utgångspunkten

1.Uppkomsttidpunkten för borgenärens fordran mot konkursgäldenären är inte bara av intresse i frågan om huruvida borgenären ska kunna göra gällande sin fordran i konkursen. Uppkomsttidpunkten är även av intresse beträffande kvittning i konkurs. Vid kvittning i konkurs står två fordringar mot varandra. Den ena fordran är den som konkursborgenären har mot konkursgäldenären. Den benämns motfordran (eller emellanåt genfordran). Den andra fordran är den som konkursgäldenären har mot konkursborgenären. Den benämns huvudfordran. I förevarande kapitel ska motfordrans uppkomst studeras, medan i nästkommande kapitel kommer huvudfordrans uppkomst att undersökas.s. 13

2.Reglerna om kvittning i konkurs avviker något från vad som gäller för kvittning utom konkurs. Kvittning brukar sägas innebära att gäldenären fullgör sin förpliktelse genom att räkna av den på en fordran, som gälde nären har mot borgenären. För att kvittning ska kunna ske utom 262 konkurs måste fordringarna vara ömsesidiga och mätbara mot varandra (komputabla). Motfordran ska som huvudregel vara gällande, vilket innebär att den inte får vara preskriberad. Vidare ska fordringarna vara förfallna och inte villkorade. Huvudfordrans karaktär får heller inte utesluta kvittning.s. 13

3.Beträffande kvittning i konkurs uppställs inte alla dessa krav. Det finns nämligen inget generellt krav på att motfordran ska vara förfallen eller fullgången. I 5 kap 15 § 1 st konkurslagen stadgas i stället:s. 14

4.”En fordran hos gäldenären som får göras gällande i konkursen kan av bor-s. 14

5.genären användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade mots. 14

6.honom när konkursbeslutet meddelades. Detta gäller dock inte om kvitt-s. 14

7.ning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet.” Som synes är det alltså tillräckligt att motfordran kan göras gällande i konkurs, för att kvittning ska få ske. Bestämmelsen syftar därigenom tillbaka på reglerna om vad som krävs för att en fordran ska kunna göras gällande i konkursen. I 5 kap 1 § konkurslagen föreskrivs att en fordran endast får göras gällande i konkurs om den har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades. Det framkommer även av bestämmelsen att fordran får göras gällande i konkurs även om den är beroende av villkor eller inte är förfallen till betalning. Att en motfordran har uppkommit, trots att den är villkorad vid konkursutbrottet, framgår också indirekt av 5 kap 15 § 2 st konkurslagen. Där finns nämligen en regel om vad som bland annat gäller ifall villkoret ännu inte har inträffat i samband med att utdelningsförslaget upprättas.s. 14

8.Hänvisningen till 5 kap 1 § konkurslagen utgör ett starkt (system-) argument för att frågan om motfordran har uppkommit ska behandlas på samma sätt som huruvida en fordran har uppkommit före konkursutbrottet. Genom hänvisningen har lagstiftaren talat om att frågorna utgör lika fall och ska behandlas på samma sätt. Att frågorna ska behandlas pås. 14

9.263 samma sätt är också något som återges i förarbetena. Det uttalas också av det stora flertalet i doktrinen.s. 14

10.Det finns alltså tydligt stöd i konkurslagens lydelse och systematik, samt i förarbetena, för att betydelsen av begreppet fordrans uppkomst, såvitt avser motfordrans uppkomst, ska bestämmas på samma sätt som begreppet görs i fråga om konkursfordrans uppkomst. Även om dessa skäl övertygar bör argument som en funktionalistisk bedömning för med sig också beaktas. En sådan bedömning ligger nämligen i linje med vad Högsta domstolen har förordat ska ha stor betydelse i frågan om fordrans uppkomst i flera avgöranden på senare år. Olika riktmärken (såsom syften och ändamål) kan gälla för bedömningen av uppkomstfrågan i 5 kap 1 § respektive 5 kap 15 § konkurslagen. Dessutom kan konse264 kvensbedömningen resultera i olika slutsatser. Fordrans uppkomst kan av de anledningarna komma att betyda olika saker i tillämpningen av dessa bestämmelser.s. 15

