12.6 · Konstruktiv analys – vilka är lösningsalternativen?

1.I detta avsnitt presenterar jag resultatet av en metod som kan beskrivas som en konstruktiv analys. Det handlar om att jämföra olika sätt att kombinera de tre normkomplexen och att jämföra det teoretiska utfallet av de lösningar som kombinationerna innebär. De tre normkomplexen är som nämnts: direktivet, vad jag kallar den gamla svenska ordningen eller dåvarande 34 § konsumentkreditlagen, och 36 § avtalslagen med de normativa utsagor som gjorts kring denna för just obehöriga förfoganden över kontokort. Lösning A: Direktivet ges prioritet på sätt som redovisats i föregående avsnitt. Riskfördelningen blir att konsumenten ansvarar generellt med en självrisk som bestäms till 150 euro, och att konsumenten i enlighet med direktivet och den gamla svenska ordningen står fullt ansvar för grov vårdslöshet. Grov vårdslöshet bedöms enligt den gamla svenska ordningen. Lösning B: Den gamla svenska ordningen ges prioritet. Riskfördelningen blir att konsumenten inte står någon risk alls såvida det inte handlar om grov oakt­ samhet såsom denna bedömts enligt den gamla svenska ordningen. Vid sådan grov oaktsamhet ansvarar konsumenten fullt ut, såvida inte 36 § avtalslagen i något udda fall anses aktuell i linje med praxis i den gamla svenska ordningen. 270 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige …s. 12

2.Lösning C: Avtalslagen 36 § och de normativa utsagorna kring den ges prioritet.s. 270

3.Riskfördelningen blir att konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkas tills. 270

4.12 000 kr i linje med vad lagstiftaren beslutat i 2010 års lag och intentioners. 270

5.från 1977. Bedömningen av grov oaktsamhet görs enligt den gamla svenskas. 270

6.ordningen, men jämkningen till 12 000 kr görs regelmässigt när det handlars. 270

7.om den typiserade praxis som den gamla svenska ordningen inneburit. Ingens. 270

8.självrisk för de fall konsumenten inte bedöms ha handlat grovt vårdslöst. Lösning A, B och C är konstruerade med en prioritetstanke. Vart och ett av de tre normkomplexen utgör utgångspunkt för respektive lösning.s. 270

9.Till dessa tre normkomplex kan läggas en annan tankegång, D, som likaså bygger på en uppsättning normativa argument. Det handlar om argumenten för att bedömningen av grov oaktsamhet inte blivit vad den borde ha varit. Det skulle handla om att rättstillämparen använder det utrymme rätts­ tillämpare anses ha att anpassa tillämpningen även när det kan konstateras att den tagit en viss inriktning.s. 270

10.Lösning D: Bedömningen av grov oaktsamhet anpassas till hur rekvisitets. 270

11.används i andra sammanhang. Det handlar med andra ord om att ta fasta pås. 270

12.den intention lagstiftaren förefaller ha haft redan 1977 och som sedan uttrycktss. 270

13.i olika utredningar, samt inte minst i lagstiftningen från 2010. Genom att rätts­s. 270

14.tillämparna anpassar sin tillämpning av rekvisitet förändras riskfördelningen tills. 270

15.konsumentens fördel. Konsumenten ansvarar inte för fall som inte når upp tills. 270

16.grov oaktsamhet. Behovet av en jämkning av ansvaret för fall där konsumentens. 270

17.står risken för hela skadan blir därmed mindre, och lösning D skulle därförs. 270

18.inte omfatta någon jämkningsmöjlighet annat än för särskilt, eller rent av syn­s. 270

