om värdet

1.En annan kategori av kända faktorer är de som på ett direkt sätt indike­ rar något om vad verksamhetens värde var. Bland dessa kända faktorer är en vilken avkastning bolaget gav vid den relevanta tidpunkten. Eftersom avkastningsförmågan bara är relevant i en framtidsinriktad bedömning av en verksamhets värde är den historiska lönsamheten inte avgörande, men 400 18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurs den kan indikera vilken förväntan en hypotetisk köpare kan ha haft beträf­ fande framtida avkastning. Om bolaget historiskt sett givit avkastning är detta därför en indikation på att bolaget hade ett egentligt värde, trots att bolagets företrädare och ägare valde konkurs. Om bolaget istället har haft lönsamhetsproblem och gjort förluster är det en indikation på att valet av alternativet konkurs var korrekt.s. 18

2.En annan känd faktor när en konkurs har genomförts är om konkurs­ förvaltaren sålde verksamheten till en köpare som fortsatte driva den, eller om konkursförvaltaren realiserade tillgångarna var för sig. Det förstnämnda valet indikerar att det fanns en marknad för verksamheten. Om det däremot inte fanns en köpare som gjorde antagandet att verksamheten skulle ge framtida avkastning är även det beaktansvärt. En konkurs innebär nämligen att verksamhetens belastningar försvinner och förvärvaren får omfattande möjligheter att anpassa verksamheten utifrån sina preferenser. Om ingen köpare förväntar sig att kunna göra verksamheten lönsam ens under dessa förutsättningar är det talande.s. 19

3.En tredje känd faktor när en konkurs har genomförts är om konkursför­ valtarens realisation slutat med underskott eller överskott. Ett underskott är givetvis det helt dominerande vid konkurs och inget märkligt, men likafullt är utfallet av en realisation som faktiskt genomförts en indikator. Skulle utfallet vara överskott är det en indikation på att bolagets företrädare gjorde ett felaktigt val när de valde konkurs. Även ett överskott förefaller dock vanligtvis kunna förklaras med andra faktorer, såsom en vändning i konjunkturen i kombination med ett påpassligt arbete från konkursförval­ taren.s. 19

4.De tre nu nämnda kända faktorerna har direkt betydelse. Faktorerna indikerar, på ett direkt sätt, något om verksamhetens värde.s. 19

Relevansen av faktorer som inte är kända

1.Utöver de kända faktorerna vid en konkurs finns det ett stort antal möjliga faktorer som är relevanta att beakta i bedömning av verksamhetens histo­ riska värde. Det handlar då om faktorer som inte är kända. En del av dessa faktorer kan förefalla särskilt relevanta. Det beror på att de bygger på att vis. 19

2.18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurs 401 vet att något generellt sett förhåller sig på ett visst sätt. Likaså beror det på att det är svårt att bortse från denna kunskap om generella förhållanden. Det kan också bero på att vi har kännedom om något som ligger nära den faktor som vi egentligen vill ha kännedom om. Ett viktigt exempel på en faktor som inte är känd är tillgångarnas värde i förhållande till skulderna vid den historiska tidpunkten. Tillgångarnas värde är inte en känd faktor eftersom en värdering av tillgångarna bygger på antaganden. Det handlar om antaganden om att det skulle ha funnits en köpare för varje tillgång som hade varit beredd att köpa just då. Även i denna bedömning handlar det också om förväntningar om framtiden som efter en konkurs är kända och därför omöjliga att bortse från. Eftersom det för vissa tillgångar finns historiska noteringar om vilka priser som köpare på aktuell marknad betalade vid den aktuella tidpunkten går det dock att med viss tillförlitlighet bilda sig en uppfattning om tillgångarnas historiska och hypotetiska värde. För en stor andel tillgångar saknas emellertid sådana noteringar. Det skall understrykas att de noterade värden jag nu pekar på givetvis är något annat än bokförda värden. Till saken hör också att en sammanräkning av de historiska noteringarna om de enskilda tillgångarnas värden är något annat än en kalkyl av värdet av alla tillgångarna tillsammans. Det är även något annat än att göra en kalkyl av värdet av alla tillgångarna i kombination med de rutiner, relationer och risker som den verksamhet som har tillgångarna driver. Den sistnämnda kalkylen blir nämligen en värdering av förväntad avkastning som verksam­ heten kan ge. Ett annat exempel på en faktor som inte är känd är hur resultatet av konkursförvaltarens realisation skiljer sig från ett resultat som bolaget hade kunnat uppnå vid försäljning av tillgångar eller verksamhet. En generell skillnad mellan dessa former av realisation är att köpare som köper av ett konkursbo vet att säljaren behöver sälja. Köparna får stå ut med friskriv­ 402 18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurs ningar och de kan räkna med att säljaren antagligen inte finns kvar för eventuella reklamationer. Generellt sett påverkar detta priserna. Vilka priser en hypotetisk försäljning från bolaget hade lett till är dock svårt att bedöma redan av det skälet att det behövs ställningstaganden kring vad som skall anses vara en relevant jämförelse. Om ett bolag hade sålt alla tillgångar på samma begränsade tid som konkursförvaltaren hade priserna antagligen inte skiljt sig åt. I varje fall hade förhållandena varit tämligen lika om bolaget inte skulle fortsätta att existera och sakna kapacitet att ansvara för reklamationer.s. 18

