1.Med det rossianska kopplingsbegreppet som verktyg i handen vänder vi nu åter uppmärksamheten mot principen om den väsentliga grunden. Frågan var om principen har använts som ett rossianskt kopplingsbegrepp. I så fall skulle Ross analys av kopplingsbegreppets funktion och användning i juridiken möjligen kunna appliceras på principen. Det skulle kunna förklara varför principen om den väsentliga grunden inte vore en styrande rättsprincip (vilket var det sätt på vilket Högsta domstolen beskrev principen i NJA 2009 s 291), eftersom principen då kan likställas med tû-tû.s. 19
2.En förutsättning för det rossianska kopplingsbegreppet är att det ingår i två regler, såsom: ”Om ett lån tas, så uppkommer en fordran.” respektive ”Om en fordran har uppkommit, så ska betalning ske.” Reglerna kan också förkortas till en enda regel, utan att kopplingsbegreppet används: ”Om ett lån tas, så ska betalning ske.” Principen om den väsentliga grunden passar inte in i denna form. I stället har principen en annan form. Principen om den väsentliga grunden har använts av Högsta domstolen i ett antal fall, för att ersätta (och precisera) en regel med en annan regel och som ett bekräftande eller ett legitimerande av en slutsats i tillämpningen av en regel.s. 19
3.Som framkom ovan under avsnitt 7.1 kan Högsta domstolens användande av principen om den väsentliga grunden passas in i en villkorssats (om – så). Det gör det relevant att undersöka om principen kan förkortas bort, såsom fordringsbegreppet kunde förkortas bort i Ross analys. En läsning av Högsta domstolens användning av principen i NJA 1998 s 834 får utgöra objekt för denna undersökning. I fallet använde Högsta domstolen principen som både en utgångspunkt och ett bekräftande eller legitimerande av slutsatsen. Den bakomliggande frågan var om en konkursfordran hade uppkommit, vilket är en förutsättning för att en fordran ska kunna göras gällande i en konkurs i enlighet med 5 kap 1 § konkurslagen. Högsta domstolen formulerade de relevanta skälen på följande sätt:s. 19
4.”Enligt 5 kap 1 § [konkurslagen] får i konkurs som regel endast göras gäl-s. 19
5.lande fordran som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades. 122s. 19
6.Fordran får dock göras gällande i konkurs även om den är beroende av vill-s. 20
7.kor eller inte är förfallen till betalning.”s. 20
8.”Allmänt gäller principen att den väsentliga grunden för ett fordringsan-s. 20
9.språk måste ha förelegat vid tidpunkten för konkursbeslutet för att en utdel-s. 20
10.ningsrätt skall kunna komma i fråga i en konkurs. I praxis har fordran på löns. 20
11.ansetts ha sin väsentliga grund i det bakomliggande anställningsförhållandets. 20
12.[hänvisningar uteslutna].” Som synes inledde domstolen med att redogöra för lagregeln. I nästa steg ersattes (preciserades) regeln, genom att principen om den väsentliga grunden ersatte (preciserade) fordrans uppkomst. I en villkorssats kan den preciserade regeln formuleras på följande sätt: ”Om den väsentliga grunden för fordran föreligger vid tidpunkten för konkursutbrottet, så kan fordran göras gällande i konkursen.” I det citerade uttalandet från domstolen framkommer dessutom att i dessa situationer har anställningsförhållandet ansetts utgöra den väsentliga grunden. Dessa led i Högsta domstolens avgörande kan skrivas ut i villkorssatser på följande sätt:s. 20
13.Om en fordran har uppkommit före konkursutbrottet, så kan den görass. 20
14.gällande i konkursen.s. 20
15.Om den väsentliga grunden föreligger före konkursutbrottet, så har en ford-s. 20
16.ran uppkommit då.s. 20
17.Om anställningsförhållandet föreligger före konkursutbrottet, så har dens. 20
