1.En annan möjlighet till att begränsa vattenbrukets miljöpåverkan är kompensation. Inom vattenbruket diskuteras i regel två olika former av kompensation. Den ena utgörs av odling av framförallt lax och havsvandrande öring som åtgärd för att kompensera fisket för bortfallet i samband med utbyggnad av vattenkraften. Kompensationen i sådana fall utförs således för att kompensera förlorade naturvärden. I det följande kommer dock den andra formen av kompensation, den som syftar till att kompensera för utsläpp, att förklaras och diskuteras. Att anlägga en större fiskodling med utsläpp i en vattenförekomst innebär i regel ett stort punktutsläpp, även vid partiell rening. Det innebär att det är svårt att finna vattenförekomster där fiskodling av större omfattning skulle vara tillåtlig då utsläppet har stor påverkan på möjligheten att uppnå god status i enlighet med gällande miljökvalitetsnormer. Ett potentiellt verktyg som lyfts fram är att i vidare mån tillåta verksamheter under förutsättning att de kompenserar den uppstådda skadan. För näringsutsläpp från fiskodlingar skulle kompensationen utgöras av att näring fångas upp för att lindra eller undvika en nettoökning av näringsämnens. 57
2. Se ibid., s. 145. 144 eller till och med genom att överkompensera skapa en nettominskning av näringsämnen. En sådan kompensation kan ske genom att exempelvis anlägga odlingar av s.k. blå fånggrödor såsom musslor och alger som extraherar näring från vatten utan att denna behöver tillsättas. På så sätt skulle utrymme kunna skapas för ytterligare påverkan från nya verksamheter. Kompensation som verktyg för att tillförsäkra en ekologisk uthållighet är dock inte problemfritt. Miljöfarliga verksamheters påverkan är ofta komplex och kompensationsåtgärdernas effektivitet är ofta svår att förutse, vilket innebär att kompensation som rättsligt verktyg måste användas med försiktighet. Därför har kompensation utnyttjats i en begränsad omfattning även om intresset för det har ökat under senare år. I Sverige finns möjligheten att utföra kompensationsåtgärder reglerat i 16 kap. 9 § tredje punkten MB. Frågan om kompensation utgör inte del av tillåtlighetsprövningen. En verksamhet som inte är tillåtlig utan kompensation ska inte heller bli det med en sådan. Istället ska kompensationsmöjligheten användas för att gottgöra det intrång som verksamheten medför i skälig utsträckning i fall där skadeförebyggande åtgärder inte är tillräckliga. Detta praktiserades i MÖD 2005:5 där miljööverdomstolen prövade tillåtligheten av en odling i öppna nätkassar i Sunne kommun. Frågan om bästa möjliga teknik diskuterades inte av domstolen. Iställets. 57
3. En verksamhet får inte tillåtas även om åtgärder vidtas för att minska föroreningar eller störningar från andra verksamheter om den trots allt innebär otillåten försämring eller ett äventyrande av status eller potential, se 5 kap. 4 § första stycket MB.s. 58
4. Se Naturvårdsverket (2016). Ekologisk kompensation.s. 58
5. Jfr Laas, Kristjan. Ekologisk kompensation och biologisk man̊gfald. Om behovet av raẗtslig utveckling och försiktighet. Nordisk miljörättslig tidskrift, nr. 2016:2 (2016), s. 60.s. 58
6. Se prop. 1997/98:45 del 2, s. 209.s. 58
7.145 var den redan höga kvävebelastningen i Västerhavet i fokus. För att begränsa verksamhetens påverkan begränsades tillståndet i omfattning och villkor om foderkoefficient lades till men verksamhetsutövaren ålades även att anlägga våtmarker någonstans längs med avrinningsområdet för att kompensera för den ökade belastningen. Kompensation kan således inte användas för att ersätta försiktighetsåtgärder, exempelvis ifall öppna nätkassar inte anses utgöra bästa möjliga teknik. En inte allt för enkel distinktion att göra är dock att avgöra om en viss åtgärd utgör kompensation eller ett försiktighetsmått. En utgångspunkt som har gjorts är att skilja mellan de två utifrån perspektiv där försiktighetsmått är aktörsrelaterade medan kompensation är reaktörsrelaterat. Försiktighetsmått är ämnade att undvika skadan och kompensation ämnat att väga upp för uppkommen skada. Frågan blir således: när uppkommer skadan? Inom fiskodling aktualiseras frågan vid odling av musslor eller blå fånggrödor i syfte att väga upp för det utsläpp som verksamheten