placering, underrättelser, preskription och preklusion.s. 17

5.Om inget annat framgår av texten avser påståenden om riskfördelning vem av parterna som ska bära de typiskt sett oförmånliga juridiska konsekvenserna av händelser som inte utgör avtalsbrott. Som redan anförts är det fördelningen av tidsrisken står i fokus i avhandlingen.s. 17

Tidsrisken

1.Av en händelse kan följa mer än en oförmånlig juridisk konsekvens. Det finns därför skäl att skilja mellan olika juridiska risker. Vedertagna risker i svensk kontraktsrätt är vederlagsrisken och prestationsrisken.s. 17

2.Vederlagsrisken handlar om vilken part som på grund av den aktuella omständigheten förlorar rätten till vederlaget. Om naturagäldenären står vederlagsrisken för en viss omständighet och inte kan prestera enligt avtalet på grund av omständigheten, saknar denne rätt att erhålla det avtalade vederlaget. Om i stället naturaborgenären står vederlagsrisken måste denne utge det avtalade vederlaget trots att naturagäldenären, på grund av den relevanta omständigheten, inte har presterat enligt avtalet. När naturaborgenären står vederlagsrisken och förlorar rätten till vederlaget innebär det alltså att denne är skyldig att utge vederlaget även om denne inte erhåller en avtalsenlig prestation från naturagäldenären.s. 17

3.Enligt Sandvik skiljer sig frågan om vederlagsriskens fördelning i entreprenadavtal från frågan om vederlagsriskens fördelning i köp bl.a. genom hur den i praktiken hanteras. I entreprenadavtal är det i praktiken en fråga om huruvida entreprenören har rätt till tilläggsvederlag, dvs. vederlag utöver det avtalade vederlaget. I entreprenadavtal har beställaren ofta ett starkt intresse av att det arbetsresultat som beställaren har föreskrivit också realiseras, även om det inträffar händelser som fördyrar eller försenar utförandet. Att entreprenaden ska anses färdigställd trots att den inte motsvarar vad parterna kommit överens om är sällan lyckat för parterna eller utifrån ett samhällsperspektiv. Beställaren behöver därför inte acceptera att arbetsresultatet – på grund av en händelse som denne stårs. 17

4.193 vederlagsrisken för – blir ett annat än parterna avtalat om. I stället har beställaren rätt att, i gengäld mot utgivande av tilläggsvederlag, kräva att entreprenören övervinner de försvårande omständigheterna och åstadkommer det föreskrivna arbetsresultatet.s. 17

5.Sandviks beskrivning av vederlagsrisken i entreprenadavtal tydliggör att en central del av entreprenörens åtagande är att bemästra oförutsedda problem av olika slag. Att uppföra eller förändra ett byggnadsverk kan ”arte seg som en brytekamp mellom […] menneske og natur”. Den ersättning som beställaren utger avser just att entreprenören ska behärska naturkrafterna och åstadkomma ”den forandring av den ytre virkelighet som det ferdige bygg eller anlegg representerer”.s. 18

6.Mot bakgrund av ovan finns det skäl att betrakta vederlagsriskens fördelning i entreprenadavtal som främst en fråga om vilka försvårande omständigheter som kan ge entreprenören rätt till tilläggsvederlag.s. 18

7.Prestationsrisken tar sikte på naturagäldenärens (entreprenörens) prestation. Om naturagäldenären står prestationsrisken för en omständighet som omöjliggör leverans är denne skadeståndsskyldig på grund av den uteblivna leveransen. Om i stället naturaborgenären (beställaren) står prestationsrisken saknar denne rätt till skadestånd på grund av utebliven leverans som beror på den relevanta omständigheten.s. 18

8.Prestationsriskens fördelning handlar om vem av parterna som ska bära de typiskt sett ofördelaktiga rättsliga konsekvenserna av att naturagäldenärens prestation uteblir. Till prestationsrisken kan också hänföras att naturagäldenärens prestation visserligen inte helt uteblir men fullföljs vid en senare tidpunkt än vad som avtalats. För prestationsrisken i denna inskränkta bemärkelse kan termen tidsrisken användas. Det är fördelningen av denna risk i entreprenadavtal som är av intresse i avhandlingen.s. 18

