En förutsättning för detta är att part påstår att det finns stöd i avtalet för dennes inställning. Att avtalsvillkor betraktas som rättsfakta och ska åberopas av part för att kunna beaktas av domstolen följer av bl.a. NJA 1996 s. 52.
Hänvisas från p. 1 (s. 27)
1.Den entreprenadjuridiska litteraturen beaktas på två sätt vid tolkning av bestämmelserna i AB 04. Litteraturen används för att identifiera tolkningsalternativ. Från litteraturen hämtas också argument för och emot olika tolkningsalternativ.s. 24
2.43s. 24
3.Det görs inte någon skillnad mellan juridisk litteratur med rättsvetenskapliga ambitioner (doktrin) och annan juridisk litteratur. Det är den juridiska argumentationen i sig som är relevant, inte författarens eventuella rättsvetenskapliga ambitioner.s. 25
Den slutliga sammanvägningen
1.Som redan anförts vilar avhandlingen på ställningstagandet att avtalstolkning är en argumentationsdriven verksamhet utan facit, undantaget de fall då det i en rättskälla (i praktiken ett prejudikat) anges hur en bestämmelse ska tolkas.s. 25
2.I avhandlingen görs därför inte anspråk på att lansera ”korrekta” tolkningar av bestämmelserna i AB 04. I stället (1) identifieras olika tolkningsalternativ, (2) redovisas argument för och emot de identifierade tolkningsalternativen samt (3) tas ställning till vilket tolkningsalternativ som är mest övertygande.s. 25
3.Ställningstagandet om vilket tolkningsalternativ som är mest övertygande sker med utgångspunkt i de principer som anges i avsnitt 3.3. Principen om lojal samverkan prioriteras framför de två andra principerna.s. 25
Tolkning av NS 8405 och AB 18
1.Identifierade likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 ligger till grund för utformningen av argumentationslinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal. Det handlar alltså om att med utgångspunkt i likheter mellan standardavtalen finna argument för vilka störningar som bör kunna ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 25
2.För att kunna identifiera likheter mellan reglerna i de tre standardavtalen är det inte tillräckligt att relevanta bestämmelser i AB 04 identifieras och tolkas. Även relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 behöver identifieras och tolkas.s. 25
3.Vid identifiering och tolkning av relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 fästs avseende på dels bestämmelsernas ordalydelse, dels uttalanden i norsk respektive dansk entreprenadrättslig litteratur. Att litteraturen beaktas är naturligt eftersom HD i NJA 2018 s. 653 har tagit hänsyn till hur villkoren i NS 8405 och AB 18 har tolkats i den norska och danska juridiska litteraturen. I avhandlingen beaktas vid tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18 inte några domstolsavgöranden eller skiljedomar, med något enstaka undantag.s. 25
4.Vid tolkning av villkoren i NS 8405 och AB 18 kan det vara nödvändigt att beakta vad som gäller enligt norsk och dansk dispositiv rätt. Några självständiga undersökningar eller ställningstaganden görs inte i detta avseende. I stället beaktas 44 vad som i den norska och danska litteraturen anförs om den dispositiva rätten och dess eventuella betydelse vid tolkningen av enskilda villkor.s. 25
5.Tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18 är av annat slag än tolkningen av bestämmelserna i AB 04. I det senare fallet handlar det om självständiga och mer utförliga resonemang. Skälet för detta är att en redogörelse av rimliga tolkningsalternativ, redovisning av argument för och emot tolkningsalternativen samt ett ställningstagande om innebörden av bestämmelserna i AB 04 bidrar till att uppfylla avhandlingens syfte och besvara den övergripande frågeställningen.s. 26
6.Att klarlägga innebörden av relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 har i avhandlingen inget egenvärde. Det är i stället ett nödvändigt steg på vägen för att identifiera likheter mellan de tre standardavtalen. Dessa likheter ligger sedan till grund för argument om fri utfyllning. Det är i slutändan dessa argument som är målet med tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18.s. 26