3.Ett tredje exempel på en faktor som inte är känd är hur stora transaktions­ kostnaderna hade varit för att genomföra ett annat alternativ än konkurs. Jag har ovan pekat på hur det skulle vara möjligt att göra antaganden om dessa kostnader, men det handlar just om antaganden. Den osäkerhet som råder kring transaktionskostnaderna är principiellt betydelsefullt eftersom den innebär att bolagets värde kan ha varit positivt trots att bolagets före­ trädare och ägare valde alternativet konkurs. Även med en utgångspunkt i att bolagets företrädare värderat bolaget på ett rationellt sätt blir det därför nödvändigt att beakta faktorer som inte är kända. Det faktum att de valde konkurs innebär inte med säkerhet att verksamheten saknade värde.s. 402

Rättsdogmatisk utredning

1.Utredningen i detta avsnitt handlar om att peka på karaktären av de dog­ mer jag identifierat. I beaktande av det kunskapsintresse jag har är detta tillräckligt i dogmatiskt hänseende.s. 402

2.Resultatet av min analys är som nämnts att det går att bedöma verksam­ hetens värde utifrån bolagets företrädares agerande. I min rättsdogmatiska utredning har jag inte funnit något normativt stöd för denna tanke och heller inga normativa utsagor som talar emot den. Det är förstås inte alls märkligt med tanke på att det jag gjort handlar om att fullfölja ett annat kunskapsintresse än ett normativt.s. 402

3.Normer som har betydelse i sammanhanget är hur som helst normerna om bevisbörda och fri bevisprövning. Därtill är lagregeln RB 35:5 rele­ vant. Den reglerar uppskattning av inträffad skada för vilken bevisning inte alls, eller endast med svårighet, kan föras. När en verksamhets värde inte anses styrkt skall den part som har bevisbördan för skadan stå risken för detta. Typiskt sett skall den skadelidande ges bevisbördan för skadan.s. 402

4.18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurs 403 Bevisbördans placering har betydelse för hur RB 35:5 skall användas. En uppskattning av skadan med stöd av RB 35:5 blir inte aktuell i de avseenden som bevisning faktiskt kan föras. I rättspraxis har jag identifierat exempel på att justitieråden låtit en parts eget agerande kring bevisning ligga denne i fatet. Justitieråden har enkelt uttryckt beaktat att en part som kunnat föra viss bevisning borde ha lagt fram denna. Jag har också identifierat hur domare hanterat bevisningen kring verksam­ heters värde när det gäller förlust av lokal som lett till att verksamheten inte kunnat drivas vidare. Domarna har betraktat skadan som försäljningsvärdet av den förlorade resursen. Med andra ord har de ansett att marknadsvärdet för verksamheten skall vara avgörande. Jag har också beaktat rättsfall med utsagor om bevisning när skadestånd skall bestämmas genom differensprin­ cipen eller det positiva kontraktsintresset. Normativa utsagor av detta slag behöver beaktas, men eftersom de inte avser just skador av likviditetsförlust och konkurs, är de knappast särskilt relevanta i dessa speciella sammanhang.s. 18

