En förutsättning för detta är att part påstår att det finns stöd i avtalet för dennes inställning. Att avtalsvillkor betraktas som rättsfakta och ska åberopas av part för att kunna beaktas av domstolen följer av bl.a. NJA 1996 s. 52.
Hänvisas från p. 1 (s. 27)
1.Om det saknas tvingande rättsnormer ska domaren i ett första steg söka svaret på rättsfrågor i parternas avtal. Parternas avtal har företräde framför dispositiva rättsnormer. Om domaren efter tolkning av avtalet konstaterar att avtalet inte ger något besked, kan domaren i stället fylla ut avtalet. Om det finns direkt tillämpliga dispositiva rättsregler som besvarar den aktuella rättsfrågan sker utfyllningen som bunden utfyllning.s. 27
2.Om det saknas direkt tillämpliga rättsnormer genom vilka rättsfrågan kan besvaras, får domaren finna en lösning på annat sätt. Denne har då en viss frihet att avgöra hur avtalet lämpligen bör fyllas ut. Sådan utfyllning kallas för fri utfyllning.s. 27
3.Domaren får inte helt efter fritt skön fylla ut ett avtal. Domarens ställningstagande till hur avtalet ska fyllas ut får inte vara i strid mot någon tillämplig rättsregel. Exempelvis får domaren inte fylla ut ett entreprenadavtal med ett villkor som vore oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Domaren bör också sträva efter att beslutet om fri 46 utfyllning grundas på skäl som domaren vore beredd att tillämpa också på andra fall. Detta gäller oavsett om domaren är verksam i en underrätt eller i HD.s. 27
4.Rodhe uttrycker saken som att domaren vid fri utfyllning ska försöka skapa en ny dispositiv regel. Om en sådan regel skapas av HD är den sedan vägledande för rättstillämpningen och betraktas i avhandlingen som en rättsregel. Genom en sådan ny regel minskar det framtida utrymmet för fri utfyllning.s. 28
5.Enligt Rodhe får domstolen, om det inte är möjligt att skapa en allmängiltig regel, i sista hand lösa den aktuella frågan genom fritt skön.s. 28