11.Särskilt relevant blir då Lindskogs behandling av motfordrans uppkomsttidpunkt. Han har nämligen påtalat att även om lydelsen i 5 kap 15 § konkurslagen sammanfaller med den i 5 kap 1 § behöver ändå fordrans uppkomst inte betyda samma sak i de båda bestämmelserna. Enligt Lindskog måste de ändamålsskäl som aktualiseras i kvittningsfrågan också undersökas. Han betonar säkerhetshänsynen, varmed avses konkursborgenärens användande av kvittningsläget som en säkerhet för sin egen skuld.s. 16

12.Lindskog menar att säkerhetshänsynen innebär att en motfordran har uppkommit före den kritiska tidpunkten, under förutsättning att konkursborgenären då inte utan rättsförlust har kunnat avstå från sin motfordran. Han anser nämligen att konkursborgenären då har ett behov av kvittningsrätten som säkerhet. Att konkursborgenären inte utan rättsförlust har kunnat avstå från sin motfordran betyder enligt Lindskog att en motfordran har uppkommit om konkursborgenären har gjort sin uppoffring (förpliktat sig) och borgenären inte har kunnat undvika att en motfordran uppkommer med bibehållande av sin rättsenliga position. Lindskogs ståndpunkt här blir alltså densamma som den han intog beträffande konkursfordrans uppkomst. Ståndpunkten refererades i kapitlet om konkursfordrans uppkomst ovan. Även i hans funktionalistiska bedömning sammanfaller alltså, såvitt gäller uppkomsttidpunkt, frågorna om konkursfordrans uppkomst och motfordrans uppkomst.s. 16

13.Här skulle den allmänna undersökningen av motfordrans uppkomst kunna stanna; det framstår som att systematiken och den funktionalistiska bedömningen sammanfaller. Även villkorsläran leder till samma uppkomsttidpunkt. Enligt läran har en fordran uppkommit om parten har blivit rättsligt bunden till den, även om fordran är villkorad av att en framtida och oviss omständighet ska inträffa, under förutsättning att rättshandlingens bindande rättsverkan inte har blivit villkorad. Slutsatsen stämmer även i huvudsak med principen om den väsentliga grun-s. 16

14.265 dens riktlinje. Kanske finns ändå ytterligare argument som kan nyansera bilden av motfordrans uppkomst något. Blicken kan vändas mot norsk och dansk rätt, för att undersöka om det går att hitta ytterligare något argument som påverkar bedömningen av vad som krävs för att en motfordran ska ha uppkommit.s. 16

Motfordrans uppkomst – norsk rätt

1.Även i den norska bestämmelsen som reglerar kvittning i konkurs hänvisas såvitt gäller motfordrans uppkomsttidpunkt tillbaka till bedömningen av vilka fordringar som får göras gällande i konkurs. I 8 kap 1 § dekningsloven stadgas nämligen att den som vid öppningen av bobehandlingen har en fordran på gäldenären som kan anmälas i konkursboet kan använda den till kvittning med dess fulla belopp. I regeln syftas det tillbaka till 6 kap dekningsloven, i vilket motsvarigheten till reglerna om vilka fordringar som får göras gällande i konkurs finns. Av förarbetena framgår att frågan om motfordrans uppkomst ska bedömas på samma sätt som huruvida en fordran har uppkommit före konkursutbrottet. Stöd för den ordningen finns också i doktrinen.s. 17

2.I 8 kap 1 § 2 st dekningsloven preciseras dessutom vad som gäller för att motfordran ska kunna användas till kvittning. Där föreskrivs att om motfordran avser annat än pengar utesluter inte det kvittning. Motfordran och huvudfordran måste alltså inte vara komputabla (mätbara), 266 om huvudfordran avser pengar. I bestämmelsen stadgas också att om motfordran förföll till betalning först efter den kritiska tidpunkten är kvittning inte tillåten. Det gäller om huvudfordran inte hade förfallit till betalning före samma tidpunkt.s. 17

