bedömningen

1.Då till den funktionalistiska bedömningen av vad som krävs för att en skuld ska ha tillkommit vid tillämpningen av 4 kap 12 § konkurslagen. Om en funktionalistisk bedömning ska kunna utföras behövs riktmärken för dess konsekvensbedömning.[^1396] Här är ett antal olika typer av riktmärken i spel: dels konkurslagens övergripande syfte och ändamål, dels 454 återvinningsreglernas syfte och ändamål, dels den här relevanta bestämmelsens syfte och ändamål.s. 26

2.I avsnitt 11.2 ovan påpekades att konkurslagen bygger på tanken om att borgenärerna ska behandlas lika. I avsnittet om likabehandlingsprincipen påpekades också att konkurslagen innebär att kapplöpningen mellan borgenärerna om gäldenärens (otillräckliga) tillgångar motverkas. Återvinningsreglerna motverkar också en sådan kapplöpning, samt att illojala dispositioner mellan (konkurs)gäldenären och dennas medkontrahenter sker. Ty om en borgenär tillskansar sig en betalning eller en säkerhet före konkursutbrottet kan den komma att återvinnas. Återvinningsreglerna minskar av dessa skäl möjligheten att kringgå konkurslagen och likabehandlingsprincipen även om dispositioner vidtas strax före konkursutbrottet.[^1397]s. 27

3.I sammanhanget bör även beaktas att återvinningsreglerna ger uttryck för en avvägning mellan att borgenärsgynnande rättshandlingar återgår och vad som i förarbetena och av Högsta domstolen har sagts utgöra den allmänna omsättningens intresse. Med den allmänna omsättningens intresse menas (i detta specifika sammanhang) affärslivets intresse av att obligations- och sakrättsligt giltiga transaktioner består. Alla transaktioner som medför nackdel för borgenärskollektivet bör alltså inte återgå.[^1398]s. 27

4.455s. 27

5.Vad gäller den här undersökta bestämmelsens syfte finns skäl att rikta uppmärksamheten mot förarbetena till 1921 års konkurslag. Där sammanförs likabehandlingsprincipen med möjligheten att återvinna sådan pant som utlämnas efter det att skulden har uppkommit. Det sägs att likabehandlingsprincipen sätts i fara om den skulle realiseras först genom konkursutbrottet, varför en borgenär måste tåla att bland annat ett säkerställande kan återgå genom återvinning.[^1399]s. 28

6.Inspiration avseende bestämmelsens ändamål kan hämtas från dansk och norsk rätt. I förarbetena till den norska dekningsloven framhålls att regeln i 5 kap 7 § dekningsloven avser att träffa de situationer i vilka pant ställs för gammal gäld, eftersom sådan pantsättning förfördelar borgenärskollektivet och pantsättningen tillför inte heller något nytt kapital till gäldenären.[^1400] Regeln syftar på så vis till att borgenärerna ska likabehandlas och att motverka att säkerhet ställs för gammal gäld. Sådant säkerställande som inte är kreditskapande motverkas alltså av regeln. Det här är sådana skäl som även har framförts i dansk och norsk doktrin och som bör kunna användas i svensk rätt.[^1401]s. 28

7.Likabehandlingsprincipen är på så vis återigen aktuell som riktmärke för konsekvensbedömningen. Det kan till en början anföras att ett strikt upprätthållande av likabehandlingsprincipen innebär att säkerställande av någon borgenärs fordran över huvud taget inte borde ske, eftersom borgenärerna då inte behandlas lika. Det är emellertid inte på det sättet principen bör förstås.s. 28

8.Som har uppmärksammats tidigare gav Högsta domstolen likabehandlingsprincipen en mer precis innebörd i NJA 2014 s 537. (Fallet gällde fordrans uppkomst såvitt avser offentligt ackord.)[^1402] Domstolen uttalade att likabehandlingsprincipen innebär att borgenärerna ska behandlas lika utifrån sin fordringsrisk, varvid medkontrahentens möjlighet att innehålla sin prestation tillmättes betydelse. Vidare konstaterade domstolen att om medkontrahenten har en rätt att innehålla sin prestation är 456 fordran på medkontrahenten inte beroende av gäldenärens betalningsförmåga, varför en sådan fordran inte ska omfattas av ackordet.s. 28

