NJA 1981 s 801, HD:s domskäl st 3.
Hänvisas från p. 25 (s. 10)
1.Distinktionen mellan domskäl och domslut, mellan förklaring och slutsats, är fundamental i rättstillämpningen. Skillnaden mellan förklaring och slutsats bildar en given utgångspunkt när vi jurister tillämpar regler. Till denna utgångspunkt kan något ytterligare adderas, som kan bidra till förståelse av hur regler kan följas och hur regler kan tillämpas. Nedan ska det tecknas en bild av Ludwig Wittgensteins filosoferande om regelföljande, för att tydliggöra en viss distinktion i hur en regel tillämpas, 44 en distinktion som åskådliggör en givande nyans i hur vi går från regel till fall. Distinktionen kommer senare att användas för att synliggöra varför det är av nytta att inte bara studera tänkbara lösningar i frågan om fordrans uppkomst, utan också hur de olika argumenten och argumentationslinjerna har använts. På så vis används tankegodset för att ange hur argumenten och argumentationslinjerna ska undersökas. Avsnittet kommer att inledas med en redogörelse för tankegodset. Därefter kopplas det till juridiken. Avslutningsvis preciseras hur distinktionen påverkar avhandlingens inriktning.s. 6
2.Wittgenstein undersöker hur regelföljande går till utifrån den övergripande frågan om huruvida språket kan beskrivas som en kalkyl enligt fasta regler. Han utgår från ett antal regler som förekommer i vardagen,s. 7
3.45 såsom den som kommer till uttryck i det följande exemplet: Föreställ dig att du kör bil och att du ser en påbudsskylt med en pil på lite längre fram längs färdvägen. I vilken riktning ska du köra? Vilket agerande följer regelns påbud? Hur ska du kunna följa regeln? Enkelt, tänker du, i den riktning pilen pekar, det vill säga i den riktning spetsen på pilen pekar! Förklaringen av regeln tycks nu ha ersatt den ursprungliga regeln (som kommer till uttryck genom påbudsskylten) mot en annan regel, R: Kör i den riktning som spetsen på pilen pekar mot. Frågan är då hur du ska veta i vilken riktning spetsen på pilen pekar mot. Är spetsen på pilen den trubbiga änden eller den vassa änden? Rkan bytas mot R: Kör i den riktning spetsen på pilen, det vill säga den vassa änden, pekar mot. Men vilken ände är då den vassa änden?s. 7
4.På så vis kan en regel ersättas av en förklaring, som bildar en ny regel, som i sin tur behöver förklaras och så vidare in i evigheten. Det krävs något ytterligare moment än en förklaring av regeln för att vi ska kunna följa densamma. Detta har Wittgenstein uttryckt följande vis:s. 8
5.” ’Alltså kan vad jag än gör förenas med regeln?’ – Låt mig fråga så här: Vads. 8
6.har uttrycket för regeln – säg ett vägmärke – att göra med mina handlingar?s. 8
7.Vilken förbindelse råder där? – Kanske denna: jag har tränats att reagera pås. 8
8.ett bestämt sätt på detta tecken, och så reagerar jag nu.s. 8
9.Men därmed har du bara angivit ett kausalt sammanhang, bara förklarats. 8
10.hur det kom sig att vi nu rättar oss efter vägmärket; inte vari detta att följas. 8
11.tecknet egentligen består. Nej; jag har dessutom antytt att någon rättar sigs. 8
12.efter ett vägmärke bara i den mån som det finns ett regelmässigt bruk, ens. 8
13.sedvänja.” Wittgenstein verkar mena att förbindelsen mellan regeln och följandet av densamma hör ihop med hur vi har tränats att följa en regel, och att det krävs en sedvänja (praxis) för att kunna följa en regel. Vi måste känna till hur pilen på skylten används.s. 8