3.I diskussionen om motfordrans uppkomst i norsk rätt kan Tjaums analys av denna uppkomstfråga särskilt lyftas fram. Han har, precis som Lindskog, uttalat att det inte finns något nödvändigt samband mellan vilka fordringar som får göras gällande i konkurs och vilka motfordringar som får användas till kvittning i konkurs. I stället påpekar han att olika hänsyn kan behöva tas i de olika spörsmålen, vilket i sin tur gör att uppkomsttidpunkten kan komma att skilja sig åt. Tjaum undersöker när en motfordran på ett inomkontraktuellt skadestånd har uppkommit. Skade ståndet har sin grund i ett avtal, som har blivit hävt av borgenären (till följd av att konkursboet inte har inträtt i avtalet). Bland annat prövar han om det kan vara relevant att göra analogier till andra bestämmelser i vilka lokutionen fordrans uppkomst ingår. Han når dock slutsatsen att i hans specifika fråga uppkommer fordran genom avtalet, bland annat mot bakgrund av sambandet mellan 6 kap 1 § och 8 kap 1 § dekningsloven, samt förarbetena.s. 18

4.267s. 18

5.Tjaums behandling av motfordrans uppkomst liknar Lindskogs, eftersom de inte godtar systemargumentet utan vidare. Trots detta finner de att frågan om konkursfordran och motfordrans uppkomst ska hanteras på samma sätt. (Tjaum beträffande den specifika fråga han ställer.) Kanske finns det något ytterligare argument i dansk rätt att beakta i frågan om motfordrans uppkomst.s. 19

Motfordrans uppkomst – dansk rätt

1.I dansk rätt återfinns den allmänna regeln om kvittning i konkurs i 42 § danska konkursloven. Där föreskrivs att den som på fristdagen hade en fordran på gäldenären kan, även om fordran inte var förfallen, använda den till kvittning med dess fulla belopp mot en fordran som då tillkom gäldenären. Regeln är på så vis i det närmaste identisk med vad som krävs för att en borgenär ska kunna göra gällande en fordran i konkurs enligt dansk rätt. I 38 § danska konkursloven stadgas nämligen: ”Konkursmassen anvendes til fyldestgørelse af dem, der ved konkursdekretets afsigelse havde krav mod skyldneren […].” Flera danska rättsvetenskapare lyfter fram att bedömningen av vad som krävs för att en motfordran ska ha uppkommit i 42 § danska konkursloven överensstämmer med vad som krävs för att en fordran ska ha uppkommit i 38 § i samma lag. Andra har påpekat att utgångspunkten i frågan om fordrans uppkomst visserligen är densamma, men att regelkontexten och de hänsyn som gör sig gällande där också måste beaktas. 268s. 19

2.I det sammanhanget brukar det hänvisas till Knud Illum. Han har uttalat att den obligationsrättsliga teorins allmänna principer i frågan om fordrans uppkomst emellanåt bör kunna frångås. Det gäller i vissa fall då konkursgäldenären, konkursborgenären, konkursförvaltaren eller tredjeman vidtar en handling efter konkursutbrottet, som gör att fordran blir fullgången. Illum påpekar att hänsyn bör tas till om konkursborgenären kan framkalla att motfordran blir fullgången genom en frivillig disposition. Vad gäller de fallen bör kvittning endast medges om konkursborgenären har kunnat räkna med kvittningen som en säkerhet vid konkursutbrottet enligt Illum. Utrustade med hans ståndpunkt är det dags att återvända till svensk rätt och undersöka om resonemanget skulle kunna få betydelse för bedömningen av motfordrans uppkomsttidpunkt.s. 20

Motfordrans uppkomst – fler argument?