9.Likabehandlingsprincipens preciserade innebörd får betydelse för vilka säkerställanden som kan återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen. Sker ett säkerställande medan medkontrahenten har en innehållanderätt strider det inte mot likabehandlingsprincipen i den här preciserade betydelsen, eftersom borgenären då inte är utsatt för gäldenärens fordringsrisk. Det får till följd att skulden inte bör tillkomma medan innehållanderätt finns. Skulden bör i stället tillkomma då prestationen fullgörs. I och med fullgörandet blir nämligen (konkurs)gäldenärens medkontrahent beroende av gäldenärens betalningsförmåga och ett säkerställande som sker då strider mot likabehandlingsprincipen och bör kunna återvinnas. De andra omständigheterna som måste föreligga, för att 4 kap 12 § ska kunna tillämpas, säkrar omsättningsintresset.[^1403]s. 29

10.Uppkommer en skuld genom fullgörandet av prestationen här leder det inte heller till att någon kapplöpning om (konkurs)gäldenärens (otillräckliga) tillgångar uppmuntras, eftersom nya medel tillförs (konkurs-) gäldenären i samma utsträckning som säkerhet ställs. Det gäller under förutsättning att (konkurs)gäldenärens medkontrahent har en innehållanderätt. En sådan ordning medför heller inte att återvinningsreglerna motverkar att (konkurs)gäldenären kan erhålla ny kredit. Här kan i och för sig invändas att om medkontrahenten har förpliktat sig på ett tidigare stadium handlar det inte om någon ny kredit, som säkerhet ställs för. Det handlar i stället om säkerhet som ställs för befintlig kredit. Återigen gäller emellertid att om medkontrahenten har innehållanderätt kommer (konkurs)gäldenären antagligen inte att få tillgång till denna kredit, varför säkerställandet verkar kreditskapande i dessa fall.[^1404]s. 29

11.Så långt om skuldens tillkomst ifall (konkurs)gäldenärens medkontrahent har eller har haft en innehållanderätt. I kapitlet om massafordrans uppkomst behandlades även uppkomstfrågan för de fallen då (konkurs-)s. 29

12.457 gäldenärens medkontrahent har en sakrättsligt skyddad återtaganderätt. Den frågan kan aktualiseras här också: Anta att gäldenärens medkontrahent och gäldenären har ingått ett avtal, enligt vilket medkontrahenten har en sakrättsligt skyddad återtaganderätt. Det kan till exempel gälla ett leasingavtal, i vilket gäldenären leasar visst leasinggods från medkontrahenten. Anta också att gäldenären ställer ytterligare säkerhet för sina förpliktelser enligt avtalet efter det att leasingavtalet har ingåtts. Frågan aktualiseras då om ett sådant säkerställande kan återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen.s. 29

13.I dessa fall blir förfogandeprincipen relevant. Principen har diskuterats i frågan om huruvida konkursboet ska bli ansvarigt för ett förfogande över en prestation som konkursgäldenärens medkontrahent haft en sakrättsligt skyddad återtaganderätt till. Det har anförts argument, som härrör från en funktionalistisk bedömning, för att boet bör bli ansvarigt för ett sådant förfogande.[^1405] Bland annat kan likabehandlingsprincipen motivera en sådan betydelse av förfogandeprincipen. Ställs säkerhet för gäldenärens förpliktelser enligt leasingavtalet i dessa fall rör det sig likväl inte om något säkerställande som verkar kreditskapande. Det utgör i stället ytterligare säker het som ställs för gammal kredit. I frågan om ackordsfordrans uppkomst framkom också att ackordsgäldenärens medkontrahent är beroende av gäld enärens betalningsförmåga avseende exempelvis fordringar för nyttjande under uppsägningstid i dessa fall.[^1406] Ett ytterligare säkerställande som sker då konkursgäldenärens medkontrahent har en sakrättsligt skyddad återtaganderätt bör alltså kunna återvinnas. Det kan även jämföras med ordningen att lämnande av tilläggssäkerhet medför att nackdelsrekvisitet är uppfyllt enligt vad som framgår av NJA 1987 s 320.s. 30