18.väsentliga grunden uppkommit då. Dessa regler (villkorssatser) kom också till uttryck i Högsta domstolens tillämpning:s. 20
19.”De i målet aktuella anställningsförhållandena förelåg vid tiden för kon-s. 20
20.kursbeslutet hos [konkursgäldenären]. Arbetstagarnas lönefordringar fårs. 20
21.därför anses ha sin väsentliga grund häri. Med beaktande av det sambands. 20
22.som numera gäller mellan utbetalad lön och arbetsgivaravgifter bör därförs. 20
23.även fordran på sådana avgifter som grundas på lön utbetalad efter konkurs-s. 20
24.utbrottet kunna göras gällande i konkursgäldenärens konkurs.” När reglerna skrivs ut i villkorssatser framstår det som att principen om den väsentliga grunden kan förkortas bort (liksom fordringsbegreppet kunde göras i Ross analys). Principen verkar därigenom inte vara etts. 20
25.123 nödvändigt led för resonemanget. Resonemanget skulle lika gärna kunna skrivas på följande sätt, utan den väsentliga grunden:s. 20
26.Om anställningsförhållandet föreligger före konkursutbrottet, så har ens. 21
27.fordran uppkommit då.s. 21
28.Om en fordran har uppkommit före konkursutbrottet, så kan den görass. 21
29.gällande i konkursen. På så vis skulle principen om den väsentliga grunden kunna karakteriseras som ett kopplingsbegrepp – inte som en koppling mellan två regler i form av ett framställningstekniskt hjälpmedel – utan som en koppling mellan två led i en precisering av en regel eller i en tillämpning av en regel. Ross analys av äganderättsbegreppet (eller tû-tû) skulle därför kunna appliceras på principen om den väsentliga grunden. Det skulle få följden att principen skulle vara ett mellanled, som inte betydde något i sig självt; principen skulle sakna semantisk referens och vara nonsens (namnet till trots). Principens mening skulle endast ligga i kontexten.s. 21
30.En sådan karakterisering av Högsta domstolens användning av principen om den väsentliga grunden skulle kunna förklara varför domstolen menade att principen inte var en styrande rättsprincip. Det skulle också kunna förklara doktrinens kyliga inställning till principen. Welamsons beskrivning av principen om den väsentliga grunden som skäligen intetsägande kunde inte vara mer rättvisande, eftersom principen inte skulle ha någon mening i sig själv. Principen skulle inte ens ha de framställningstekniska fördelar vilka begrepp, såsom fordringsbegreppet och äganderättsbegreppet har enligt Ross.s. 21
31.Här skulle undersökningen av principen om den väsentliga grunden kunna ha avslutats. Om Ross analys av begrepp, såsom äganderätt, och analysens överföring på principen om den väsentliga grunden godtas, har principen ingen betydelse för frågan om fordrans uppkomst, och den behöver därigenom inte beaktas i avdelning III.s. 21
32.Det är dock, får jag för mig, något som skaver här – något som gör att vi inte kan använda det juridiska tankegodset från slutet av 1940-talet och början av 1950-talet utan förbehåll. Kanske är det att det juridiska språkbruket skiljer sig från hur det har framställts ovan? Kanske är det att den juridiska slutledningen förefaller vara mer komplex än den i det närmaste mekaniserade process som ges uttryck för i bland annat Tû-tû. 124s. 21
33.En utgångspunkt för Ross analys är att ordens betydelse inte påverkar den juridiska slutledningen, i vart fall inte ord som fungerar såsom dessa kopplingsbegrepp. Hur skulle de annars kunna vara nonsens? Utgångspunkten hör samman med att Ross vill befria juridiken från den magi som han menar att juridiken präglas av:s. 22
34.”[A]t rettigheden er en kraft af usanselig natur, en slags indre, usynligt her-s. 22
35.redømme over rettighedens genstand, en kraft, der manifesterer sig i, mens. 22