1.I rättskällorna betonas alltså framför allt sambandet mellan frågorna om konkursfordrans uppkomst och motfordrans uppkomst, såvitt gäller bestämmandet av om en motfordran har uppkommit. Det finns ändå rättsvetenskapare i samtliga skandinaviska länder, som har påtalat att olika hänsyn skulle kunna göras gällande i de olika frågorna. Det skulle därmed inte vara givet att frågorna ska behandlas på samma sätt. Som Illum och andra har framhållit skulle frågan om fordrans uppkomst kunna påverkas av vem som har gjort fordran fullgången efter konkursutbrottet. Den aspekten fick också betydelse i NJA 2009 s 291. Rättsfallet gällde i och för sig inte huruvida en motfordran hade uppkommit, utan om en huvudfordran hade uppkommit. Fallet tydliggör emellertid att Illums uppfattning har relevans för kvittning i konkurs och fordrans uppkomst, särskilt om en funktionalistisk bedömning görs.s. 20

2.Illums ståndpunkt sammanfaller till viss del med vad Lindskog har anfört ska gälla i frågan om motfordrans uppkomst. Det sammanfaller i sin tur med den riskprincip som Lindskog menar ska gälla i frågan om konkursfordrans uppkomst och som redogjordes för ovan i kapitlet om konkursfordrans uppkomst. Han hänvisar också till Illum då han beskriver grunden för riskprincipen. Det gör riskprincipen intressant atts. 20

3.269 beakta i frågan om motfordrans uppkomst. Det gäller särskilt om det har varit konkursborgenären som har gjort fordran fullgången.s. 20

4.Enligt riskprincipen måste det föreligga ett för gäldenären förpliktande rättsfaktum före konkursutbrottet. Därtill krävs det att (konkurs)borgenären före samma tidpunkt antingen ska ha presterat vad som krävs av borgenären, för att fordran ska bli fullgången, eller att borgenären har försatt sig i en sådan situation att borgenären inte utan rättsförlust kan undvika eller dra sig undan sin prestation. Är (konkurs)gäldenären förpliktad till ett anbud före konkursutbrottet innebär löftesprincipen att gäldenären är bunden till detsamma. Konkursborgenären kan då inte undvika en rättsförlust, genom att avstå från att acceptera anbudet. I många situationer kan anbudsmottagaren i stället sägas göra en rättsförlust om anbudsmottagaren inte får acceptera anbudet, vilket exemplifieras av om anbudet gäller att anbudsmottagaren får köpa en vara för ett visst pris och en allmän prisuppgång har skett efter det att anbudet gavs. Även om konkursborgenären på så vis kan påverka om fordran blir fullgången efter konkursutbrottet hindrar det inte att en fordran redan har uppkommit.s. 21

5.Låt oss i stället undersöka vad som gäller i de fall då det är konkursförvaltarens dispositioner som medför att motfordran blir fullgången. Utöver de skäl som Illum har anfört finns det ytterligare några alternativa skäl som talar för att konkursborgenären inte ska få kvitta i dessa fall. Det kan exempelvis påpekas att borgenären inte har haft ett behov av den säkerhet som kvittningsrätten medför om det är konkursförvaltaren som gör fordran fullgången. Det beror på att borgenären i sådana fall inte har kunnat räkna med kvittningsrätten som säkerhet. Förelåg inte kvittningsrätt vid konkursutbrottet och konkursförvaltarens åtgärder föranleder att fordran blir fullgången skulle frysningsprincipen och likabehandlingsprincipen också kunna utgöra skäl till att inte medge kvittningsrätt.s. 21

6.Att kvittningsrätt inte bör medges om förvaltaren gör fordran fullgången kan belysas ytterligare med ett exempel: Anta att (konkurs)gäldenären har slutit ett avtal med (konkurs)borgenären. I avtalet föreskrivs att (konkurs)gäldenären ska leverera vissa varor till sin medkontrahent. Denna har i sin tur förskottsbetalat varorna och har alltså en naturafordran på att få varor. Anta också att medkontrahenten är förpliktad 270 att betala gäldenären för tidigare leveranser, varigenom en fullgången penningfordran (och tillika huvudfordran) står mot medkontrahenten (konkursborgenären) vid konkursutbrottet. Anta slutligen att innan (konkurs)gäldenären levererar varorna utbryter konkursen samt att konkursboet väljer att inte inträda i avtalet och att boet därför inte levererar varorna. Medkontrahenten kan då göra gällande ett kontraktsbrott och kräva skadestånd, vilket i vart fall bör uppgå till det medkontrahenten har förskottsbetalat. Frågan är om denna fordran på skadestånd, som är en konkursfordran, kan användas till kvittning mot den nämnda skulden.s. 21

