fordran och anspråket på återbäring

1.I detta avsnitt fortsätter jag analysen av det olagliga koncernbidragets effek­ ter. Jag gör det genom en jämförelse mellan dotterbolagets ursprungliga fordran på moderbolaget och dotterbolagets latenta anspråk på återbäring.s. 292

2.En fordran på ett moderbolag ger, som jag beskrivit i föregående under­ avsnitt, inte samma möjligheter som en ordinär fordran på en annan gäldenär. Moderbolaget kan i hög grad bestämma villkoren för fordringen och därmed över dotterbolagets möjligheter att få betalt. Man kan därför beskriva den ursprungliga fordringen som villkorad av moderbolagets vilja att driva dotterbolaget och ytterst av moderbolagets förmåga att ha det kvar. Fordran kommer inte att drivas in mot moderbolagets vilja såvida inte dotterbolaget går i konkurs eller säljs. Vid en konkurs tar konkursboet över och konkursboet kan då utkräva betalning oavsett vad moderbolaget önskar. Om moderbolaget säljer dotterbolaget kan ett krav också bli aktuellt, men det är sannolikt att moderbolaget reglerar rätten för bolagsköparna att kräva återbäring i avtalen kring bolagsförvärvet. Därmed kan konkursfallet anses vara det enda sannolika fallet där det blir aktuellt med att göra kravet gällande.s. 292

3.I analysen i detta avsnitt jämför jag den ursprungliga fordringen med ett latent anspråk på återbäring. Anspråket på återbäring är möjligt att göra, men dotterbolaget kommer i princip inte att göra ett sådant anspråk gällande så länge bolaget är ett dotterbolag. I den mån moderbolaget vill tillgodose dotterbolagets ekonomiska behov gör moderbolaget istället ett kapitaltillskott. Någon anledning för bolagsföreträdarna att formellt använda återbäringsinstitutet och därmed erkänna att de gjort en olaglig värdeöverföring, kan möjligen någon gång finnas, men det är antagligen tämligen sällsynt. Eftersom bolagen har denna gemenskap och företrädarna nämnda intressen, kommer ett anspråk på återbäring inte att väckas förrän vid dotterbolagets konkurs. Ett anspråk på återbäring kan därför i princip betraktas som villkorat av dotterbolagets konkurs.s. 292

4.Den ursprungliga fordran och återbäringsanspråket är således lika i det att de båda i praktiken kan beskrivas som villkorade av dotterbolagets konkurs.s. 292

5.13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran 293 Faktiskt är de också lika i det att de är villkorade av moderbolagets vilja att driva dotterbolaget och ytterst av förmågan att ha det kvar. Vad gäller skillnader mellan fordran och anspråket har en skillnad att göra med det faktum att koncernföreträdarna inte kan ändra sig efter att också moderbolaget fått sådan ekonomi att det inte kan ge ett koncernbidrag till dotterbolaget. Antingen gör företrädarna sig då skyldiga till olaglig värde­ överföring i moderbolaget, eller så saknar de helt enkelt behörighet att göra något för att moderbolaget gått i konkurs. Företrädarnas förmåga att agera för att erkänna anspråket är således borta, medan en kvarstående ursprunglig fordran förstås är erkänd av dem. Till skillnad från den ursprungliga fordran finns det för återbäringsan­ språket heller ingen uttryckt vilja att under bolagens livstid fullgöra fordran. Viljan att betala vad som är öppet redovisat får, typiskt sett, antas vara större än viljan att ge ett nytt koncernbidrag i andra riktningen. Så länge den ursprungliga fordran är öppet erkänd mellan bolagen måste koncernens planering utgå från att fordran beaktas och regleras. Om fordran tas bort, genom ett koncernbidrag, blir planeringen typiskt sett en annan. Denna effekt blir särskilt tydlig i det fall att moderbolaget säljer dotterbolaget eftersom moderbolaget då sannolikt avtalar med köparna om att de inte får kräva återbäring. En ytterligare skillnad är att fordran är öppet redovisad medan anspråket är dolt. För tredje man och konkursboet som skall göra gällande anspråket, föreligger således också en risk att anspråket förblir dolt. För att fordran skall upptäckas krävs att konkursförvaltaren undersöker förhållandena och gör upptäckten. Vidare går det att göra antaganden om vilket skick som moderbolaget har när dotterbolagets latenta anspråk aktualiseras. Eftersom dotterbolaget inte gör anspråket gällande, utan detta i praktiken blir aktuellt först vid konkurs, kommer anspråket på moderbolaget med viss sannolikhet att vara ett anspråk som är förenat med risk för att moderbolaget inte kan betala. När dotterbolaget går dåligt kan antas att kreditrisken är större, d v s risken för att moderbolaget går dåligt är större, än vad risken är om dotterbolaget går bra. Givetvis finns inget nödvändigt samband, men mitt antagande bygger på en enkel sannolikhetsbedömning. Om antagandet stämmer är det latenta anspråket på återbäring mindre värt än den ursprungliga fordran. Vad jag antar är med andra ord att ett anspråk som bara krävs ut vid konkurs och då av någon annan än moderbolagets företrädare, är mindre värt än ett anspråk som bolagsföreträdarna öppet redovisat och som de förhåller sig till på pappret. Även om moderbolaget tänker sig att det aldrig skall betala 294 13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran skulden till dotterbolaget och dotterbolagets fordran därmed bara skulle krävas in vid en konkurs för dotterbolaget, är en öppet redovisad fordran antagligen mer värd än det latenta anspråket. Utöver de nämnda sambanden mellan bolagens ekonomier, beror detta också på att ett moderbolag kan antas mer benäget att stötta ett dotterbolag till vilket moderbolaget har en öppet redovisad skuld, än ett dotterbolag som bara har ett latent anspråk på återbäring. Risken att dotterbolagets konkursbo kräver in fordran är nära 100 %, medan risken att dotterbolagets konkursbo kräver in det dolda latenta anspråket får antas vara lägre än så.s. 13

