Jfr NJA 2013 s. 842 p. 37 där HD anför att det inte fråga om en felaktig rättstillämpning om en domstol ”har redovisat en rimligt adekvat analys av rättsläget” men analysen leder fram till en slutsats som avviker från gällande rätt, även om avvikelsen är påtaglig. Motsvarande bör gälla för de fall då en domstol finner att det finns övertygande sakskäl emot att tillämpa en rättsnorm som kommer till uttryck i ett förarbete eller prejudikat. Enligt domen kan skadeståndsansvar för det allmänna dock uppkomma om domstolen av förbiseende inte tillämpar en rättsnorm.
Hänvisas från p. 3 (s. 28)
1.Utfyllning av entreprenadavtal ska i första hand ske grundat på direkt tillämpliga rättsregler.s. 28
2.Rättsregler skiljer sig från andra regler genom att de föreskrivs i rättskällor. En rättsregel ska tillämpas om villkoren för dess tillämplighet är uppfyllda. Tillämpningen av en rättsregel behöver inte rättfärdigas av lämplighet.s. 28
3.För att avgöra vilka rättsregler som är tillämpliga i ett specifikt fall måste rättskällornas texter tolkas. Även om det efter tolkning av en rättskälla kan konstateras att en rättsregel i princip är tillämplig på det aktuella fallet, kan det ändå finnas skäl att inte tillämpa den. Om det finns övertygande sakskäl emot tillämpningen av en rättsregel kan en domstol – trots att rättsregeln efter tolkning konstaterats vara i princip tillämplig på det aktuella fallet – avstå från att tillämpa normen. Under vilka förutsättningar en domstol på detta sätt kan avstå från att tillämpa en rättsregel beror på i vilken rättskälla den föreskrivs. Detta utvecklas nedan.s. 28
4.47s. 28
5.Avgörande för vad som är en rättsregel är vad som är en rättskälla. Det finns olika uppfattningar om vilka källor som är rättskällor.s. 29
6.I avhandlingen betraktas grundlagar, lagar och andra författningar samt propositioner, vissa sedvanor och prejudikat från de högsta domstolsinstanserna som rättskällor. Domstolsavgöranden från lägre instanser och juridisk litteratur (oaktat om litteraturen har rättsvetenskapliga ambitioner eller inte) betraktas däremot inte som rättskällor.s. 29
7.Även om vissa sedvanor betraktas som rättskällor beaktas sådana sedvanor inte i avhandlingen. Det finns tre huvudsakliga skäl för ställningstagandet. Det första är att sedvanans betydelse vid besvarandet av en rättsfråga är beroende av huruvida part åberopat och styrkt förekomsten av sådan. Det andra skälet är att det saknas undersökningar om i vilken mån det existerar rättsligt relevanta sedvanor i entreprenadbranschen. Det tredje skälet är att det tycks vara ovanligt att entreprenadtvister avgörs genom att domstolen beaktar sedvana som en rättskälla.s. 29