7.Möjligheten till kvittning skulle kunna avfärdas med att det inte föreligger komputabilitet vid konkursutbrottet. Vid konkursutbrottet består motfordran i en naturafordran på att utfå varor. Den är alltså inte komputabel med huvudfordran, eftersom huvudfordran är en penningfordran vid konkursutbrottet. Slutsatsen vinner dock inget stöd i rättskällorna. De som har uttalat sig i frågan är förvisso eniga om att komputabilitetskravet ska vara uppfyllt vid den kritiska tidpunkten. Om den här ställda frågan påpekas, trots denna enighet, antingen att konkursutbrottet innebär att naturafordran omvandlas till en penningfordran samt att grunden för penningfordran fanns redan före konkursutbrottet eller att det redan förelåg en suspensivt villkorad penningfordran vid konkursutbrottet.s. 22

8.271 I den här situationen är det alltså konkursutbrottet i sig som anses innebära att penningfordran blir fullgången; det är inte konkursförvaltarens beslut att inte inträda i avtalet.s. 22

9.Möjligen finns andra situationer i vilka konkursförvaltarens åtgärder medför att en motfordran blir fullgången, som i sin tur skulle leda till att motfordran inte har uppkommit vid konkursutbrottet, trots att konkursgäldenären har förpliktat sig före konkursutbrottet. Någon sådan situation har emellertid inte påhittats (i dubbel bemärkelse). I andra fall bör bedömningen av om en motfordran har uppkommit vara densamma som bedömningen av om en konkursfordran har uppkommit.s. 23

10.Att gäldenären måste ha förpliktat sig före konkursutbrottet, för att en motfordran ska ha uppkommit, står också i samklang med frysningsprincipen och likabehandlingsprincipen. Konkursboets tillgångar hade kunnat tömmas om gäldenärsfordringar hade kunnat användas till kvittning i konkurs, genom att konkursgäldenären hade kunnat ådra sig förpliktelser efter konkursutbrottet. Förhållandena vid konkursutbrottet hade då inte varit avgörande för konkursborgenärernas inbördes rätt i konkursen och någon likabehandling av dessa konkursborgenärer hade då inte kommit till stånd. Att (konkurs)gäldenären måste ha förpliktat sig före konkursutbrottet, för att en motfordran ska ha uppkommit, finner sammantaget stöd i lydelsen, systematiken, förarbetena, doktrinen samt i en funktionalistisk bedömning. 272s. 23

Motfordrans uppkomst – några olika typfall

1.Det finns inte alls lika mycket rättskällematerial beträffande vad som krävs för att en motfordran ska uppkomma, som det gör i fråga om konkursfordrans uppkomst. De rättsfall som finns bekräftar dock den ovannämnda ordningen. Det gäller till exempel NJA 2012 s 876. I rättsfallet hade staten utbetalat lönegaranti till konkursgäldenärens arbetstagare. Konkursgäldenären hade ett överskott på sitt skattekonto, varför staten valde att kvitta delar av detta överskott mot sin regressfordran på utbetald lönegaranti. Enligt 28 § lönegarantilagen inträder staten i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären för utbetald lönegaranti. Regressfordran var alltså en motfordran, och frågan var om denna fordran hade uppkommit före konkursutbrottet.s. 24

2.Högsta domstolen tog avstamp i 5 kap 1 § konkurslagen och konstaterade att en fordran får göras gällande i en konkurs, om den har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades. Domstolen konstaterade också att om ett anställningsavtal har träffats före konkursutbrottet kan en lönefordran göras gällande i konkursen, även om fordran förfaller till betalning efter denna tidpunkt. Först därefter uttalade domstolen att en fordran mot gäldenären, som får göras gällande i konkurs, kan användas till kvittning enligt 5 kap 15 § konkurslagen. Utgångspunkt togs på så vis i frågan om vilka fordringar som får göras gällande i konkurs, för att avgöra en motfordrans uppkomsttidpunkt. Utgångspunkt togs alltså inte i bestämmelsen om kvittning i konkurs. Det ger en antydan om det starka samband som gäller mellan frågorna om konkursfordrans och motfordrans uppkomst.s. 24

