I

1.Detta är i sig i linje med förekommande åsikter i litteraturen. Samtidigt framgår det inte av någon modellklausul eller liknande hur vitesklausulen i litteraturen rar detta innehåll. Slutsatsen måste därför bli att innehållet följer av tillämpningen av en dispositiv utfyllande rättsnorm, vilken fyller ut klausulen. Klausulen rar därmed ett innehåll på den oreglerade punkten, och den utfyllande normen anger att vitesklausulens penningförpliktelse inte är villkorad av att överträdelsen har orsakat skada. Motsvarande norm med motsvarande rättsverkan kan appliceras i förhållande till vårdslöshet. Att normen är dispositiv innebär också att den kan sättas ur spel genom att vitesklausulen ges ett innehåll på den aktuella punkten.s. 65

2.För svenskt vidkommande skrev redan Almen att »[v]itesutfåstelsen medför ju alltid köparen förmånen att slippa förebringa bevisning rörande skadans existens och belopp« samt att »säljaren icke genom förebringande av bevisning därom, att köparen i själva verket ej lidit någon skada eller att skadans belopp är lägre än vitet, kan vinna befrielse från dettas utgivande, är allmänt erkänt«.Rodhe menar att vitet inte ska »falla för bevisning om att skadan understiger vitesbeloppet« samt att inte heller »kan det, såsom ibland gjorts gällande, vara en generell förDCFR, 111.-3:712. Se också Zimmermann, Art 9:509: Agreed Payment for Nonperformance, s. 1539 ff. kussioner återgivna i juridiska Föreningens förhandlingar år 1916. (1918), Tidskrift utgiven utsättning för utdömande av vite att åtminstone någon skada uppstått«. Olsen anser att ersättningsklausuler, till skillnad från skadestånd, »innehåller som regel inget krav på att skada skall ha uppstått« och att fråga då uppstår »om kravet på skada enligt allmänna regler utfyller klausulen vid domstolsbedömningen«. Efter en genomgång kommer Olsen till slutsatsen att »mycket lite tyder på att krav på faktisk skada utgör en självständig ansvarsförutsättning«. Inte heller vad gäller vårdslöshet finns det något krav enligt litteraturen, även om detta inte är lika väldokumenterat som för skada. Serlachius skriver att det är tillräckligt för ansvar att ett avtalsbrott har uppkommit.Fehr skriver att vitet ska utges »oberoende av subjektiv skuld hos den förpliktade«. Almen menar att om vitet är knutet till en huvudförbindelse, »vars icke-uppfyllelse endast under förutsättning av skuld (culpa) hos den förpliktade ådrager denne ersättningsskyldighet ligger det onekligen ganska nära till hands att uppfatta densamma såsom ett eftergivande av berörda fordran«.Olsen hänvisar till Almen och konstaterar också att utifrån det undersökta rättsfallsmaterialet (i detta fall notisfall) finns inget fall där man direkt tar ställning till om gäldenären varit vårdslös och utdömt ansvar i enlighet därmed. 256. Rodhe, Obligationsrätt, s. 595. 258. Serlachius, Lärobok i obligationsrätten, s. 21 Se även Hemberg, Till frågan om avtalsvitets konstruktion, s. 417. 259. Fehr, Om vitesbestämmelser, s. 21. (1884), Om kjeb og salg:forel~sninger, holdt ved Kristiania universitet, s. 125 för en liknande 261. Olsen, Ersättningsklausuler, s. 180.s. 65

3.Av respektive författares version av vitesklausuler framgår ingenting om kravet på skada eller vårdslöshet, vare sig att detta krävs eller inte krävs. Att vitet inte är villkorat av något av dessa måste därför följa av den dispositiva rätten. Ser man till uttalandena ovan förekommer också formuleringar som talar i den riktningen. Almen skriver till exempel att vitesutfästelsen »medför ju alltid«, Rodhe använder »en generell förutsättning« och Olsen använder »som regel« samt hänvisar till allmänna regler för att fylla ut klausulen. Dessa formuleringar bör tolkas som att de återger huvudregler i den dispositiva rätten. Den del av vitesklausulen som inte reglerar ett krav på skada eller vårdslöshet fylls ut och på så sätt far klausulen det innehåll som framgår av framställningarna.s. 67

4.Som framgått tidigare av kapitlet har jag valt ett annat förhållningssätt i förhållande till skada och vårdslöshet. Genom villkor (3 .6) avgränsas avtalsvitet till att bara vara villkorat av överträdelse av huvudförpliktelsen. Om en förpliktelse innehåller andra villkor för att aktualiseras räknas den således inte som ett avtalsvite. Definitionen gör att den dispositiva rätten aldrig kommer tillämpas, eftersom ett avtalsinnehåll redan framgår av definitionen.s. 67

5.Det är också på detta sätt som uttalandena i litteraturen ovan måste förstås. De definitioner eller exempel som respektive författare gör anger inget innehåll såvitt gäller krav på skada eller krav på vårdslöshet. Eftersom avtalsnormerna inte har något innehåll är rättstillämparen fri (och i vissa fall också skyldig) att tillämpa den dispositiva rätten, för att därigenom ge klausulen ett innehåll. Denna möjlighet stängs med avhandlingens definition.s. 67

6.Avslutningsvis ska nämnas Högsta domstolens formuleringar i NJA 2018 s. 834, »V itesundantaget i ansvarsförsäkringen«. Avgörandet är delvis svårtolkat, särskilt huruvida domstolen uttalar sig om vad som gäller enligt dispositiv rätt eller om den uttalar sig om vad som gäller enligt det enskilda avtalet i avgörandet.s. 67

7.Med anledning av att termerna inte definieras i villkoren, fick det enligt Högsta domstolen antas att de avsetts ha det innehåll som följer av ordens gängse betydelse och innehållet i gällande rätt. Därmed avses med vite i kontraktsrättsliga sammanhang »en i förväg avtalad ersättning för skada« samt att »det utgör ett på förhand normerat skadestånd«. Av detta följer av fallet enligt domstolen att någon ersättning inte ska utgå i form av en i förväg bestämd ersättning för skada. Domstolen tog böter och straffskadestånd som typexempel på »sådant som inte har eller behöver ha en koppling till en verklig skada«. Det framgår emellertid inte hur vitet förhåller sig till de båda typexemplen. Domstolen talar vidare om vite som ett på förhand normerat skadestånd samtidigt som den säger att vitet kan göra att ersättningen överstiger en faktiskt liden skada. Med dessa uttalanden synes Högsta domstolen dels ställa upp ett krav på skada -en i förväg avtalad ersättning för skada -dels göra skillnad mellan straffskadestånd och vite. Båda uttalanden strider mot den allmänna uppfattningen i litteraturen, och detta oavsett att domstolen själv påstår att man redogör för detta. Varifrån domstolen fatt att vitet är en i förväg ersättning för skada framgår inte heller. Hade domstolen ersatt skada med avtalsbrott, hade detta varit i linje med den allmänna uppfattningen. Uttalandena ses därför i detta sammanhang, på grund av den avvikelse från det vedertagna det skulle innebära, som en anomali. På motsvarande sätt saknar distinktionen som görs mellan straffskadestånd och vite belägg, och hänvisning till någon källa görs inte heller här. Istället framstår de som en återanvändning av aldrig aktuell uppdelning mellan olika former av på förhand avtalad ekonomisk ersättning för avtalsbrott. Av de skäl som framgår av avsnitt 3.2 ovan gör avhandlingens definition ingen sådan uppdelning.s. 67