Reflektioner kring resultatet

1.Vad jag gjort i detta kapitel är att peka ut vissa samband. I förhållande till en traditionell bild av förmögenhetsrättslig forskning tillför mitt resultat inget om gällande rätt. Det är inte en rekonstruktion av rättssystemet. Vad jag gjort är att dra vad jag kallat en logisk slutsats om vissa bevisförhållanden. Slutsatsen är relevant i ett förmögenhetsrättsligt sammanhang för att den tillför förståelse för hur vi kan betrakta en viss parts agerande i förhållande till de möjligheter vi har för bevisning av faktorer som är mycket svåra att föra bevisning om. Det finns lagreglering som kan användas för att hantera svåra bevisproblem, men den innebär ändå att nyanserna och förståelsen för situationerna behöver ges betydelse. Vad jag redovisat i detta kapitel bidrar med sådana nyanser och sådan förståelse. 404 18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurss. 18

2.Kan då något som resultatet av denna insats verkligen uppfylla min målbild för ”forskningsresultat”?s. 404

3.Att ett företag som försätts i konkurs p g a en spärrad kontokredit san­ nolikt har ett lågt marknadsvärde, är knappast ett särskilt vågat antagande. Resultatet i sig är därför inte tidigare okänd kunskap. Vad jag gjort är emellertid att förklara varför ett sådant antagande kan vara korrekt även när det framstår som om bolaget hade kunnat undvika konkurs om banken inte spärrat kontokrediten. Jag har också pekat på orsaker till att antagandet kan vara inkorrekt. I den mån detta kan anses tidigare okänt har jag tillfört något.s. 404

4.För att nå resultatet har jag använt en analys som skulle kunna beskrivas som rättsekonomisk eller beslutsteoretisk. Jag har använt antaganden om rationellt agerande, transaktionskostnader och valmöjligheter för att göra jämförelser. Tillvägagångssättet borde därför kunna betraktas som metodo­ logiskt och systematiskt. En aspekt som jag reflekterar över är i vilken mån analyser utifrån förenklingar som ekonomisk rationalitet verkligen leder till något i kvalitativt hänseende. Innebär metoden kanhända en förenkling som ger vilseledande resultat? Jag menar emellertid att det jag gjort är ett tillskott. Trots förenklingen är det fråga om en relevant förklaringsmodell. Jag har tillfört förståelse om den forskningsfråga jag arbetat med.s. 404

5.En aspekt som jag reflekterat över kring just detta resultat är om forsk­ ningsinsatsen tillför förståelse för mänskligt handlande. I detta fall inne­ bär resultatet att vi kan göra förutsägelser om hur ekonomiskt rationella bolagsföreträdare kommer att agera. Dessa förutsägelser är då baserade på antaganden om hur bolagsföreträdare agerat. De är också baserade på vissa genom förenklingen utvalda faktorer som kan förklara ett sådant beteende.s. 404

6.Just detta resultat har även föranlett reflektioner kring i vilken mån resul­ tatet är begränsat till svenska förhållanden. Det föreligger skillnader kring de alternativa möjligheter en bolagsägare har kring insolvensförfaranden i olika jurisdiktioner. I princip är det dock möjligt att någon utomlands redan åstadkommit kunskap i forskningsfrågor som ligger nära den jag här arbetat med.s. 404

7.Jag vill slutligen återkomma till reflektionerna kring om jag åstadkom­ mit en förmögenhetsrättslig insats, eller om jag gjort något annat slag av forskning än vad som betraktas som rättsvetenskap. Resultatet borde kunna användas i rättsvetenskapen och i den juridiska vardagen. Att resultatet kan användas i rättsliga sammanhang behöver inte medföra att insatsen betraktas som rättsvetenskaplig. Jag vill dock hävda att det är fråga om ett ganska klart exempel på ett förmögenhetsrättsligt resultat. I den mån det finns andras. 404

8.18 (N) Bedömning och bevisning avseende skada vid konkurs 405 synsätt må det dock vara hänt. För min del spelar det mycket liten roll hur just detta resultat betraktas ämnesmässigt. Jag menar att resultatet motsvarar min målbild för ”forskningsresultat”. Om det jag gjort, mot förmodan, skulle påverka konventionen kring vad rättsvetenskaplig forskning bör vara, är just den diskussionen dock av intresse. 406 19 (O) Utrymmet för skada för ett bolag vid en skadelidande handling …s. 18