9.Om entreprenören står tidsrisken för en händelse som medför att hela eller delar av entreprenaden färdigställs senare än avtalat, innebär det att entreprenören ansvarar för det avtalsbrott (dröjsmål) som förseningen utgör. Den avtalsbrottspåföljd som då typiskt sett aktualiseras är skadestånd eller förseningsvite. För att undkomma avtalsbrottspåföljd behöver entreprenören arbeta in den uppkomna förseningen för att därigenom undvika att färdigställandet sker efter den avtalade tidsfristen. Om entreprenören lyckas arbeta in förseningen uppkommer aldrig något dröjsmål. 194s. 18

10.Om i stället beställaren står tidsrisken för en händelse som försenar arbetena kan entreprenören ha rätt till tidsförlängning. Rätten till tidsförlängning kan vara villkorad av att förseningen innebär att en avtalad tidsfrist överskrids (för det fall att det inte sker en tidsförlängning). Om entreprenören har rätt till tidsförlängning senareläggs den avtalade tidsfristen för entreprenadens färdigställande. På så sätt kan entreprenören undkomma avtalsbrottspåföljder genom att något dröjsmål aldrig uppkommer.s. 19

11.I den entreprenadrättsliga litteraturen förekommer hänvisningar till tidsrelaterade riskbegrepp. När Iversen hänvisar till tidsrisken är det med anledning av ödeläggelse av utförda arbeten och frågan om entreprenören har rätt till tidsförlängning när delar av arbetet måste göras om. I avhandlingen avgränsas inte tidsrisk på det sättet. Tidsrisken fördelas för alla händelser som inte är avtalsbrott.s. 19

Tidsriskens fördelning i entreprenadavtal

1.Om köparen står tidsrisken för den händelse som orsakar en försenad eller utebliven leverans föreligger enligt köplagen inget avtalsbrott på säljarens sida. Säljarens prestation anses i stället som fullgjord. Ett avtalsbrott föreligger däremot om säljaren står tidsrisken för händelsen.s. 19

2.Systematiken i entreprenadavtal skiljer sig vanligen från den i köplagen. Om beställaren står tidsrisken för den händelse som orsakar ett försenat färdigställande av entreprenaden kan den avtalade tidpunkten för färdigställandet senareläggas. En tidsförlängning kan betraktas som en justering av ett villkor i parternas avtal genom att entreprenörens förpliktelse att färdigställa entreprenaden vid en viss tidpunkt senareläggs. Därigenom måste beställaren acceptera ett senare färdigställande av entreprenaden än avtalat, utan rätt till skadestånd eller annan kompensation. Genom ett senareläggande av den tidpunkt då entreprenaden ska vara färdigställd undviker entreprenören dröjsmål, förutsatt att färdigställandet sker innan den senarelagda tidsfristen.s. 19

3.Om entreprenören står tidsrisken för en omständighet kan omständigheten inte ligga till grund för tidsförlängning.s. 19

4.Tidsriskens fördelning i entreprenadavtal handlar inte om huruvida entreprenören kan undkomma skadeståndsansvar. Den handlar om huruvida en omständighet kan ligga till grund för tidsförlängning. Rätten till tidsförlängning kan ha omedelbar betydelse för huruvida entreprenören anses ha åstadkommit det föreskrivna arbetsresultatet i avtalad tid eller inte. Det kan finnas ett direkt samband mellans. 19

5.195 rätten till tidsförlängning och beställarens möjlighet att med framgång göra gällande skadeståndsansvar – eller annan rättsföljd, så som förseningsvite – på grund av dröjsmål eller inte. Det är dock inte eventuellt skadeståndsansvar som tidsrisken omedelbart tar sikte på.s. 19

6.Huvudregeln är att entreprenören står tidsrisken. För att en avvikelse ska kunna ge entreprenören rätt till tidsförlängning måste avtalsinnehållet eller utfyllande normer ge uttryck för en undantagsregel, dvs. stadga att vissa förhållanden kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 20

7.Frågan om tidsriskens fördelning för avvikelser kan mot bakgrund av ovan preciseras som en fråga om vilka avvikelser som enligt parternas avtal eller utfyllande normer kan ligga till grund för tidsförlängning.s. 20

