NJA 2009 s. 672, •Malmbergsbagarn och återförsäljaravtalet«, på s. 692. s. 20 tf. En motsvarande uppfattning återfinns också internationellt, Hart, H. L. A. Judicial Discretion and the Concept oj Law. Oxford Journal of Legal Studies, s. 74. Även Dworkin, R. (1977), Taking rights seriously, s. 17 nämner denna, med då som en utgångs- punkt för hans kritik av rättspositivismen.
Hänvisas från p. 1 (s. 16), p. 1 (s. 70)
1.gan om uppsägningstid därför får »konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis«.Denna verksamhet följer av den så kallade diskretionära beslutskompetensen.Beslutskompetensen är förenlig med gällande rätt, eftersom den grundas på »ett ianspråktagande av det rättspolitiska mandat som knyter an till den diskretionära beslutskompetensen«. Den fria utfyllningen förekommer vid alla former av rättstillämpning, i såväl underrätt som överrätt. Skillnaden mellan dessa är att om en prejudikatinstans har använt fri utfyllning i en rättsfråga är den regel som där skapades i princip bindande genom dess auktoritet som rättskälla. Sker den fria utfyllningen i en tingsrätt är den regel tingsrätten skapar och sedan använder bindande i det enskilda fallet, men inte i övrigt. Vid prejudikatinstansers fria utfyllning gäller därför att en och samma rättsfråga löses med fri utfyllning endast en gång. De tvingande normerna tillämpas på ett annorlunda sätt. Det måste fortfarande finnas en faktisk händelse som dessa ska tillämpas på, och händelsen måste åberopas som rättsfakta (under förutsättning att det är ett dispositivt tvistemål). Men de tvingande normerna blir en del av avtalsförhållandet oavsett om det finns avtalsnormer som hade kunnat tilllämpas på händelsen. 126. Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 38 tf. och Adestam, Den dokumentvillkorade garantin, (1961), The concept oflaw, s. 272 f., Raz, Authority oflaw, s. 182 och Rimma, K. E. (1999), fackmässighet -synpunkter med anledning av Gotlands-domen. Ny Juridik, s. 16.s. 16
2.61s. 16