14.Hur pilen på skylten används är givet för oss; vi är väl bekanta med hur regeln ska följas. Men hur blir det om den som ska följa regeln inte förstår eller känner till hur den används? Ett annat exempel får belysa den 46 frågan: Anta att du står och lagar mat. Potatisen har kokat en kort stund, och du går ut och ropar till barnen: ”Ni ska komma in om 15 minuter, då är maten klar.”, varpå den frågvise fyraåringen svarar: ”Hur länge är det?” Även om vardagskontexten kanske inte direkt konnoterar till det kan frågan beskrivas som en fråga om hur en regel ska tillämpas, och hur dess innebörd ska förstås. Regeln, R kommer tydligare till uttryck i följande form: ”Om 15 minuter är det mat, då ska ni komma in.” För någon som kan klockan ter sig regelns innebörd självklar, men att förmå fyraåringen att förstå regeln kan vara svårare. Du kan förstås ge ytterligare förklaringar av regeln uppställda i form av nya regler, såsom: ”När den långa visaren har flyttat sig till kvart över, då ska ni komma in.” eller ”När du har räknat till 60 15 gånger, då ska ni komma in.” Dessa alternativa regler, R och R, förutsätter likväl att fyraåringen förstår klockan, att barnet känner till bruket av bland annat minuter och sekunder. För att fyraåringen ska kunna följa regeln behöver du antagligen ge en förklaring av regeln som barnet känner till användningen av. Exempelvis kan kanske regeln: ”Om lika lång tid som ett julkalendernavsnitt pågår är det mat, då ska ni komma in.” förstås av barnet i bemärkelsen att det kan följa regeln. Det kan då relatera till förklaringen av 15 minuter. Exemplet åskådliggör att för att förstå en regel, eller en förklaring av en regel, måste det finnas en förståelse av dess användning. Det krävs en förståelse av regelns praxis, för att kunna följa regeln.s. 8
15.Åt vilket håll pilen pekar eller hur lång tid 15 minuter är kan tyckas självklart, men det beror återigen på att användandet av dessa regler är väl känt för oss. Vi har en gemensam användning av dem. Om sådana enkla regler kan synliggöra att det krävs förståelse av hur de används för att de ska kunna följas ligger slutsatsen nära till hands att det är av vikt att se till hur regler och förklaringar används och har använts i juridiken.s. 9
16.Skillnaden mellan majoritetens och det skiljaktiga justitierådets syn på frågan om fordrans uppkomst i rättsfallet NJA 1981 s 801 kan användas som exempel här. Exemplet kan visa på att det finns något ytterligare än regler och förklaringar som styr hur regler tillämpas.s. 9
17.Bakgrunden till fallet var att (konkurs)gäldenären önskade att sälja en viss fastighet. Gäldenären slöt avtal med ett mäklarbolag. Enligt avtalets. 9
18.47 gavs mäklarbolaget ett uppdrag att ordna en köpare av fastigheten mot provision. Mäklarbolaget anvisade en köpare. Sedermera gick gäldenären i konkurs, och konkursförvaltaren sålde fastigheten till köparen, som hade anvisats av mäklaren före konkursen. En av frågorna i målet var om mäklarbolagets provisionsfordran hade uppkommit före eller efter konkurs utbrottet (om det var en konkurs- eller en massafordran). I förenklad mening kan den i målet aktuella regeln sägas ha varit: ”Om fordran har uppkommit efter konkursutbrottet mot konkursboet, så är det en massafordran.”s. 9
19.Majoriteten i Högsta domstolen avfattade domskälen på följande vis:s. 10
20.”Först efter konkursbeslutet undanröjdes visserligen genom konkursför-s. 10
21.valtarens försäljning ovissheten, om bolaget skulle bli berättigat att upp-s. 10
22.bära provision eller inte. Men provisionsfordringen är i sådan väsentligs. 10
23.mån grundad på vad som förekommit före konkursbeslutet att enbart dens. 10
24.omständigheten att konkursförvaltaren utnyttjade mäklarbolagets tidigares. 10
25.anvisning på köpare inte kan ge fordringen karaktär av massafordran.” Fordran hade alltså uppkommit före konkursutbrottet enligt majoriteten. Det skiljaktiga justitierådet fann dock att fordran hade uppkommit först efter konkursutbrottet med följande skäl:s. 10