36.dog samtidig er forskellig fra de tvangsforanstaltninger (dom og ekseku-s. 22
37.tion), hvorigennem rettighedshaverens faktiske og synlige råden effektueres.s. 22
38.På denne måde har, må det indrømmes, vor udtryksmåde og vore forestil-s. 22
39.linger en betydelig strukturel lighed med primitiv magisk tankegang oms. 22
40.besværgelse af oversanselige kræfter, der igen udløser sig i reale effekter.” Ross beskriver här föreställningen, om att orden skulle kunna påverka verkligheten, som primitiv. Han fördömer rentav sådana föreställningar. Hans analys har dock kritiserats på just denna punkt. Det har sagts att det är omöjligt att frigöra sig från att begrepp och begreppsbildning har normativa implikationer, att begreppen genom sin struktur och språkliga form påverkar hur vi ser på ett faktiskt skeende samt att de därigenom formulerar och påverkar de problem som ska lösas. Begreppen skulle alltså vara långt ifrån meningslösa, utan de skulle i stället påverka de rättsliga lösningarna. Ross beskrivning av begreppen i den juridiska slutled-s. 22
41.125 ningen tar endast hänsyn till deras funktion, vilket medför att alla andra nyanser i det juridiska språkbruket försvinner. Kritiken mot Ross analys inriktas alltså på vilken roll språket har i den juridiska slutledningen.s. 22
42.Här kan ett intresseväckande exempel, som Paul Feyerabend har givit, synliggöra hur språket inte är ett neutralt medium, utan hur det i stället exempelvis innehåller teorier och ideologier. Han synliggör denna egenskap hos språket, genom att beskriva hur de vetenskapliga upptäckterna som följde med den kopernikanska revolutionen i flera delar inte alls överensstämde med det som ansågs som fakta – och hur språket användes – när de vetenskapliga upptäckterna presenterades. Teorier och ideologier inneboende i dåtidens språk gav rentav argument mot centrala delar i den kopernikanska revolutionens tankegods.s. 23
43.Den kopernikanska revolutionen medförde ett paradigmskifte i synen på jordens förhållande till universum, specifikt vad gällde den tidigare geocentriska världsbilden. Före revolutionen trodde vetenskaparna (och mänskligheten) att jorden befann sig i universums mitt. Solen roterade runt jorden. Revolutionen medförde insikten att jorden roterade runt solen i stället och att jorden inte alls befann sig i universums mitt. Ett argument mot detta paradigmskifte var tornargumentet.s. 23
44.Tornargumentet grundades i observationen att om stenar släpps från ett högt torn faller de rakt ned utan att rotera. Det ansågs vara ett obestridbart bevis, för att jorden inte roterade kring sin egen axel (eller runt solen). Det menades att om jorden roterar medan stenen faller borde tornet ha rört sig en ansenlig längd under den tid som stenen faller fritt. Stenen borde alltså landa en bit bort från tornet – allt enligt tornargumentet.s. 23
45.Det problematiska med tornargumentet var hur rörelsebegreppet användes på den tiden. De vetenskapare som använde argumentet utgick från en realistisk syn på rörelse, i vilken rörelse endast var den synbara rörelsen och inte den absoluta rörelsen. Motstridigheten (mellan tornargumentet och tankegodset i den kopernikanska revolutionen) berodde följaktligen inte på något fel i vare sig observationen eller tankegodset i den kopernikanska revolutionen. Det problematiska var i stället den 126 innebörd som tillskrevs rörelsebegreppet. Språket, som användes vid den tiden, behövde alltså förändras och nyanseras, eftersom det var baserat på äldre teorier och ideologier, vilka motsades av de insikter den kopernikanska revolutionen förde med sig.s. 23