14.Har inte konkursgäldenärens medkontrahent någon innehållanderätt är det inte kreditskapande om gäldenären ställer säkerhet för en sådan skuld.[^1407] Detta gäller då konkursgäldenären redan har förpliktat sig och gäldenärens medkontrahent inte har någon innehållanderätt, såsom om skulden avser en utomobligatorisk fordran. I dessa fall skulle ett säkerställande förfördela borgenärskollektivet och strida mot likabehandlingsprincipen. 458s. 30

Skuldens tillkomst – några olika typfall

Inledande anmärkningar

1.Systemargumenten och resultatet av den funktionalistiska bedömningen ska nu jämföras med (eller prövas i, om du så vill) några olika typfall. Som framkom ovan är 4 kap 12 § konkurslagen framför allt aktuell i samband med att gäldenären har ansökt om eller fått kredit av något slag. Det återspeglas också i urvalet av typfall nedan. De avtalsgrundade fordringarnas uppkomsttidpunkt undersöks först.s. 31

Avtalsgrundade fordringar

1.I studien hittills har det framkommit att såväl systemargument som de argument som emanerar från en funktionalistisk bedömning är relevanta beträffande de avtalsgrundade fordringarnas uppkomsttidpunkter. Även villkorsläran och principen om den väsentliga grunden är relevanta.[^1408] De olika argumentationslinjerna och argumenten leder till olika uppkomsttidpunkter. I Högsta domstolens praxis har heller inte avtalsgrundade fordringar uppkommit vid en och samma tidpunkt, såsom då avtalet ingicks. En sådan uppkomsttidpunkt hade varit förenlig med villkorsläran och principen om den väsentliga grundens riktlinje. I avsnittet tas utgångspunkt i ett förarbetsuttalande om när en lånefordran uppkommer, innan huvudregeln vad gäller avtalsgrundade fordringar ska undersökas. Avslutningsvis kommer löpande krediter att studeras närmare.s. 31

2.I förarbetena till konkurslagen sägs att en skuld anses ha uppkommit vid den tidpunkt då gäldenären erhåller lånesumman.[^1409] Det överensstämmer med att i NJA 1987 s 320 fann Högsta domstolen att en skuld hade uppkommit samtidigt som ett kreditbelopp hade utbetalats. Den betydelse som här ges begreppet fordrans uppkomst avviker på så vis från den betydelse det ges enligt villkorsläran och principen om den väsentliga grundens riktlinje.[^1410] Uppkomsttidpunkten kan emellertid med fördel jämföras med vad som framkom i studien av systemargumenten ovan. Återvinning enligt 4 kap 12 § konkurslagen sammanfördes därs. 31

3.459 med den kontraktsrättsliga innehållanderätten. Det konstaterades att om konkursgäldenärens medkontrahent använder innehållanderätten, enligt till exempel 61 § köplagen, kan gäldenären ställa säkerhet varvid medkontrahenten måste fullgöra sin förpliktelse. Ovan uppmärksammades också att om ett sådant säkerställande skulle kunna återvinnas vore det en tämligen inkonsekvent ordning, varför fordran inte borde uppkomma förrän innehållanderätten upphör. Någon sådan inkonsekvens uppstår inte om fordran uppkommer då lånet utbetalas.s. 31

4.Att skulden tillkommer då lånet utbetalas är dock inte till fullo förenligt den uppkomsttidpunkt som motiveras av de argument som följer av en funktionalistisk bedömning. I den bedömningen konstaterades ovan att om gäldenärens medkontrahent har haft innehållanderätt borde fordran uppkomma först efter det att medkontrahenten har presterat. Det konstaterades också att om en sådan innehållanderätt inte är för handen, exempelvis för att gäldenärens ekonomiska förhållanden inte är av sådant slag att innehållanderätt föreligger enligt 61 § köplagen, borde fordran ha uppkommit vid avtalsslutet. Återigen bör skillnaden, mellan att en fordran uppkommer då ett lån utbetalas och då en eventuell innehållanderätt upphör, emellertid inte överdrivas. Tre månader före en ansökan om konkurs kommer i de allra flesta fall gäldenärens ekonomiska förhållanden vara sådana att gäldenärens medkontrahent har stoppningsrätt, om medkontrahenten inte har fullgjort sin prestation (genom att till exempel ha utbetalat lånet).[^1411]s. 32