26.”Vid tidpunkten för konkursbeslutet hade mäklarbolaget enligt det anfördas. 10
27.visserligen för sin del fullgjort vad som krävdes för att det skulle bli berät-s. 10
28.tigat till provision i händelse av försäljning till den anvisade köparen. Likväls. 10
29.hade för mäklarbolaget då ännu ej uppkommit något anspråk mot indu-s. 10
30.stribolaget på provision, eftersom någon försäljning inte kommit till stånd.s. 10
31.Sådant anspråk uppkom först genom konkursförvaltningens försäljning tills. 10
32.den av mäklarbolaget anvisade köparen. Mäklarbolagets provisionsfordrans. 10
33.har sålunda uppkommit först efter konkursbeslutet som en direkt följd avs. 10
34.konkursförvaltningens åtgärder.” Majoriteten förlade uppkomsttidpunkten till före konkursutbrottet (för att den i väsentlig mån var grundad på vad som hade förekommit då), medan det skiljaktiga justitierådet förlade uppkomsttidpunkten till efter samma tidpunkt (eftersom försäljningen hade kommit till stånd då). Skillnaden tycks bestå i om avtal (och anvisning) var tillräckligt för att en fordran skulle ha uppkommit, eller om också försäljning krävdes. Det anfördes i all väsentlighet inga ytterligare argument för den ena eller andra lösningen. Skillnaden låg på så vis inte i att olika förklaringar av regeln (”Om fordran har uppkommit efter konkursutbrottet mot konkursboet, 48 så är det en massafordran.”) anfördes. Skillnaden tycks snarare ha bestått i någonting annat. Skillnaden tycks ha bestått i att regeln användes på olika sätt.s. 10
35.En regel (vilken som helst) kan ersättas av förklaringar av densamma, utan att någon klarhet i hur regeln ska tillämpas nås. Det verkar krävas att det finns en förståelse kring hur regeln, eller en förklaring av densamma, ska användas för att en förståelse om hur regeln ska följas och tillämpas ska kunna uppnås. Wittgenstein uttrycker det på följande vis:s. 11
36.”Vår paradox var denna: en regel kunde inte bestämma något handlingssätt,s. 11
37.eftersom varje handlingssätt kan fås att stämma med regeln. Svaret var: Oms. 11
38.varje handling kan fås att stämma med regeln, så kan också varje handlings. 11
39.fås att brytas mot den. Därför funnes det här varken överensstämmelse ellers. 11
40.motsättning.s. 11
41.Att det här föreligger ett missförstånd, visar sig redan däri, att vi i dennas. 11
42.tankegång går från tolkning [förklaring] till tolkning [förklaring]; som oms. 11
43.var och en tillfredsställde oss för ett ögonblick tills vi kommer att tänka pås. 11
44.en tolkning [förklaring] som i sin tur ligger bakom den förra. Därigenoms. 11
45.visar vi nämligen att det finns en uppfattning av en regel, som inte är en tolk-s. 11
46.ning [förklaring]; utan som från fall till fall av användning yttrar sig i vad vis. 11
47.kallar ’att följa regeln’ och vad vi kallar ’att handla emot den’.s. 11
48.Därför har vi en böjelse att säga att varje handlande enligt regeln är ens. 11
49.tolkning. Men ’tolkning’ [förklaring] borde man bara kalla det att mans. 11
50.ersätter ett uttryck för regeln med ett annat.”s. 11
51.” ’Att följa regeln’ är därför en praxis.” Likheten mellan Wittgensteins paradox i citatet och skillnaden mellan majoriteten och det skiljaktiga justitierådet i NJA 1981 s 801 är slående. Såväl majoritet som minoritet kunde få slutet att överensstämma med regeln, som något förenklat kunde beskrivas på följande vis: ”Om fordran har uppkommit efter konkursutbrottet mot konkursboet, så är det ens. 11
52.49 massafordran.” Den regel som lokutionen fordrans uppkomst förekommer i kan inte i sig självt styra hur den ska tillämpas. Det är något ytterligare som ska till för att vi ska kunna veta hur regeln ska följas, nämligen en sedvana i att följa och använda regeln.s. 11