46.Att frigöra vårt tänkande från de teorier och ideologier som ligger i språket framstår alltså som svårt, när inte ens empirin kan beskrivas utan att teorier och ideologier påverkar beskrivningen. Språket är inte ett neutralt medium – ett instrument som vi bara beskriver verkligheten med. Språket är i stället normerande för vårt tänkande.s. 24
47.127s. 24
48.Principen om den väsentliga grunden kan mot den bakgrunden inte neutralt ersätta fordrans uppkomst. Grundantagandet, om språkets roll i den juridiska slutledningen, och slutsatsen, om begrepp som framställningstekniska hjälpmedel, i Ross analys kan på så vis problematiseras och kritiseras. I stället för att utgöra ett kopplingsbegrepp, som kan förkortas bort, tillför principen om den väsentliga grunden ett språkligt uttryck, som ger ytterligare underlag i frågan om fordrans uppkomst; principen preciserar frågan om fordrans uppkomst.s. 25
49.Mot den bakgrunden framstår Högsta domstolens beskrivning av principen om den väsentliga grunden i NJA 2009 s 291 som oegentlig. Det framstår som motsägelsefullt att påtala att fordran inte sällan sägs ha uppkommit när den väsentliga grunden för den förelåg inte kan uppfattas som en tillämpning av en styrande rättsprincip. När principen därefter beskrivs som ett sätt att legitimera eller bekräfta en slutsats som vilar på de överväganden som det särskilda fallet föranleder. Kan principen om den väsentliga grunden legitimera eller bekräfta en slutsats finns den på regelplanet. Finns principen om den väsentliga grunden på regelplanet kommer den att ha betydelse i frågan om vad som krävs för att en fordran ska uppkomma. 128s. 25
Principens betydelse
1.Hittills har det redogjorts för att principen om den väsentliga grunden har använts av Högsta domstolen och haft betydelse i frågor om fordrans uppkomst. Frågan om vad principen om den väsentliga grunden betyder kvarstår dock att undersöka.s. 26
2.Innan undersökningen av den frågan tar vid finns det skäl att fundera närmare på vad det kan innebära att den väsentliga grunden har kategoriserats som en princip snarare än som en regel. I mina undersökningar av principen om den väsentliga grundens betydelse har det nämligen framkommit att skillnaden mellan en regel och en princip kan underlätta förståelsen av vad som krävs för att den väsentliga grunden för fordringsanspråket ska föreligga.s. 26
3.Inom förmögenhetsrätten har det funnits en strävan mot att stöpa normerna i en och samma form, nämligen den form som en regel har, eller i vart fall betrakta normerna utifrån ett regelperspektiv. Det rossianska kopplingsbegreppet är ett exempel på det senare, genom att i det tankegodset ses enbart begreppen utifrån en regelkontext. En princip, såsom en norm vilken är tillämpbar i rättsligt beslutsfattande, passar mindre väl i regelformen, eftersom den ofta fungerar på ett annat sätt än regeln. Principens normativitet kan vara av ett annat slag. Det brukar påpekas att principen ofta liknar en riktlinje, eftersom principens följd inte alltid inträder, även om den i och för sig är tillämpbar i det enskilda fallet.s. 26
4.129 För att tala regelspråk kan det sägas att principens rättsföljd inte alltid inträder, trots att dess rättsfakta är för handen. Det kan jämföras med om en regel inte tillämpas, trots att dess rättsfakta egentligen är för handen. I sådana fall påverkar det regelns betydelse, genom att ett undantag från regeln skapas. Principen (i denna betydelse) är på så vis inte binär som en regel ofta är.s. 26