8.I kapitel 9 undersöks i vilka fall beställaren står tidsrisken för oförutsedda väderförhållanden och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning på grund av en störning där avvikelsen består i oförutsedda väderförhållanden.s. 20

Felaktiga förutsättningar

Förutsättningar och antaganden

1.En avvikelse, så som ett moment i en störning, består i att en omständighet inte överensstämmer med vad entreprenören förutsatt. Frågan om avvikelser som relaterar till befintliga förhållanden kan ligga till grund för tidsförlängning besvaras i avhandlingen utifrån ett förutsättningsperspektiv.s. 20

2.Det är en avtalsrättslig princip att respektive part svarar för sina egna antaganden (förutsättningar). Om det visar sig att den framtida händelseutvecklingen avviker från vad en part har antagit, är huvudregeln att parten inte kan göra gällande avvikelsen som grund för att inte prestera enligt avtalet. Denna huvudregel gäller också entreprenadavtal. Från huvudregeln finns undantag. 196s. 20

3.Utrymmet är litet för att genom en tillämpning av förutsättningsläran eller 36 § avtalslagen tillhandahålla ett undantag från huvudregeln enligt vilket entreprenören kan erhålla tidsförlängning på grund av felaktiga förutsättningar. Om det antas att den rättsföljd som enligt svensk rätt kan följa av en tillämpning av förutsättningsläran enbart är avtals ogiltighet, saknar rättsregeln betydelse vid en undersökning av vilka avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning. Om ett mer försiktigt antagande görs, nämligen att det är osäkert om andra rättsföljder än ogiltighet kan följa av en tillämpning av förutsättningsläran, framstår ändå dess betydelse – på grund av den föreliggande osäkerheten – som begränsad i denna undersökning. De begränsade möjligheterna för entreprenören att genom jämkning av avtalsvillkor med stöd av 36 § senarelägga en avtalad tidfrist för färdigställandet av hela eller delar av det föreskrivna arbetsresultatet har kommenterats i avsnitt 5.2.4.s. 21

4.Om entreprenören önskar erhålla tidsförlängning på grund av ett felaktigt antagande om befintliga förhållanden är det i princip villkoren i parternas avtal eller en utfyllande norm som skapas genom fri utfyllning som kan ge denne rätt till tidsförlängning. Om entreprenören har gjort ett felaktigt antagande om befintliga förhållanden, exempelvis markförhållandena på arbetsområdet, är den primära frågan för entreprenörens rätt till tidsförlängning vad denne hade rätt att förutsätta enligt parternas avtal.s. 21

Öppna och dolda förutsättningar

1.Entreprenörens antaganden i anbudsskedet grundas i första hand på beställarens uppgifter. Parterna kan också träffa tilläggsavtal om att entreprenören har rätt att utgå från att de befintliga förhållandena på arbetsområdet är av visst slag. Därutöver gör entreprenören egna antaganden.s. 21

2.Vid en närmare analys av vilka felaktiga förutsättningar som kan ligga till grund för tidsförlängning är det lämpligt att skilja mellan redovisade förutsättningar, soms. 21

3.197 grundas på beställaren uppgifter eller parternas avtal, och dolda förutsättningar, som är entreprenörens antaganden därutöver.s. 21

4.Redovisade förutsättningar grundas typiskt sett på uppgifter i beställarens förfrågningsunderlag eller kompletterande promemorior som tillhandahålls anbudsintressenterna i anbudsskedet. Det är vanligt att avvikelser i förhållande till redovisade förutsättningar kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Det är typiskt sett svårare för entreprenören att erhålla tidsförlängning på grund av avvikelser i förhållande till dolda förutsättningar.s. 22

5.I kapitel 10 undersöks i vilka fall entreprenörens felaktiga antaganden om markförhållanden kan ligga till grund för tidsförlängning och vilka villkor om arbetspåverkan och effekt som ska vara uppfyllda för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning på grund av en störning där avvikelsen består i oförutsedda väderförhållanden.s. 22

Sammanfattning och utgångspunkter för den vidare