53.I den juridiska kontexten spelar det ingen större roll att minoriteten i NJA 1981 s 801 tillämpade regeln på ett annorlunda sätt än majoriteten. Distinktionen mellan regel, och dess förklaring, samt den praxis som uttrycks i hur regeln används får en speciell betydelse i juridiken; det har betydelse vem som använder regeln. Högsta domstolens användande är av principiellt sett större intresse än Svea hovrätts.s. 12
54.Skillnaden mellan majoriteten och minoriteten belyser dock en annan viktig aspekt av vår förståelse av de juridiska reglerna i kontrast till Wittgensteins exempel. Wittgenstein använder exempel i vilka det finns en samstämmighet i användningen. I många av de frågor som diskuteras nedan i avhandlingen finns inte någon sådan samstämmighet. Det är ofta de på det sättet svåra fallen som är intressanta för rättsvetenskapen (i vart fall om det rör sig om en rättsdogmatisk undersökning). Det illustreras av skillnaden mellan majoriteten och minoriteten i NJA 1981 s 801.s. 12
55.Distinktionen mellan en förklaring av en regel och den praxis som uttrycks i hur regeln används kan dock nyttjas även i de svåra fallen. Distinktionen kan tjäna till att uppmärksamma ytterligare nyanser, inte bara avseende de rättsliga normerna utan även beträffande till exempel argument som används i tillämpningen av en regel.s. 12
56.De svåra fallen är ofta av en mer komplex natur än pilen på vägmärket. Tillämpningen kan brytas ned i flera steg, vilket kan belysas med ett exempel. Lokutionen fordrans uppkomst ingår i 3 kap 3 och 8 §§ lagen om företagsrekonstruktion. Av dessa bestämmelser följer (bland annat) att endast fordringar som har uppkommit före den kritiska tidpunkten omfattas av ett offentligt ackord i en företagsrekonstruktion. I NJA 2014 s 537 har Högsta domstolen preciserat (förklarat) vad som krävs för att en fordran ska uppkomma i dessa fall. Domstolen uttalade att om fordran var svävande vid den kritiska tidpunkten är frågan om huruvida den har uppkommit vid samma tidpunkt i hög grad beroende av ändamålet med bestämmelserna. Denna regel preciserades (förklarades) ytterligare av Högsta domstolen. Domstolen uttalade nämligen: ”Tanken är att fordringar vars infriande vid den kritiska tidpunkten är beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga omfattas av ackordet […].” Regelutbytandet kan (något förenklat) beskrivas schematiskt på följande sätt: 50 AbstraktionOm en fordran har uppkommit före den kritiskas. 12
57.tidpunkten, så omfattas den av ackordet.s. 13
58.Om fordran är svävande vid den kritiska tidpunk-s. 13
59.ten, så bestäms fordrans uppkomsttidpunkt (blands. 13
60.annat) med ändamålet (och syftet) med den rele-s. 13
61.vanta bestämmelsen. KonkretionOm infriandet av fordran är beroende av gälde-s. 13
62.närsföretagets betalningsförmåga vid den kritiskas. 13
63.tidpunkten, så omfattas den av ackordet. Den här undersökta distinktionen mellan en förklaring av en regel och den praxis som användandet ger uttryck för kan appliceras på varje steg i den schematiska beskrivningen. Regeln och de potentiella förklaringarna av densamma (exempelvis i form av argument) kan på så vis inte avgöra hur regeln ska tillämpas. För att vi ska kunna följa regeln krävs något ytterligare, nämligen att vi känner användningen av regeln eller förklaringen av densamma.s. 13
64.Att distinktionen även gäller för argumenten är av värde för hur de svåra fallen kan gripas an. Vi jurister är tränade till att följa en viss användning av en regel eller ett argument. Vi kan sägas ha vår egen ratio-s. 13