5.Observeras bör också att i den svenska doktrinen uttalas i regel att fordran uppkommer då lånet utbetalas, vilket inte är särskilt märkligt då det har uttalats i förarbetena och fastställts av Högsta domstolen.[^1412] 460 Det är den ordningen som får anses vara den gällande.[^1413] Någon särskild uppmärksamhet verkar varken villkorsläran eller principen om den väsentliga grunden ha fått i detta sammanhang. Här kan också noteras att en omsättning av ett redan befintligt lån inte innebär att någon ny fordran uppkommer.[^1414]s. 32

6.Diskussionen, om vad som krävs för att en lånefordran ska tillkomma, spiller även över på frågan om när andra avtalsgrundade fordringar uppkommer, då konkursgäldenärens medkontrahent har haft en innehållanderätt. Det gäller exempelvis då (konkurs)gäldenären har ingått ett avtal, enligt vilket gäldenären förpliktas att leverera vissa varor, och medkontrahenten ännu inte har betalat. Beträffande huruvida (konkurs)gäldenärens naturaskuld har uppkommit i denna situation gör sig samma argument gällande som ovan, även om situationen inte direkt träffas av uttalandena i förarbetena. En skuld uppkommer då den prestation som svarar mot skulden utges.[^1415]s. 33

7.461s. 33

8.Ordningen bör även kunna tillämpas då en prestation fullgörs successivt.[^1416]s. 34

9.Samtliga avtalsgrundade fordringar är dock inte avhängiga att en prestation utges på detta sätt. För sådana fordringar bör NJA 1989 s 185 beaktas. I rättsfallet var fråga om huruvida viss säkerhet kunde återvinnas. (Konkurs)gäldenären hade ingått två leasingavtal, enligt vilka medkontrahenten hyrde ut vissa maskiner till gäldenären. I avtalen föreskrevs att uthyraren hade rätt att omedelbart säga upp avtalen och återta maskinerna, om gäldenären blev insolvent. Uthyraren skulle därtill ha rätt till skadestånd som, om inte annan skada kunde visas, i princip innebar att kvarstående leasingavgifter (med avdrag för maskinernas värde) skulle ersättas. I fallet var det ostridigt att säkerhet hade lämnats senare än tre månader före fristdagen. Frågan var när skulden, i form av de nämnda skadeståndsfordringarna, hade tillkommit. Förvaltaren gjorde gällande att fordringarna hade tillkommit vid leasingavtalens ingående, medan gäldenärens medkontrahent gjorde gällande att de hade tillkommit i samband med att gäldenären försattes i konkurs.s. 34

10.Högsta domstolen konstaterade att fordringarna hade sin grund i leasingavtalen, samt att fordringarna hade varit beroende av att gäldenären blev försatt i konkurs. Det faktum att uppsägningen av avtalen skedde från medkontrahentens sida kunde inte medföra att fordringarna skulle anses ha uppkommit vid konkursutbrottet eller vid uppsägningen, enligt Högsta domstolen. I stället fann domstolen att fordringarna hade uppkommit vid avtalens ingående. Säkerheten hade därför inte lämnats utan dröjsmål, varför säkerheten skulle återgå beträffande de aktuella fordringarna.s. 34

11.Att sådana inomkontraktuella skadeståndsfordringar uppkommer genom avtalsslutet är väl förenligt med de argument vilka härrör från en funktionalistisk bedömning (som uppmärksammades ovan). Sker ett säkerställande för sådana fordringar efter det att avtalet har ingåtts (och maskinerna har överlämnats) kan antagligen inte gäldenärens medkontrahent innehålla sin egen prestation, utan är i stället beroende av gäldenärens betalningsförmåga. Medkontrahenten har visserligen en sakrättsligt skyddad återtaganderätt av leasinggodset i dessa fall, men som påpekades ovan är medkontrahenten likafullt beroende av gäldenärens betalningsförmåga.[^1417]s. 34