3.Även om det stod klart att lönefordringarna hade uppkommit då anställningsavtalen hade slutits, gällde statens fordran en regressfordran med grund i arbetstagarnas lönefordringar. Sådana regressfordringars uppkomst regleras i 5 kap 17 § konkurslagen. Där föreskrivs att den fordran som tillkommer en borgensman eller någon annan med anledning av en förpliktelse som han (eller hon) har infriat anses vid tillämpningen av bland annat kvittningsreglerna i 5 kap 15 § ha förvärvats när hans (eller hennes) förpliktelse grundades. Högsta domstolen uttalade att lönegarantin är ett legalt borgensansvar, vilket innebar att fordran uppkom samtidigt som arbetstagarnas fordran på lön och alltså före konkursutbrottet. Kvittning kunde därför ske.s. 24

4.Det finns även ett danskt rättsfall som bör nämnas i frågan om motfordrans uppkomst. I U 2000 194 H prövades vad som krävs för att en inomobligatorisk skadeståndsfordran ska uppkomma. Avtal hade ingåttss. 24

5.273 före konkursutbrottet, men kontraktsbrottet hade inträffat efter samma tidpunkt. Højesteret uttalade:s. 24

6.”Et erstatningskrav som følge af misligholdelse af denne forpligtelse ers. 25

7.udtryk for, at leveringsforpligtelsen ændres til en betalingsforpligtelse, ogs. 25

8.kravet må i overensstemmelse med de almindelige obligationsretlige prin-s. 25

9.cipper anses for stiftet på tidspunktet for denne aftales indgåelse.” Domstolen konstaterade alltså att fordran hade uppkommit redan när avtalet ingicks.s. 25

Motfordrans uppkomst – syntes

1.När det gäller kvittning i konkurs måste två fordringars uppkomsttidpunkter bedömas. Ovan har det undersökts vad som krävs för att en motfordran ska uppkomma – det vill säga vad som krävs för att konkursborgenärens fordran mot konkursgäldenären ska uppkomma. Nu ska detta material syntetiseras. I 5 kap 15 § konkurslagen föreskrivs att en fordran som konkursborgenären får göra gällande i konkursen kan användas till kvittning. Att motfordran måste kunna göras gällande i konkursen speglar lydelsen i 5 kap 1 § konkurslagen. Där stadgas att i en konkurs får endast en fordran som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades göras gällande. Det förefaller alltså som att motfordrans uppkomst ska bedömas på samma sätt som konkursfordrans uppkomst. Det är också den tolkningen som många har gjort i doktrinen, och det är en ordning som stämmer överens med villkorsläran och i huvudsak med principen om den väsentliga grundens riktlinje. Att frågan om motfordrans uppkomsttidpunkt ska bedömas på samma sätt som frågan om konkursfordrans uppkomsttidpunkt vinner också stöd i NJA 2012 s 876.s. 25

2.Några författare har dock lyft fram funktionalistiska resonemang (i här avsedd bemärkelse), som skulle kunna ha föranlett avvikelser från vad som gäller i frågan om konkursfordrans uppkomst. Sådana slutsatser har dessa författare dock inte nått. Illum har likväl påpekat att om konkursförvaltaren kan göra att motfordran blir fullgången bör det tala för att kvittning inte ska tillåtas. Det har framkommit att ett sådant resonemang står i linje med en funktionalistisk bedömning, särskilt vad avser de 274 skäl som Högsta domstolen lyfte fram i NJA 2009 s 291. Några typfall där denna synpunkt påverkar uppkomsttidpunkten har dock inte kunnat påhittats. Sammantaget kan därför konstateras att förpliktelseprincipen även gäller i frågan om motfordrans uppkomst.s. 25

3.275s. 26