19.nerligen, betydande belopp. Utöver dessa fyra principiellt hållna lösningar kan man tänka sig ytterligare lösningar som utgör kombinationer. Tanken bakom dessa lösningar skulle vara att minska friktionen mellan normerna genom att förebygga eller runda av de effekter som står ut i de olika lösningarna. 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 271 Lösning D1: Samma lösning som D, men den förändrade bedömningen av grov oaktsamhet motiveras med att ett generellt ansvar på 150 euro tillämpas med hjälp av 36 § avtalslagen och i enlighet med direktivet. I huvudsak handlar lösning D1 om att en del av de fall som tidigare lett till fullt ansvar för konsumenten istället jämkas till 150 euro. De konsumenter som med tidigare typiserade bedömning av fått ansvara fullt ut för något som med lösning D1 ses som enkel oaktsamhet, får sitt ansvar begränsat från exempelvis 25 000 kr till 150 euro. Lösning D1 är således en variant där direktivets självrisk används för att justera den typiserade tillämpningen enligt den gamla svenska ordningen. Denna lösning adresserar därmed ett av de två problemen med den gamla svenska ordningen. För att även adres­ sera det andra problemet med ansvar för stora belopp behövs ytterligare varianter. Lösning D2: Samma lösning som D1 men med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkat till högst 12 000 kr i linje med vad lagstiftaren beslutat i 2010 års lag och intentioner från 1977. I effekt blir lösning D2 en riskfördelning som mer eller mindre överensstämmer med 2010 års lag. Lösning D3: Samma lösning som D2, d v s med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet jämkat till högst 12 000 kr, men inget generellt ansvar om 150 euro för konsumenten. Lösning C1: Samma lösning som lösning C, men med generellt ansvar om 150 euro för konsumenten. Med hjälp av 36 § avtalslagen blir konsumentens ansvar för grov oaktsamhet således jämkat till högst 12 000 kr, och bedömningen av grov oaktsamhet görs enligt den gamla svenska ordningen. Däremot används alltså självrisk på 150 euro med hjälp av 36 § avtalslagen och i enlighet med direktivet. Givetvis går det att konstruera ytterligare lösningar utifrån de parametrar det handlar om. Det kan dock räcka med de lösningar jag redovisat. En poäng med denna konstruktiva metod är att det går att åstadkomma en överblick över olika alternativa lösningar. För att metoden skall leda till ett resultat som pekar ut en lösning krävs att en jämförelse mellan lösningarna visar att en av dem kan anses vara att föredra framför de övriga. Huruvida ett alternativ är att föredra framför ett annat är dock i hög grad beroende av vilka preferenserna är, eller med andra ord grundläggande antaganden och bedömningar som ligger bakom. Utan att klargöra dessa preferenser kan 272 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … metoden inte ge något visst resultat. Detta är dock inte detsamma som att metoden är meningslös. Metoden tydliggör vilka lösningsalternativ som kan tänkas. När preferenserna tydliggörs går det att se hur dessa påverkar utfallet.s. 270

20.Med bedömningen att ett konsumentskyddsdirektiv inte skall användas för att åstadkomma en effekt som innebär nackdel för en konsument, kan lösning A uteslutas. Är bedömningen villkorslös i detta avseende kan likaså lösning D1, D2 och C1 uteslutas. Resultatet blir i praktiskt hänseende detsamma i alla fyra fallen såvida kortföretagen inte kommer att begära jämkning med stöd av direktivet.s. 272

21.Med antagandet att kostnaderna för kortföretagen kommer att öka dra­ matiskt om konsumentens ansvar begränsas med en justerad bedömning av grov oaktsamhet, kan lösning D, D1, D2 och D3 uteslutas. Lösning D3 kan då antas vara sämst och lösning D1 den minst dåliga.s. 272

22.Med bedömningen att det är svårt att finna något tydligare exempel på när 36 § avtalslagen skall tillämpas för att begränsa konsumenters ansvar för stora förluster kan lösning A, B, D och D1 uteslutas.s. 272

23.Genom att pröva hur olika grundläggande antaganden och bedömningar påverkar resultatet kan det bli lättare att se en möjlig linje mellan olika kombinationer av sådana antaganden och bedömningar. Om de tre nyss redovisade preferenserna kombineras blir utfallet exempelvis att lösning C är att föredra. Det är det enda alternativet som inte uteslutits med någon av preferenserna.s. 272

24.Den konstruktiva metod jag använt här innebär en ganska hög grad av förenkling i förhållande till de normativa argumenten. Det normativa stödet för de olika lösningarna varierar. Visserligen är det att ange metoder för att mäta normativt stöd, men det är helt klart att jurister upplever att det finns olika grader av stöd för ett juridiskt ställningstagande och att det går att utläsa mönster i dessa uppfattningar. Annorlunda uttryckt är det tydligt att jurister relativt sett kommer till någorlunda liknande ståndpunk­ ter i juridiska frågor och att förklaringen till detta i första hand antas vara att de kan värdera styrkan i de normativa argumenten. På grund av dessa föreställningar behöver den som vill övertyga förklara hur de normativa argumenten förhåller sig till de olika lösningarna. Jag presenterar en sådan redovisning i nästa avsnitt. 12 (H) Riskfördelning avseende kontokort under period då Sverige … 273s. 272