7.Det finns inga ambitioner att avhandlingen ska bidra med en ökad förståelse av hur reglerna i NS 8405 och AB 18 kan eller bör tolkas. Avhandlingen är inriktad på vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning enligt entreprenadavtal som regleras av svensk rätt. Det är inte fråga om en komparativ undersökning. Reglerna i NS 8405 och AB 18 tillhandahåller enbart underlag för argument om hur fri utfyllning kan ske i svensk domstol.s. 26
8.Vad som gäller enligt norsk och dansk dispositiv entreprenadrätt eller standardavtalen NS 8405 och AB 18 beaktas inte vid tolkning av bestämmelserna i AB 04, varken inom ramen för den övergripande rimlighetsbedömningen eller på annat sätt. Som redan anförts och som utvecklas i avsnitt 1.7 ligger identifierade likheter mellan de tre standardavtalen till grund för resonemang om hur argumentationslinjer om fri utfyllning kan utformas. Om de norska och danska reglerna också beaktades vid tolkningen av bestämmelserna i AB 04 skulle de ges betydelse i två steg, nämligen såväl vid tolkningen av bestämmelserna i AB 04 som vid domstolens beslut om fri utfyllning. Det skulle ge reglerna alltför stort genomslag vid fastställandet av vad som gäller i ett avtalsförhållande mellan parter som har införlivat AB 04. I avhandlingen beaktas därför inte de norska och danska standardavtalen vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 utan enbart vid överväganden om fri utfyllning.s. 26
9.45s. 26
Utfyllning av entreprenadavtal
Inledning
1.Om parternas avtal inte ger besked om huruvida en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan domaren fylla ut avtalet. I avhandlingen görs en distinktion mellan bunden utfyllning och fri utfyllning.s. 27
2.I avsnitt 1.7.2 förklaras vad som avses med bunden respektive fri utfyllning. Därefter klargörs i avsnitt 1.7.3–1.7.8 vilka normer som aktualiseras vid bunden utfyllning. Hur likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 ligger till grund för argument om fri utfyllning förklaras i avsnitt 1.7.9. När det inte är möjligt att identifiera likheter mellan reglerna i standardavtalen ges i avhandlingen ändå förslag på vad som kan vara en lämplig utfyllande norm. Detta klargörs i avsnitt 1.7.10. I avslutande avsnitt 1.7.11 ges en sammanfattande redogörelse av vilken metod som tillämpas i avhandlingen såvitt avser utfyllning av entreprenadavtal.s. 27
Bunden och fri utfyllning
1.Om det saknas tvingande rättsnormer ska domaren i ett första steg söka svaret på rättsfrågor i parternas avtal. Parternas avtal har företräde framför dispositiva rättsnormer. Om domaren efter tolkning av avtalet konstaterar att avtalet inte ger något besked, kan domaren i stället fylla ut avtalet. Om det finns direkt tillämpliga dispositiva rättsregler som besvarar den aktuella rättsfrågan sker utfyllningen som bunden utfyllning.s. 27
2.Om det saknas direkt tillämpliga rättsnormer genom vilka rättsfrågan kan besvaras, får domaren finna en lösning på annat sätt. Denne har då en viss frihet att avgöra hur avtalet lämpligen bör fyllas ut. Sådan utfyllning kallas för fri utfyllning.s. 27
3.Domaren får inte helt efter fritt skön fylla ut ett avtal. Domarens ställningstagande till hur avtalet ska fyllas ut får inte vara i strid mot någon tillämplig rättsregel. Exempelvis får domaren inte fylla ut ett entreprenadavtal med ett villkor som vore oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Domaren bör också sträva efter att beslutet om fri 46 utfyllning grundas på skäl som domaren vore beredd att tillämpa också på andra fall. Detta gäller oavsett om domaren är verksam i en underrätt eller i HD.s. 27
4.Rodhe uttrycker saken som att domaren vid fri utfyllning ska försöka skapa en ny dispositiv regel. Om en sådan regel skapas av HD är den sedan vägledande för rättstillämpningen och betraktas i avhandlingen som en rättsregel. Genom en sådan ny regel minskar det framtida utrymmet för fri utfyllning.s. 28
5.Enligt Rodhe får domstolen, om det inte är möjligt att skapa en allmängiltig regel, i sista hand lösa den aktuella frågan genom fritt skön.s. 28
Bunden utfyllning grundas på lag, förarbeten och prejudikat
1.Utfyllning av entreprenadavtal ska i första hand ske grundat på direkt tillämpliga rättsregler.s. 28
2.Rättsregler skiljer sig från andra regler genom att de föreskrivs i rättskällor. En rättsregel ska tillämpas om villkoren för dess tillämplighet är uppfyllda. Tillämpningen av en rättsregel behöver inte rättfärdigas av lämplighet.s. 28