12.Denna slutsats avseende uppkomsttidpunkten kan även jämföras med vad Högsta domstolen fann i NJA 2014 s 537. I fallet var fråga om när vissa fordringar, som hade sin grund i att gäldenärsföretaget inte hade 462 uppfyllt avtalsförpliktelser efter den kritiska tidpunkten, hade uppkommit. I 2014 års fall bedömdes fordringarna ha uppkommit genom avtalet, eftersom gäldenärens medkontrahent var beroende av gäldenärens betalningsförmåga. Om någon innehållanderätt inte föreligger uppkommer alltså skulden vid avtalsslutet.[^1418] Det är också en slutsats som står i samklang med villkorsläran.s. 34

13.Hittills har främst enskilda skulder och frågan om dess uppkomsttidpunkter studerats. Skuldförhållanden som är av löpande karaktär, såsom kontokrediter, där såväl insättningar som uttag görs kontinuerligt, kan också uppmärksammas.[^1419] Har ett sådant konto inte belastats vid säkerställandet kan inte säkerheten återvinnas. Det följer av den ovan anförda ordningen. Anta emellertid att kontot redan är belastat med en skuld om 50’ då säkerhet ställs, samt att en mängd insättningar och uttag sedan sker, vilka sammantaget får till följd att saldot ökas med 100’. Ett tillgodohavande föreligger då om 50’. Anta också att fram till den kritiska tidpunkten sker ytterligare en mängd uttag, så att i stället en skuld om 150’ föreligger. Frågan blir då om, och i sådana fall till vilken del, säkerheten kan återvinnas (om de andra förutsättningarna enligt 4 kap 12 § konkurslagen är för handen).[^1420]s. 35

14.Skulle varje insättning och uttag ses isolerat kan det påstås att det sammanlagda nettouttaget fram till den kritiska tidpunkten om 200’ utgör ny skuld, vilken säkerhet redan var betingad för. Det skymmer dock atts. 35

15.463 vid säkerställandet fanns en skuld om 50’. Säkerheten kan i den meningen knappast sägas ha skapat en kredit om 200’. Det brukar också sägas att en löpande kredit vanligen utgör ett alltför tillfälligt underlag för att en ökad skuldsättning ska utgöra en ny skuldsättning.[^1421] Inom den svenska doktrinen råder enighet kring att det är det ökade skuld saldot, från det att säkerställandet sker (inom ramen för återvinningsfristen för 4 kap 12 §) fram till konkursutbrottet, som utgör ny skuld och som därför inte kan återvinnas.[^1422] Flera författare har jämfört denna ordning med vad som gäller vid återvinning av betalning avseende insättningar på kreditkonton och liknande.[^1423] I norsk rätt är ordningen densamma som i svensk rätt.[^1424]s. 35

16.Vad som gäller i svensk rätt kan jämföras med dansk rätt. Där har Højesteret i U 1984 981 H, U 1993 268 H och U 2005 181 H fastställt att den så kallade nettometoden gäller. Den innebär att det är nettoökningen som inte kan återvinnas, även om nettometoden där har föranlett en tämligen livaktig diskussion, framför allt om nettometoden borde tillämpas från det att säkerheten betingades eller om den borde tillämpas från säkerhetsställandet. Højesteret har dock i U 1993 268 H anvisat att beräkningen ska utgå från säkerställandet.[^1425] 464s. 36

Säkerhet och borgen

1.Ett borgensåtagande kan på flera sätt kombineras med andra säkerheter: Dels kan borgensmannens regressfordran mot (konkurs)gäldenären tryggas med en säkerhet, dels kan säkerhet ställas för borgensmannens skyldighet att betala. Det gör frågor om huruvida ställandet av dessa säkerheter kan återvinnas och vad som krävs för att en skuld ska tillkomma relevanta. Utgångspunkt tas i den sistnämnda frågan.s. 37