medför. Grödorna fungerar inte som ett filter på det vis att det inte hindrar utsläppet från att överhuvudtaget äga rum. Däremot finns i vissa fall möjlighet att anlägga odlingen av musslor eller blå fånggrödor i anslutning till fiskodlingen för att begränsa eller eliminera ökningen av näring både i vattenförekomsten i stort och den lokala påverkan med undantag för viss påverkan i direkt anslutning till fiskodling, exempelvis direkt under en odling i öppen nätkasse. Frågan blir således om skadan har uppkommit och sedermera återställts eller om skadan har förhindrats. I våtmarksfallet var domstolens bedömning att det var fråga om kompensation. För detta kan avsaknaden av geografisk koppling till utsläppspunkten ha varit avgörande. Vidare diskuterades inte frågan om bästas. 58
8. Se Laas, s. 60.s. 59
9. Se exempelvis Hedlund, Tina (2018). Miljöeffekter - Fiskodling i öppna system, s. 33. Fekalier och foder ansamlar sig under kassen. 146 möjliga teknik och frågan om distinktionen mellan försiktighetsmått och kompensation var av mindre betydelse. I övrigt saknas avgöranden i högre instanser som bringar klarhet i frågan. Ett avgörande i lägre instans av intresse är ett tillståndsbeslut från länsstyrelsens miljöprövningsdelegation i fråga om en avloppsanläggning. I prövningen yrkade verksamhetsutövaren att istället för biologisk kvävereduktion anlägga en musselodling för att föra bort kväve motsvarande den mängd som släpps ut från anläggningen, vilket prövningsmyndigheten gav tillstånd till. Musselodlingen ansågs således utgöra ett försiktighetsmått. Beslutet överklagades inte ifråga om den miljöfarliga verksamheten och har därför inte prövats i en högre instans. En annan fråga som aktualiseras är förhållandet mellan miljökvalitetsnormer och kompensation. Som nämnts ovan ska verksamheter som försämrar eller äventyrar att försämra en vattenmiljös status eller potential inte tillåtas. För att uppnå detta utan att det medför fler avslagna tillståndsansökningar anmodas det i propositionen att villkor i tillstånden i högre grad ska användas för att undvika äventyrandet eller den otillåtna försämringen. Krav som behövs för att följa en vattenkvalitetsnorm är enligt 2 kap. 7 § andra stycket MB inte föremål för den rimlighetsavvägning som uttrycks i första stycket i samma paragraf och kraven ska således ställas oavsett om de kan anses rimliga eller ej. Villkor som omnämns i förarbetena är förutom försiktighetsmått även åtgärder för att kompensera den skada som tillåtandet medför. I bedömningen för verksamhetens tillåtlighet ligger således inte enbart dess påverkan utan även möjligheterna att faktiskt kompensera för utsläppet och därmed inte äventyra eller försvåra möjligheten att uppnå rätt kvalitet.s. 59
10. Tillstånd enligt miljöbalken den 2 juni 2004 (dnr 551-63313-2002)s. 60
11. Frågan om strandskyddsdispens för verksamheten prövades i MÖD 2007:19 men särskild dispens från strandskyddet för musselodlingar behövdes inte och frågan ansågs således redan rättskraftigt avgjord.s. 60
12. Se prop. 2017/18:243, s. 193f.s. 60
13.147 Kompensationen måste således väga upp för det faktiska utsläppet, inte enbart bidra till förenligheten med direktivets krav i stort. Vidare måste osäkerheten i kompensationsåtgärdens möjlighet till att framgångsrikt kompensera för utsläppet vara del i bedömningen om äventyrandet. Avsaknaden av regler, riktlinjer och prejudicerande mål i kölvattnet av Weserdomen i fråga om kompensation föranleder ett osäkert rättsläge där möjligheterna och utformningen av kompensationsåtgärder för utsläpp av närsalter i vatten inte är klar. Kring millennieskiftet fördes det en diskussion kring användandet av s.k. bubblor. En sådan regleringskonstruktion skulle innebära att en ny verksamhet skulle kunna påbörjas inom ett område där en miljökvalitetsnorm överskrids förutsatt att åtgärder som förbättrar miljökvaliteten vidtas. En sådan förbättring skulle i så fall inte endast innebära att försämringen kompenseras utan att den överkompenseras. Dessa bubblor fördes aldrig in i den svenska miljöregleringen men en liknande konstruktion fördes in i den åländska miljölagstiftningen och hade i teorin kunnat bana väg för fler fiskodlingar även om så inte tycks ha varit fallet.s. 60