3.För att avgöra vilka rättsregler som är tillämpliga i ett specifikt fall måste rättskällornas texter tolkas. Även om det efter tolkning av en rättskälla kan konstateras att en rättsregel i princip är tillämplig på det aktuella fallet, kan det ändå finnas skäl att inte tillämpa den. Om det finns övertygande sakskäl emot tillämpningen av en rättsregel kan en domstol – trots att rättsregeln efter tolkning konstaterats vara i princip tillämplig på det aktuella fallet – avstå från att tillämpa normen. Under vilka förutsättningar en domstol på detta sätt kan avstå från att tillämpa en rättsregel beror på i vilken rättskälla den föreskrivs. Detta utvecklas nedan.s. 28
4.47s. 28
5.Avgörande för vad som är en rättsregel är vad som är en rättskälla. Det finns olika uppfattningar om vilka källor som är rättskällor.s. 29
6.I avhandlingen betraktas grundlagar, lagar och andra författningar samt propositioner, vissa sedvanor och prejudikat från de högsta domstolsinstanserna som rättskällor. Domstolsavgöranden från lägre instanser och juridisk litteratur (oaktat om litteraturen har rättsvetenskapliga ambitioner eller inte) betraktas däremot inte som rättskällor.s. 29
7.Även om vissa sedvanor betraktas som rättskällor beaktas sådana sedvanor inte i avhandlingen. Det finns tre huvudsakliga skäl för ställningstagandet. Det första är att sedvanans betydelse vid besvarandet av en rättsfråga är beroende av huruvida part åberopat och styrkt förekomsten av sådan. Det andra skälet är att det saknas undersökningar om i vilken mån det existerar rättsligt relevanta sedvanor i entreprenadbranschen. Det tredje skälet är att det tycks vara ovanligt att entreprenadtvister avgörs genom att domstolen beaktar sedvana som en rättskälla.s. 29
Vissa överväganden om bunden utfyllning
1.Den normativa grunden till att grundlagar är rättskällor kan hänföras till det demokratiska styret. Att den offentliga makten – innefattande domstolarnas dömande – ska utövas under lagarna stadgas i RF.s. 29
2.I avhandlingen stipuleras att en domare tillämpar en lagregel om regeln (efter tolkning) bedöms vara tillämplig på det aktuella fallet. I avhandlingen görs inga överväganden om huruvida det finns övertygande sakskäl till att inte tillämpa en direkt tillämplig lagregel.s. 29
3.Vid tolkning av lagregler beaktas i avhandlingen i första hand vad som anges i propositioner och i andra hand uttalanden i andra förarbeten och den juridiska litteraturen. Att på detta sätt ge förarbetena en framskjuten position vid tolkning av lagregler antas vara förenligt med den etablerade metoden i såväl domstolar som förmögenhetsrättslig forskning. 48s. 29
4.I avhandlingen aktualiseras förarbeten primärt vid utrönandet av innebörden av lagreglerna i köplagen och konsumenttjänstlagen. Det är enbart propositionerna som betraktas som rättskällor. Vad som anges i SOU:er ges samma vikt som juridisk litteratur.s. 30
5.Propositionerna behandlas i avhandlingen enbart som en rättskälla i de delar som propositionerna kommenterar den närmare innebörden av lagreglerna i den lag som de avser. Vad som i övrigt anförs i propositionerna behandlas på samma sätt som juridisk litteratur, dvs. inte som en rättskälla.s. 30
6.Vad som anges i propositionerna är inte ensamt avgörande vid tolkning av lagregler. För att en lagregel ska tolkas i strid med vad som anförs i en proposition krävs dock att det kan anföras rimliga skäl emot den tolkning som framgår av propositionen.s. 30
7.I litteraturen kan anges skäl emot den tolkning av en lagregel som anges i en proposition. Om uttalandena i litteraturen kompletterar eller förklarar vad som anges i propositionerna behöver det inte göras någon bedömning av huruvida det i litteraturen anförs rimliga skäl emot tolkningen som anges i förarbetena. Annorlunda är fallet om det i litteraturen anförs att lagreglerna ska tolkas på ett annat sätt än vad som anges i propositionen. För att den tolkning som framgår i litteraturen ska vinna företräde krävs att det i litteraturen anförs rimliga och övertygande skäl för att tolka lagregeln i strid mot uttalandena i förarbetena.s. 30