5.Principens likhet med en riktlinje kan också påverka förståelsen av under vilka förutsättningar principen kan tillämpas. För att återigen tala regelspråk kan det sägas att principens rättsfakta (eller rättsfaktum) kan vara vagare och mer elastiska. De låter sig inte alltid brytas ned i strikt definierade rättsfakta (såtillvida att det framstår som meningsfullt att göra det). Principen om den väsentliga grunden verkar ha en sådan form. Till exempel framträder den, genom att principen är tillämpbar på fordringar som har sin grund i såväl avtal som skadegörande handlingar. Till skillnad från villkorsläran, i vilken en fordran uppkommer i samband med rättshandlingen, kan inte den väsentliga grunden för fordringsanspråket alltid sägas bestå i just avtalet. Det finns ju per definition inget avtal, såvitt avser de utomobligatoriska fordringarna.s. 27
6.Principens form spiller över på vilket sätt rättsvetenskapen kan bidra till att teckna dess betydelse (eller sagt med andra ord – tolka och systematisera den). I stället för att försöka förtydliga varje rättsfaktum med typfall kan exempel användas, för att bidra till förståelse av principen.s. 27
7.Med något om skillnader mellan en princip och en regel i arbetsminnet är det dags att vända uppmärksamheten mot frågan om vad principen om den väsentliga grunden kan betyda. En språklig tolkning förefaller vara lämplig som utgångspunkt.s. 27
8.Enligt principens lydelse (det vill säga att om den väsentliga grunden föreligger, så har en fordran uppkommit) verkar inte alla de rättsfakta som konstituerar den fullgångna fordran (alltid) behöva föreligga för att en fordran ska ha uppkommit – endast vad som utgör den väsentliga grunden krävs. Det harmonierar med den rättsliga utgångspunkten för frågan i 5 kap 1 § 2 st konkurslagen. Där stadgas: ”En fordran får göras gällande i konkurs även om den är beroende av villkor eller inte är förfallen till betalning.” En fordran måste alltså inte (alltid) vara fullgången, 130 samtliga omständigheter som grundar fordran måste inte (alltid) ha inträffat, för att den ska ha uppkommit.s. 27
9.Att en fordran inte behöver vara fullgången för att den ska ha uppkommit kan tyckas banalt – något ytterligare måste kunna sägas om principens betydelse. Låt oss rikta uppmärksamheten mot Ekdahl, för att undersöka principen om den väsentliga grundens betydelse i hans ursprungliga tappning av den. Han omtalades redan i kapitlets inledning som principens fader. Utgångspunkten för Ekdahls analys är vilka fordringar som får göras gällande i en konkurs. Han skriver:s. 28
10.”I första hand avgörande är sålunda tidpunkten för fordringens uppkomst.s. 28
11.Vad därmed skall förstås kan bliva föremål för tvekan, ity att begreppet ’upp-s. 28
12.komst’ ifråga om fordran har dubbel betydelse. Å ena sidan har man grun-s. 28
13.den till fordringen, å andra sidan själva fordringsbeloppet såsom sådant.s. 28
14.Den tidpunkt, då fordringsgrunden uppstår, sammanfaller ingalunda alltids. 28
15.med den tidpunkt, då fordringsrätten aktualiseras genom att ett preciserbarts. 28
16.belopp blir förhanden. I detta sammanhang är det emellertid grunden tills. 28
17.fordringsanspråket, som är avgörande.” Det är tydligt att Ekdahl skiljer på två olika sorters uppkomster och det är inte fordringsbeloppets precisering som är det relevanta i den här ställda frågan. Det är i stället grunden som är avgörande. Ekdahl definierar inte vad som utgör den väsentliga grunden för fordringsanspråket. I stället ger han ett exempel på vad den väsentliga grunden för fordringsanspråket kan utgöra. I exemplet avser fordran ersättning för husröta, där introduceras också en distinktion mellan grund och villkor:s. 28
18.”Om t.ex. fordringsanspråket grundar sig å ett arrendekontrakts bestäm-s. 28
19.melser om husröta, räcker det för bevakningsrätt i konkursen, att arrende-s. 28