2.Att ställa säkerhet för ett borgensansvar kanske framstår som onödigt och invecklat, eftersom tredjemanspant finns att tillgå. Ett säkerställande av ett borgensansvar kan emellertid aktualiseras då borgensmannen inte förmår att fullgöra sin förpliktelse enligt borgensansvaret när ansvaret krävs ut. Säkerhet kan då komma att ställas för denna förpliktelse. Förpliktelsen att betala enligt borgensansvaret kan också omvandlas till ett lån för borgensmannen. Oavsett om en sådan omvandling sker eller inte uppkommer skulden redan då borgensansvaret har åtagits och säkerställandet kan återvinnas (om övriga förutsättningar är uppfyllda i 4 kap 12 § konkurslagen) i borgensmannens konkurs.[^1426] Det rör sig i dessa fall inte om någon ny kredit, som säkerhet ställs för. Säkerhetsställandet innebär i stället att en viss borgenär får en fördel gentemot borgenärskollektivet.s. 37

3.Den andra frågan som nämndes strax ovan gällde skuldens tillkomsttidpunkt avseende de fall då säkerhet ställs för borgensmannens regressfordran mot gäldenären – det vill säga om till exempel borgensmannen erhåller säkerhet från (konkurs)gäldenären i anslutning till att borgensmannen tecknar borgensåtagandet. Här kunde tänkas att skulden skulle uppkomma samtidigt som borgensåtagandet. Det skulle vara förenligt med vad som gäller för andra avtalsgrundade fordringar. Systematiskt stöd för en sådan ordning finns även i 5 kap 17 § konkurslagen, där det framkommer att en fordran på ersättning som tillkommer en borgensman, med anledning av en sådan förpliktelse som han (eller hon) har infriat (regressfordran), anses vid tillämpningen av kvittningsreglerna ha förvärvats när hans (eller hennes) förpliktelse grundades (bestämmelsen gäller för motfordrans uppkomst).[^1427] Skulle detta utgöra uppkomsttid-s. 37

4.465 punkten för sådana skulder hade inte ett sådant säkerställande kunnat återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen, eftersom säkerheten i sådana fall hade betingats samtidigt som skulden tillkom.s. 37

5.En sådan uppkomsttidpunkt skulle dock öppna för ett kringgående av 4 kap 12 § konkurslagen: Anta att (konkurs)gäldenären redan står i skuld till en person, som inte har säkerhet för sitt anspråk. Om skulden i sådana fall tillkommer då borgensåtagandet åtas kan en säkerhet ställas för den icke-säkerställda skulden. Det skulle kunna ske genom att någon annan går i borgen för denna skuld samtidigt som (konkurs-) gäldenären ställer full säkerhet för borgensmannens regressfordran.[^1428] Enligt förarbetena till konkurslagen betecknar inte i dessa fall lokutionen skulden(s tillkomst) i 4 kap 12 § konkurslagen borgensmannens regressfordran, utan i stället betecknar lokutionen gäldenärens huvudfordran som borgensmannen går i borgen för.[^1429] Det uttalandet upprepas i doktrinen.[^1430] 466s. 38

Delikt

1.Vad gäller frågan om utomobligatoriska skadeståndsfordringars tillkomst råder enighet i svensk, dansk och norsk doktrin: De uppkommer då den skadegörande handlingen vidtas.[^1431] Här är borgenären beroende av (konkurs)gäldenärens betalningsförmåga redan från och med den skadegörande handlingen. Någon innehållanderätt eller dylikt föreligger sällan i dessa fall, eftersom det inte rör sig om ett ömsesidigt förpliktande rättsförhållande. Utomobligatoriska skadeståndsfordringar ges här samma uppkomsttidpunkt som i andra uppkomstfrågor inom insolvensrätten och det finns därför goda systemskäl för den uppkomsttidpunkten.[^1432]s. 39

2.Något uttalande om uppkomstfrågan gällande sådana utomobligatoriska skadeståndsfordringar som har sin grund i underlåtenhet, såvitt avser 4 kap 12 § konkurslagen, har inte hittats.[^1433] Men även här bör sådana fordringars uppkomsttidpunkt förläggas till tidpunkten för när handlingsfristen inträder, vilket exempelvis är vad som gäller i frågan om konkursfordrans uppkomst.[^1434]s. 39

3.Sammantaget får detta till följd att i regel kommer säkerställande av utomobligatoriska skadeståndsfordringar under återvinningsfristen att kunna återvinnas. Det avgörande blir då om säkerställandet är ordinärt,[^1435] eller om jämkning enligt 4 kap 17 § konkurslagen kan ske.[^1436]s. 39