6.Det finns slutligen anledning att redovisa en skillnad som består i att den ursprungliga fordran bara kan upphöra genom att bolagens företrädare rättshandlar avseende fordran, medan det latenta anspråket kan upphöra utan att vare sig dotterbolaget eller moderbolaget gör något i anledning av anspråket. Om dotterbolagets ekonomi återhämtar sig till lagstadgade nivåer efter eftergivandet anses nämligen olagligheten bli läkt. Värdeöverföringen anses då inte ha skadat dotterbolaget på ett sätt som drabbat bolaget eller dess tredje män. Denna egenskap hos det latenta anspråket är en kvalitativ skillnad mot egenskapen hos den ursprungliga fordran. På grund av att dotterbolagets fordringsägare inte anses ha påverkats av eftergivandet är det dock inte en skillnad som är relevant i sammanhanget.s. 294

7.Den slutsats jag har dragit kring skillnaderna är att de i ett faktiskt fall kan vara närmast obetydliga givet förutsättningarna och hur företrädarna och andra intressenter faktiskt resonerat. Emellertid kan skillnaderna också vara betydande. Typiskt sett får anspråket därför ses som mindre värt än fordringen. Det föreligger därför en kvalitativ skillnad mellan fordringen och anspråket.s. 294

Konsekvens och frekvens

1.Vad jag visat så här långt i kapitlet är antaganden för att det finns effekter av ett olagligt eftergivande av en fordran. I detta avsnitt redovisar jag en analys som har betydelse för bedömningen av hur beaktansvärda dessa effekter är. Jag har i en konsekvensanalys nämligen identifierat en möjlighet och ett sam­ band som påverkar frekvensen av dotterbolags eftergivande av fordringar.s. 294

2.Den möjlighet jag identifierat är att genomföra ett koncernbidrag enligt följande: 1) Ställföreträdarna vill av ett eller annat skäl överföra ett belopp, låt säga 100 (penningenheter), från dotterbolaget till moderbolaget.s. 294