65.51 nalitet. Det kan till och med sägas vara en nödvändighet för juridiken, att vi i allmänhet är överens om hur vissa begrepp, regler och argument ska förstås och användas. Användandet av de olika reglerna kan ändå skilja sig åt, vilket kom till uttryck i skillnaden mellan majoriteten och minoriteten i NJA 1981 s 801, liksom att användandet av de olika argumenten också kan skilja sig åt. I de svåra fallen – när det inte finns en överensstämmelse i hur vi använder regeln – kan vi ofta luta oss mot hur de olika argumenten har använts. Argumentens användning kan då ge en viss stadga åt diskussionen.s. 13
66.Mot bakgrund av en sådan syn på regeltillämpningen i juridiken – med sådana teoretiska utgångspunkter – är det inte tillräcklig att lägga fram argument för vad som krävs för att en fordran ska uppkomma. Det är inte heller tillräckligt att lägga fram de olika förklaringarna (argumenten och argumentationslinjerna) särskilt. Hur argumenten och argumentationslinjerna har använts måste också studeras, eftersom det är på det viset vi når förståelse av hur de har tillämpats. I förlängningen är det 52 också på det viset vi når förståelse av vad som krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkterna som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar.s. 14
67.Självfallet kommer inte samtliga tänkbara argument att kunna studeras. Avhandlingen skulle i sådant fall komma att utgöra en studie av juridiska argument inom insolvensrätten. En sådan inriktning står inte i överensstämmelse med studiens inriktning. Hänsyn måste också tas till de institutionella förutsättningarna som råder för forskarutbildningen (avhandlingen bör vara klar efter fem år). Sammantaget innebär bland annat detta att ett visst våld utövas på rättskällorna – att vissa strukturer lyfts fram. För övrigt medför varje sammanställning av rättskällorna och varje tolkning av en rättskälla att ett visst våld utövas, eftersom ingen förklaring eller sammanställning kan göra källorna full rättvisa. Varje struktur som materialet inordnas i leder till att vissa aspekter lyfts fram och att andra döljs. Valet av vilka argument och argumentationslinjer som har behandlats baseras på en avvägning mellan att undvika att bli alltför reduktionistisk i förhållande till rättskällorna – att lyfta fram alldeles för få strukturer och att utöva alltför mycket våld på källorna – och att kunna presentera en bild av de mest relevanta argumentationslinjerna.s. 15
68.Med denna målbild framför mig har jag undersökt de rättskällor som är relevanta för studieobjektet och försökt att vara lyhörd inför vilka argument och argumentationslinjer som finns i rättskällorna. Det ska dock sägas att det är präglat av min förförståelse av juridiken, och att en annan rättsvetenskapare skulle kunna ha fått syn på och betonat andra argument och argumentationslinjer. Men det är oundvikligt. Rättsvetenska-s. 15
69.53 paren behöver dock reflektera över vad den egna förförståelsen innebär i förhållande till materialet.s. 15
70.Argumenten och argumentationslinjerna behöver alltså studeras särskilt med avseende på deras användning. Det kommer att ske under avdelning II. De argument och argumentationslinjer som valts har redan framskymtat. Det rör sig om den syftes- och ändamålsförankrade metod som Högsta domstolen har betonat på senare år (nedan benämnt funktionalism), villkorsläran, principen om den väsentliga grunden och olika typer av systemargument. Studien i avdelning II är disponerad på det sättet att först undersöks argumentationslinjerna och systemargumenten var för sig, innan en jämförelse av dem tar vid. I den direkta kontrasten mellan de olika argumentationslinjerna och argumenten blir vissa aspekter av hur de har använts tydligare. Vad som har varit viktigt att beakta i undersökningen i avdelning II kommer att presenteras närmare i nästa avsnitt.s. 16