8.När det gäller rättsregler som kommer till uttryck i HD:s prejudikat uppkommer flera frågor. En fråga är vilka uttalanden i en dom från HD som ger uttryck för en rättsregel. En annan är i vilken mån underrätterna är bundna att följa en sådan rättsregel. En tredje fråga är hur värdet och relevansen av ett prejudikat ska bedömas.s. 30
9.49s. 30
10.Det finns olika uppfattningar om hur en rättsregel i ett prejudikat bör fastställas. Det har anförts att det inte finns ”[n]ågon objektiv måttstock för det totala prejudikatomfånget”. Hur en rättsregel i ett prejudikat bör fastställas är en fråga om tolkning och analys av HD:s avgörande. I vissa avgöranden skriver HD uttryckligen vilken regel som tillämpas – i andra inte. För avhandlingens vidkommande är det inte nödvändigt att närmare undersöka hur en rättsregel kan eller bör fastställas utifrån ett prejudikat.s. 31
11.Det är primärt inte de rättsregler som följer av HD:s avgöranden som har störst betydelse för avhandlingen, utan i stället de metoder som HD tillämpar vid tolkning av AB 04 (eller andra editioner av Allmänna bestämmelser) och utfyllning av entreprenadavtal. Huruvida dessa metoder till viss del bygger på rättsregler är mindre intressant inom ett område som i så hög grad präglas av brist på rättsnormer. Det finns helt enkelt skäl att beakta vad HD anför i sina domskäl, även om domstolen inte genom sina uttalanden har skapat en ny rättsregel. En sådan ordning bidrar till förutsebarhet och att lika fall behandlas lika.s. 31
12.HD har självt uttalat sig om i vilken mån underrätterna bör följa HD:s prejudikat. Enligt HD bör en domstol ”ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis, och om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än HD gjort kan en sådan rättstillämpning i vart fall inte föranleda skadeståndsskyldighet för staten”. Enligt Ramberg har svenska jurister anslutit sig till HD:s uttalande.s. 31
13.För att bedöma om en domstol bör beakta ett prejudikat kan dess relevans och värde beaktas. Relevansen är en fråga om relationen mellan de två fallen, närmare bestämt om det föreligger sådana likheter att HD prejudikatet bör vara vägledande. Om sådana likheter inte föreligger är prejudikatet inte relevant och bör inte vara vägledande vid avgörandet av det aktuella fallet. Värdet av ett prejudikat kan avgöras oberoende av det aktuella fallet och bedöms utifrån huruvida den rättsregel som kommer till uttryck i prejudikatet är begriplig, rationellt motiverad, praktiskt tillämpbar, generellt tillämpbar och väl avpassad till rättsordningen i övrigt. Om ett prejudikat uppvisar brister i dessa hänseenden påverkar det negativt dess värde som vägledande för avgöranden av andra fall.s. 31
14.En särskild fråga är om något av det ovan anförda påverkas av prejudikatets ålder. Det finns ingen rättslig grund för att inte beakta ett prejudikat enbart för att lång tid förflutit sedan domen meddelades. Det kan dock antas att värdet av äldre prejudikat typiskt sett är lägre än värdet av nyare prejudikat. Skälet härför är att ett äldre prejudikat typiskt sett kan antas vara mindre väl anpassat till rättsordningen – så 50 som den ter sig idag – än ett nyare prejudikat. Om lång tid har gått sedan prejudikatet meddelades kan också samhällsförändringarna vara sådana (exempelvis vad gäller transaktionsmönster och teknisk utveckling) att det redan genom hänvisning till dessa förändringar kan anföras rimliga skäl emot att tillämpa den rättsregel som kommer till uttryck i prejudikatet.s. 31
15.I avhandlingen behandlas HD:s prejudikat i linje med vad som anförts ovan. Om HD i ett prejudikat har uttryckt en rättsregel som i och för sig är direkt eller analogt tillämplig på entreprenadavtal kan det ändå argumenteras för att denna inte bör tillämpas, eftersom det finns övertygande och rimliga skäl däremot. Av relevans kan då vara prejudikatets värde och relevans.s. 32
16.Sammanfattningsvis görs överväganden om bunden utfyllning på följande sätt i avhandlingen. Lagregler fyller ut entreprenadavtal om reglerna efter tolkning kan konstateras vara direkt tillämpliga. Uttalanden i propositioner betraktas som hänförliga till bunden utfyllning i de delar som de tar sikte på innebörden av de lagregler som propositionerna avser. Rättsnormer som följer av förarbeten eller prejudikat och är direkt tillämpliga på entreprenadavtal fyller ut sådana avtal, om det inte kan anföras övertygande och rimliga skäl däremot.s. 32