20.avtalet träffats före konkursen; är detta villkor uppfyllt, kan husröteersättnings. 28
21.131s. 28
22.i konkursen bevakas, oberoende av om vid beslutet om egendomsavträdes. 29
23.någon husröta ännu konstaterats eller icke. [Mina kursiveringar.]” Distinktionen mellan om fordran är villkorad och grunden för fordran är inte avgörande för att förstå Ekdahl, eftersom han tidigare framhöll att grunden för fordran var avgörande för dess uppkomst. Det kan jämföras med att han i det närmast föregående citatet uttalar att om villkoret är uppfyllt kan fordran bevakas. I och med att parternas ingående av ett arrendekontrakt är ett villkor, för att fordran på husröteersättning ska ha uppkommit, ansluter sig Ekdahl inte till villkorsläran. Villkoret skulle vara framtida och ovisst, samt inte villkora rättshandlingens bindande verkan i villkorsläran. Vad gäller resultatet av Ekdahls resonemang, före faller det dock överensstämma med villkorsläran, eftersom det räcker med att parterna har bundit sig, för att en fordran ska ha uppkommit. Fordran kan vara villkorad (i villkorslärans bemärkelse) av att en framtida oviss omständighet ska inträffa, såsom husröta, och ändå ha uppkommit. Slutsatsen av Ekdahls resonemang lyder som följer:s. 29
24.”Alla de fakta, vilka tillsammans grunda fordringen, behöva emellertid ejs. 29
25.vara för handen redan vid konkursens början, det räcker med att den väsent-s. 29
26.liga grunden är tillfinnandes. [Min kursivering.] I anförda lagrum [100 §s. 29
27.1921 års konkurslag, vilket motsvaras av 5 kap 1 § konkurslagen] framhål-s. 29
28.les uttryckligen, att fordran må göras gällande ’ändå att den är beroende avs. 29
29.villkor, eller ej är förfallen till betalning’. Den omständigheten att fordrings-s. 29
30.anspråket, för att medföra rätt till betalning, är beroende av, att ytterligares. 29
31.någon eller några omständigheter inträffa eller icke inträffa, utgör sålundas. 29
32.icke något hinder för att fordringen i konkursen bevakas.” I den citerade passagen tydliggör Ekdahl vad han menar med fordrans grund: Det är de fakta som tillsammans grundar fordran som utgör grunden. Av dessa krävs endast den väsentliga grunden. Det är även förenligt med att fordran kan vara beroende av att ytterligare någon eller några omständigheter ska inträffa och ändå ha uppkommit. I Ekdahls exempel om husröta var avtalet den väsentliga grunden, och kanske gäller det som riktlinje beträffande principen om den väsentliga grunden och fordringar som har sin grund i avtal. Ytterligare något behöver emellertid sägas om principen. Det finns ju till exempel andra fordringstyper. Mot NJA-banden!s. 29
33.I de rättsfall där principen om den väsentliga grunden använts av Högsta domstolen har den väsentliga grunden (i huvudsak) utgjorts av avtalet, 132 även om fordran har varit villkorad av ytterligare omständigheter. I NJA 1998 s 834 uttalade Högsta domstolen att fordringarna hade sin väsentliga grund i anställningsförhållandena, som fanns vid konkursutbrottet. Löne fordran ansågs alltså ha uppkommit redan vid avtalsingåendet, trots att arbete utfördes efter konkursutbrottet, enligt domstolen. I NJA 1981 s 801 bedömdes en mäklares fordran på provision ha uppkommit före konkursutbrottet, då avtal hade slutits och anvisning hade skett före samma tidpunkt (konkursboet hade sålt fastigheten efter konkursutbrottet). I det fallet innebar dock processens ram att Högsta domstolen inte tog ställning till om det hade räckt att avtal ingåtts före konkursutbrottet, för att fordran skulle ha uppkommit då. Något utförligt resonemang beträffande vad den väsentliga grunden bestod i fördes inte av Högsta domstolen i något av dessa avgöranden. Men det förefaller som att avtalet utgjorde den väsentliga grunden.s. 29