Skuldens tillkomst – syntes

1.Resultatet från studierna av argument, argumentationslinjer och typfall ska nu rekonstrueras; ett omdöme ska ges om hur rättskällorna ska tolkass. 39

2.467 och systematiseras, såvitt avser vad som krävs för att en skuld ska tillkomma enligt 4 kap 12 § konkurslagen.[^1437]s. 39

3.I undersökningen har det framkommit att det främst är uppkomstfrågor beträffande avtalsgrundade fordringar och andra fordringar vilka grundas i rättshandlingar, som har väckt intresse i doktrinen och har prövats i högsta instans. Avseende frågan om dessa fordringars uppkomsttidpunkt har konkursgäldenärens medkontrahents eventuella innehållanderätt lyfts. Det gäller oavsett om systemargument eller resultatet av den funktionalistiska bedömningen beaktas. Om konkursgäldenärens medkontrahent inte har presterat har vanligen medkontrahenten en rätt att innehålla sin egen prestation. Det gäller om gäldenärens ekonomiska förhållanden är sådana att det finns starka skäl att anta att gäldenären inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser. Stöd för en sådan innehållanderätt finns exempelvis i 61 § köplagen. Ställer gäldenären säkerhet måste medkontrahenten ändå fullgöra sin prestation enligt samma bestämmelse. Ovan har det uttalats att det skulle utgöra en inkonsekvent ordning om ett sådant säkerställande kunde återvinnas. Att skulden tillkommer då konkursgäldenärens medkontrahent fullgör sin prestation (om denna medkontrahent haft en innehållanderätt) är även överensstämmande med likabehandlingsprincipen. Om någon innehållanderätt inte finns och heller inte kommer att kunna uppstå bör skulden tillkomma då (konkurs-) gäldenären förpliktar sig.[^1438]s. 40

4.Det har framkommit att dessa uppkomsttidpunkter stämmer överens med vad som anses gälla i de olika typfallen. Av förarbetena till 4 kap 12 § konkurslagen framgår att en lånefordran uppkommer då lånet utbetalas. Att även andra avtalsgrundade fordringar uppkommer då konkursgäldenärens medkontrahent fullgör sin egen förpliktelse har också gott stöd i rättskällematerialet. Beträffande löpande krediter har saldot vid säkerställandet en avgörande betydelse. Sådana uttag (eller andra belastningar) som har skett före säkerställandet anses inte ha betingats innan skulden har tillkommit.[^1439]s. 40

5.Då konkurs- och gäldenärsfordrans uppkomst behandlades i kapitel 12 ägnades visst utrymme åt frågan om huruvida en fordran kan uppkomma redan före avtalsslutet. Liksom beträffande frågan om ackordsfordrans uppkomst är den tidigare nämnda frågan inte lika intressant här.[^1440] Föreligger enbart ett anbud från gäldenärens sida kommer vanligen inte konkursgäldenärens medkontrahent ha fullgjort sin prestation 468 vid den kritiska tidpunkten, varför medkontrahentens fordran inte har uppkommit då. Har endast medkontrahenten avgivit ett anbud vid den kritiska tidpunkten föreligger inte ens någon skuld för konkursgäldenären, eftersom gäldenären ännu inte har förpliktat sig.s. 40

6.Vad gäller andra typer av fordringar kan också uppmärksammas att om säkerställande sker för borgensmannens regressfordran avser skuldens tillkomst huvudförbindelsens tillkomst och inte regressfordrans tillkomst.[^1441] Det står även klart att en utomobligatorisk fordran uppkommer genom den skadegörande handlingen. Om i stället en utomobligatorisk fordran har sin grund i en underlåtenhet att handla borde en fordran uppkomma då fristen för handlingsplikten börjar löpa. Systematiskt stöd för en sådan lösning av uppkomstfrågan finns att hämta i att samma lösning gäller i frågan om konkursfordrans uppkomst.[^1442] Även beträffande fordringar på återbetalning efter en misstagsbetalning och obehörig vinst bör samma lösning gälla som i de andra uppkomstfrågorna inom insolvensrätten.[^1443]s. 41