3.13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran 295 2) Istället för att besluta om överföringen, beslutar ställföreträdarna först om att dotterbolaget skall låna ut 100 till moderbolaget och att 100 betalas ut till moderbolaget. 3) När moderbolaget står i skuld till dotterbolaget beslutar ställföreträdarna om koncernbidraget och efterger skulden. 4) Om ett konkursbo sedan gör gällande att överföringen var olaglig kräver återbäring invänder ställföreträdarna att koncernbidraget inte haft någon effekt eftersom det just går att framställa ett återbäringsanspråk. Även om moderbolaget inte kan återbära koncernbidraget skulle någon brist i formellt hänseende därmed inte föreligga. Eftersom det nämnda förfarandet är förhållandevis enkelt och lättvindigt kan det antas att alla koncernbidrag avseende pengar kommer att genomföras på detta sätt. I varje fall kan det antas att alla koncernbidrag som genomförs under sådana förhållanden för dotterbolaget att det finns minsta risk att koncernbidraget sedermera angrips som olagligt, kommer att genomföras på nämnda sätt. Så länge företrädarna ställs inför ett val där de kan välja att göra koncernbidraget på ett sätt som inte leder till att de riskerar personligt ansvar, eller ett annat sätt som leder till risk för sådant ansvar, kommer de av rationella skäl att välja att slippa risken för sanktion. Om företrädarna inte riskerar någon sanktion är risken antagligen större för att de genomför olagliga koncernbidrag än om de riskerar en sanktion. Frekvensen av olagliga koncernbidrag påverkas därför av risken för sank­ tioner. Utan risk för sanktioner blir det en ökad frekvens och fler olagliga koncernbidrag. Eftersom det antagligen blir en ökad frekvens av olagliga koncernbidrag om den möjlighet jag redogjort för inte anses föranleda några sanktioner mot ställföreträdarna, påverkar den ökade frekvensen hur beaktansvärda effekterna av ett olagligt koncernbidrag genom eftergivande av fordran blir. Med hög frekvens kan även små effekter bli beaktansvärda. Om mitt ovan gjorda antagande om att effekterna kan vara betydande stämmer, blir den ökade frekvensen förstås ännu mer relevant. Betydande effekt och stor frekvens innebär stor och betydande relevans. Till saken hör att det under vissa omständigheter går att tänka sig sank­ tioner mot dotterbolagets rättshandling att bevilja moderbolaget kredit. Om moderbolagets ekonomi när krediten lämnades var sådan att återbetalning inte kunde påräknas, kan rättshandlingen utgöra olaglig vinstutdelning. 296 13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran Denna norm lämnar dock alltjämt betydande utrymme för det förfarande som jag här redogjort för.s. 13

Reflektioner kring resultatet

1.Resultatet är som framgått inte en normativ utsaga. Det är en logisk slutsats byggd på antaganden. En relevant fråga är på vilket sätt just denna typ av resultat är något som bör betraktas som ett resultat av rättsvetenskaplig forskning?s. 296

2.Ett svar på frågan är att resultatet kan användas i en systematisering av normer eller i vad som kallats en rekonstruktion av en viss del av rätts­ systemet. De antaganden och den analys jag gjort är, tillsammans med den slutsats jag dragit, något som forskare i förmögenhetsrätt regelmässigt gör. Det är antaganden av detta slag som forskare tillför till de normativa utsagorna som de sätter sig för att systematisera. Flera forskare kallar dock insatser som denna för rättsdogmatik. Att jag istället ställt upp en separat forskningsfråga och gjort ett specifikt metodval har påverkat vad jag åstad­ kommit i jämförelse med om jag inte gjort på det viset utan direkt hanterat de kringliggande normativa frågorna. Sannolikt hade jag inte gjort en lika explicit analys utan stannat vid ett antagande.s. 296

3.Av intresse i sammanhanget är att en rättsdogmatisk insats mycket väl kan genomföras utan att några metodologiska överväganden kring vad som är den reella problematiken alls görs. En rättsdogmatisk slutsats kan nämligen komma att bygga på rena begreppsresonemang. Slutsatsen kan bli att dotterbolaget, p g a ogiltigheten, har kvar samma fordran även efter eftergivandet. Fordran kan rent av komma att beskrivas som samma ”sak” både före och efter. Genom att koppla in begreppet ”sak” kan den rättsdog­ matiska slutsatsen bli att risken för värdeförändringar avseende en olagligt utdelad sak, skall avgöras i beaktande av normativa utsagor om vem som står risken för sådan värdeförändring. Risken för sådan begreppslogik är förvisso inte en risk som är specifik för rättsdogmatiken, men risken påverkas av nivån på reflektion kring kunskapsintresse, forskningsfråga och metod.s. 296

4.Ett annat svar på frågan om denna typ av resultat är något som bör betraktas som ett resultat av rättsvetenskaplig forskning, är just att resultatet tillför förståelse för vari tänkbara konflikter kan bestå. Det är förmögenhets­ rättsligt relevant för att kunna konstruera avtal, annan reglering och rättsligas. 296