34.Vad gäller utomobligatoriska skadestånd måste i vart fall den skadegörande handlingen ha företagits, för att den väsentliga grunden ska föreligga. Hur skulle annars den väsentliga grunden kunna föreligga? På motsvarande sätt kan sägas att i vart fall rättshandlingen måste föreligga, för att en fordran som har sin grund i en sådan ska ha uppkommit – hur skulle annars den väsentliga grunden för ett sådant anspråk kunna föreligga?s. 30
35.Ska principen om den väsentliga grunden stöpas i en regelform förefaller den kunna sammanfattas med att avtalet (eller rättshandlingen) eller den skadegörande handlingen utgör den väsentliga grunden för fordringsanspråket. Principen synes alltså vila på en avtalsrättslig eller en skadeståndsrättslig bedömning av frågan om fordrans uppkomst. Men då faller vi för den frestelse som har präglat förmögenhetsrätten under långs. 30
36.133 tid: Vi försöker göra en princip till en regel, och vi försöker överbrygga avståndet mellan regel och fall genom typfall, trots att det är en omöjlighet. Vi bortser också från principens lydelse – det vill säga att den väsentliga grunden för fordringsanspråket ska föreligga för att fordran ska ha uppkommit. Ytterligare ett rättsfall från Högsta domstolen kan nämnas, som ger prov på principens elasticitet.s. 30
37.NJA 2005 s 11 gällde frågan om vilka fordringar som skulle omfattas av ett företagshypotek i en konkurs. (Konkurs)gäldenären var delägare i ett ömsesidigt försäkringsbolag, i vilket (konkurs)gäldenären hade tecknat vissa pensionsförsäkringar för sina anställda. I maj 1994 gick gäldenären i konkurs. I december 1998 fattade försäkringsbolagets styrelse beslut om återbäring av medel från en pensionsförsäkring till konkursgäldenären. I sin näringsverksamhet hade gäldenären upplåtit ett företagshypotek till en bank, och frågan var om företagshypoteket omfattade de från försäkringsbolaget utbetalade medlen.s. 31
38.Högsta domstolen tog utgångspunkt i att företagshypoteket endast omfattade den företagsinteckningsbara egendom som fanns vid konkursutbrottet. Som stöd för denna utgångspunkt hänvisade domstolen bland annat till NJA 1982 s 900. På så vis togs utgångspunkt i frysningsprincipen, som innebär att särskilda förmånsrätter och andra sakrätter ”fryses” vid konkursutbrottet. Den betydelse som denna princip ges kan i sin tur motiveras med insolvensrättsliga skäl. Mot den rättsliga bakgrunden ställdes frågan om gäldenären redan vid konkursutbrottet hade en fordran på de medel som försäkringsbolaget kom att fördela till konkursboet efter bolagets beslut i december 1998.s. 31
39.Högsta domstolen konstaterade att om visst överskott uppkom i försäkringsbolaget, hade det enligt sin bolagsordning en rad olika möjligheter att fördela överskottet. Bland annat kunde bolaget höja pensionen under utbetalning, höja den intjänade pensionsrätten för de försäkrade, ge en premiereduktion för försäkringstagarna eller fördela företagsanknutna medel till försäkringstagarna. I första hand hade försäkringsbolagets styrelse att höja pensionerna under utbetalning. Högsta domstolen kom att fästa avgörande vid att överskottsmedlen kunde fördelas på flera olika sätt av styrelsen: 134s. 31
40.”Som framgått ovan fattade [försäkringsbolaget i december 1998] ett besluts. 32
41.om att överskottet skulle fördelas, inte i enlighet med försäkringsvillkorenss. 32
42.förstahandsalternativ till de försäkrade genom höjning av pension unders. 32
43.utbetalning, utan till försäkringstagarna såsom företagsanknutna medel.s. 32
44.[Konkursgäldenärens] fordran mot [bolaget] får vid angivna förhållandens. 32