7.Resultaten kan jämföras med villkorsläran och principen om den väsentliga grunden. Villkorsläran innebär att en fordran uppkommer när den förpliktade har blivit rättsligt bunden till fordran. Det gäller även om fordran är villkorad av att en framtida och oviss omständighet ska inträffa, under förutsättning att rättshandlingens bindande rättsverkan inte har blivit villkorad.[^1444] Beroende på vad som betonas i systematiseringen och tolkningen av rättskällematerialet kan även för denna uppkomstfråga utgångspunkten sägas vara villkorsläran. Undantag från villkorsläran får då göras i de situationer där konkursgäldenärens medkontrahent fullgör sin prestation vid ett senare tillfälle än då medkontrahenten förpliktar sig. Förhållandet mellan regel och undantag blir emellertid inte särskilt tilltalande i en sådan beskrivning. Undantaget blir i det närmaste en huvudregel för vissa typer av fordringar. Ska frågan om skuldens tillkomst kläs i regler är den tidigare beskrivningen mer rättvisande.s. 41

8.Rättsläget kan också kläs i en princip, såsom principen om den väsentliga grunden.[^1445] Det möjliggör en mer holistisk beskrivning av rättsläget, på så vis att alla tänkbara (och framför allt otänkbara) situationer inte kan fångas av typfallsbeskrivningar – verkligheten överträffar dikten. I stället kan sägas att en princip pekar ut en riktlinje. Vad gäller just principen om den väsentliga grunden framkom dock i avsnitt 12.7 att det ärs. 41

9.469 mer rättvisande att tala om en förpliktelseprincip än principen om den väsentliga grunden i frågan om konkursfordrans uppkomst, såtillvida att förpliktelseprincipen är mer självförklarande, såvitt avser dess innebörd. Även i frågan om skuldens tillkomst gäller en förpliktelseprincip, det vill säga en skuld tillkommer då (konkurs)gäldenären har förpliktat sig.s. 41

10.Förpliktelseprincipen behöver dock kompletteras med ytterligare en princip, för att beakta att till exempel en lånefordran uppkommer genom låneutbetalningen. I frågorna om massafordrans och ackordsfordrans uppkomst kompletterades förpliktelseprincipen med förfogandeprincipen. Vad gäller frågan om massafordrans uppkomst innebär förfogandeprincipen att om konkursgäldenärens medkontrahent har haft en innehållanderätt vid konkursutbrottet och konkursboet (efter den kritiska tidpunkten) tillgodogör sig prestationen eller på annat sätt förfogar över den (så att den inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrad och oförminskad), då blir boet ansvarigt för denna prestation.[^1446] Det kan jämföras med vad som ovan har framkommit beträffande frågan om skuldens tillkomst. För att en skuld ska tillkomma krävs inte att något förfogande sker av (konkurs)gäldenären. Strikt taget krävs heller inte att en innehållanderätt de facto ska ha förelegat då säkerheten betingas eller att en innehållanderätt ska ha förelegat när säkerheten överlämnas (eller ens strax före den tidpunkten). Det synes av dessa skäl inte lämpligt att använda förfogandeprincipen i frågan om skuldens tillkomst (även om många av de argument som talar för förfogandeprincipen också har varit aktuella i frågan om skuldens tillkomst).s. 42

11.Beträffande betydelsen av begreppet skuldens tillkomst (såvitt avser 4 kap 12 § konkurslagen) är det mer rättvisande att tala om en fullgörandeprincip: En fordran uppkommer då konkursgäldenärens medkontrahent fullgör sin prestation, såsom ifall medkontrahenten utbetalar ett lån. Principen gäller enbart om prestationen är av sådan karaktär att medkontrahenten skulle kunna ha haft en innehållanderätt. Fullgörandeprincipen gäller alltså inte om konkursgäldenärens medkontrahent har en sakrättsligt skyddad återtaganderätt vid den relevanta tidpunkten. Förpliktelseprincipen kan alltså paras med en fullgörandeprincip i frågan om skuldens tillkomst. Vad som utgör principernas (exakta) betydelse får dock anstå dess tillämpning i de enskilda fallen. I tillämpningen får de argument som har framkommit ovan beaktas.[^1447] 470s. 42