5.13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran 297 beslut. Därtill är det av betydelse för hur bokföringen av transaktioner som de aktuella kan hanteras. Likaså för förståelsen av vad företag utsätter sig för i riskhänseende. I mina reflektioner kring resultatet ser jag frågan om mitt resultat tillför någon kunskap som intressant. Jag har strävat efter att nå ett resultat som tidigare var okänt. När resultatet står klart ser jag anledning att tveka över om jag verkligen nått ett tidigare okänt resultat. Som sagt är forskningsin­ satsen föranledd av utsagor som antyder att ett dotterbolags eftergivande av en fordran på moderbolaget inte har några beaktansvärda effekter. Dessa utsagor är dock normativa och kan därför lika gärna vara avsedda att uppfat­ tas som att ett sådant eftergivande inte skall anses ha några beaktansvärda effekter. Det kan också vara så att utsagorna bygger på att sagespersonerna helt enkelt inte reflekterat över om effekterna är beaktansvärda. Jag återkom­ mer till de normativa utsagorna i nästa kapitel. Här redovisar jag bara mitt konstaterande av att ingen av utsagorna ger stöd för att mitt resultat är känt. För frågan om mitt resultat kring effekterna är ett tidigare okänt resultat har det emellertid också betydelse om någon i övrigt gjort liknande antagan­ den som jag och därför dragit slutsatsen att ett eftergivande av en fordran har effekter. En närliggande tanke rör nämligen frågan om inte ganska många som ställts inför frågan hade antagit att eftergivandet har effekter som är beaktansvärda i rättsligt hänseende. Exempelvis är det lätt att tänka att dotterbolaget går miste om det som efterges, och svårt att se någon relevant skillnad mellan att efterge en fordran och att överföra motsvarande summa pengar. Jag gör dock antagandet att min analys tillfört något. Den går på väsentliga punkter längre än till vad som är självklarheter, menar jag. Jag har, som indirekt följer av vad jag redovisat, inte sett något som motsvarar mitt resultat något i svensk rättsvetenskaplig forskning. Resultatet är emellertid av sådan karaktär att det skulle kunna ha gjorts i ekonomisk forskning, inom grenarna finans eller redovisning. Jag har emellertid inte sett något motsvarande där heller. Även om min undersökning varit begrän­ sad antar jag också att en noggrannare undersökning inte skulle ge något. Den rättsliga bakgrunden är nämligen i hög grad avgörande för att det skall bli aktuellt att identifiera frågan. Beträffande de analyser jag gjort gör jag reflektionen att de har varit metodiska och systematiska. Genom att jag upprepade gånger föreställt mig hur olika inblandade agerar i det aktuella sammanhanget och ifrågasätta vad jag antagit, menar jag att så är fallet. Härmed inte sagt att jag lyckats identifiera alla möjliga effekter av ett eftergivande. Vad jag framför allt 298 13 (I) Effekterna av ett olagligt eftergivande av en fordran inte gjort är att metodiskt gå igenom hur de olika aspekter jag identifierat påverkar varandra.s. 13

6.En särskild reflektion rör att en del rättsvetare och jurister skulle kunna betrakta min insats som något som bara har en vag anknytning till juridik. Jag har gjort antaganden som exempelvis en finansekonom hade kunnat göra. Kopplingen till juridiken är som sagt att frågan kräver rättslig kunskap för att bli identifierad. Som jag nämnt har min analys också sin bas i rättsliga föreställningar om rättsligt skydd för fordringsägare. Det ligger således en sorts bred rättsdogmatisk utredning bakom, utöver den rättsdogmatiska utredning som gjort att jag identifierade frågan. Jag redovisar den i nästa kapitel.s. 298

7.Jag gör av nämnda skäl bedömningen att det handlar om ett resultat som uppfyller min målbild. Resultatet motsvarar min föreställning om ett resultat och jag kan tänka mig att betrakta det i termer av ”forsknings­ resultat”. Jag har dragit en logisk slutsats som andra som studerar rättsfallet har anledning att beakta, antingen genom att utgå från den eller genom att bemöta den i sak.s. 298

8.14 (J) Skall effekterna av ett olagligt eftergivande beaktas? 299s. 14