45.anses i allt väsentligt grundad på styrelsens beslut, och [konkursgäldenären]s. 32
46.kan därför inte anses ha innehaft denna fordran vid konkursutbrottet. Dens. 32
47.kan således inte anses vara omfattad av företagshypoteket. (Jfr NJA 1997s. 32
48.s. 759.) [Min kursivering.]” Som synes fann Högsta domstolen att styrelsens beslut utgjorde den väsentliga grunden för fordran. Den väsentliga grunden bestod alltså inte i att gäldenären hade blivit delägare i försäkringsbolaget eller att gäldenären betalat in premien. Det var i stället när fordran blev aktuell, som den väsentliga grunden för fordringsanspråket förelåg.s. 32
49.NJA 2005 s 11 tydliggör att principen om den väsentliga grunden inte låter sig kläs i en regelform. Den låter sig inte definieras i vissa preciserade rättsfakta. Principen är mer elastisk än så. Avsteg från vad som vanligen utgör den väsentliga grunden för fordringsanspråket kan göras genom att exempelvis frysningsprincipen beaktas. Insolvensrättsliga hänsyn kan på så vis tas i tillämpningen av principen.s. 32
50.Sammantaget kan konstateras att det finns en rad rättsfall från Högsta domstolen i vilka principen om den väsentliga grunden har använts. I dessa rättsfall har principen använts som en precisering av fordrans uppkomst på regel- eller tillämpningsnivå. Frågan ställs om den väsentliga grunden för fordran har uppkommit. Vanligen har avtalet bedömts vara den väsentliga grunden. Processens ram behöver dock beaktas i dessa fall. Frågan har ställts om fordran har uppkommit genom avtalet eller genom någon senare omständighet. Om fordran har kunnat uppkomma i ett tidigare skede, såsom genom ett löfte, som avtalet grundas på, har inte prövats; precisionen i riktlinjen är inte så skarp att den kan avgöra om en fordran uppkommer genom avtalet eller redan genom ett löfte om att binda sig till ett avtal.s. 32
51.Vad gäller utomobligatoriska skadeståndsfordringar råder enighet i doktrinen om att avseende dessa fordringar utgörs den väsentliga grunden av den skadegörande handlingen. Att den väsentliga grunden för fordringsanspråket utgörs av avtalet eller den skadegörande handlingen bildar den riktlinje som principen tillhandahåller. Det innebär att ens. 32
52.135 obligationsrättslig bedömning av om exempelvis ett avtal har ingåtts får avgöra vad som krävs för att ett en fordran ska ha uppkommit. Emellertid utgör detta bara en riktlinje för principen om den väsentliga grunden. Andra hänsyn kan behöva tas, såsom insolvensrättsliga hänsyn, för att fastställa vad som utgör den väsentliga grunden, vilket illustreras av NJA 2005 s 11. Det hela kan summeras med några ord av Henrik Hessler:s. 32
53.”Det skall blott anmärkas att det inte är nödvändigt, att alla de rättsfaktas. 33
54.som är erforderliga för att en fordran skall kunna utkrävas inträffat före kon-s. 33
55.kursen. Vad som krävs är att den väsentliga grunden för fordringsanspråkets. 33
56.föreligger vid konkursutbrottet.” Häremot kan fortsatt invändas att principen om den väsentliga grunden är intetsägande, eftersom den inte ger hela svaret. Det kan i sin tur bemötas med en droppe (filosofisk) terapi:s. 33
57.” ’Hur kan jag följa en regel?’ – om inte detta är en fråga efter orsakerna, så ärs. 33
58.det en fråga efter rättfärdigandet av att jag handlar så efter regeln.s. 33
59.När jag uttömt skälen, så har jag nått den hårda klippan och min spades. 33
60.viker sig. Jag är då böjd att säga: ’Just så handlar jag.’s. 33
61.(Erinra dig att vi ofta fordrar förklaringar, inte för deras innehålls skull,s. 33
62.utan för att de har formen av förklaringar. Vår fordran är arkitektonisk; för-s. 33
63.klaringen är en sorts skengesims som inte uppbär något.)” 136s. 33