Som jag nämnt i avsnitt 4.1 har jag identifierat flera av frågorna som jag arbetat med i detta projekt genom kontakter med praktiskt verksamma jurister. Av NJAreferatet NJA 2015 s 359 (Emtunga) framgår att konkursboet åberopade vad som där kallas ett ”utlåtande” av mig och jag vill anmärka att jag på uppdrag av konkursboet gjorde en analys av ett avgränsat problem i rättssaken. Vad jag i ett senare skede gjort inom ramen för detta forskningsprojekt är en analys med ambitionen och syftet att nå ett forskningsresultat. I den mån någon läsare funderar över om innehållet i denna bok är av praktisk relevans är detta således ett tydligt exempel på en fråga som jag identifierat utifrån praktiska problem som praktiskt verksamma jurister kan möta.
Hänvisas från p. 1 (s. 14)
1.Frågan som jag utreder i detta kapitel är om rättshandlingen skall anses ha effekter som det finns anledning att beakta. Den mest centrala normativa utsaga som kan användas som argument i denna fråga är justitierådens skäl i NJA 2015 s 359 (Emtunga). Det var ett s k hissmål där Tingsrätten hänskjöt frågor till HD. Justitieråden gav svar på frågan om bristtäck ningsansvar skall användas och motiverade sitt beslut så här: ”Förfarandet innebar inte att [moderbolaget] mottog något som kan återbäras i den mening som avses i 17 kap. 6 § aktiebolagslagen. Ifall det rörde sig om en olaglig värdeöverföring blev – under de förutsättningar som anges i 17 kap. 6 § – konsekvensen att [moderbolaget] enligt allmänna obligationsrättsliga principer inte skulle kunna göra gällande rättshandlingen. [Dotterbolagets] fordran på [moderbolaget] skulle i så fall gälla till sitt tidigare belopp. Något bristtäck ningsansvar för svarandena enligt 17 kapitlet 7 § kan då inte aktualiseras.” Justitieråden beslutar således att bristtäckningsansvar inte skall användas som sanktion vid olagliga koncernbidrag där ett dotterbolag efterger en fordran på moderbolaget. Att koncernbidrag genom eftergivande av fordran kan utgöra olaglig värdeöverföring är förutsatt av justitieråden och följer av ABL 17:1 p 4. Beslutet handlar om just att bristtäckningsansvar inte skall användas i dessa fall, trots att det är fråga om en olaglig värdeöverföring. Vad som är mest intressant för detta avsnitt är emellertid att justitieråden motiverar beslutet med att moderbolaget inte kan göra eftergivandet av fordringen gällande. De menar att fordringen istället gäller till sitt tidigare belopp. Denna utsaga skulle kunna anföras som normativt stöd för att rättstillämparen inte skall beakta rättshandlingens effekter. Handlingen skall i så fall inte angripas med sanktioner. 302 14 (J) Skall effekterna av ett olagligt eftergivande beaktas?s. 14
2.Som utsagan lyder beror beslutet på att dotterbolaget kan göra anspråket gällande och att moderbolaget inte kan invända mot detta genom att göra gällande att ett koncernbidrag givits. Detta skulle kunna uppfattas som att justitieråden menar att inget relevant har inträffat genom att dotterbolaget eftergav fordringen. Till saken hör emellertid att justitieråden tidigare i beslutet också anger att de beaktat två andra argument för att inte använda bristtäckningsansvar. Båda skälen bygger på norm i form av förarbetsutsagor:s. 302
3.”I motiven till aktiebolagslagen beskrivs rättsföljden vid olaglig värdeöverförings. 302
4.som ogiltighet med återbäringsskyldighet. Som exempel på tillämpningen avs. 302
5.17 kap. 6 § ges återlämnande av överlämnad egendom och återbetalning avs. 302
6.utbetalade pengar. Vidare framgår att en ordning med återbäringsskyldighets. 302
7.har valts framför en ordning med ersättningsskyldighet för mottagaren. Grunds. 302
8.tanken är alltså att den rättshandling genom vilken värdeöverföring skedde ärs. 302
9.ogiltig; den kan inte göras gällande mot aktiebolaget. Den värdeöverföring soms. 302
10.har skett ska därför gå åter. (Se a. prop. s. 391 f. och s. 755 f.)” Ett av skälen, som justitieråden redovisar att de har beaktat, är således att lagstiftaren valt återbäringsskyldighet som sanktion framför sanktionen ersättningsansvar. Justitieråden har inte beslutat att eftergivandet av en fordran inte skall anses ha några beaktansvärda effekter. Argumentet går ut på att lagstiftaren avsett att bristtäckningsansvaret skall användas för andra fall än vid eftergivande av en fordran. Den underförstådda tanken förefaller vara att ett bristtäckningsansvar i ett sådant fall i realiteten skulle bli ett ersättningsansvar.s. 302
11.Till synes förhåller det sig på samma sätt med det återstående tredje argumentet. Justitieråden redovisar att de beaktat att lagstiftaren tänkt att återbäring skall användas för något som kan återlämnas, såsom ”överlämnad egendom och återbetalning av utbetalade pengar”. Även detta går till synes ut på att lagstiftaren inte verkar ha tänkt att bristtäckningsansvaret skall användas vid eftergivande av en fordran. Jag återkommer dock strax nedan till alternativa tolkningar.s. 302
12.14 (J) Skall effekterna av ett olagligt eftergivande beaktas? 303s. 14