Se AD 2012 nr 2 för tillämpning i svensk kontext av detta direktivs regler.
Hänvisas från p. 4 (s. 594)
1.Det svenska anställningsskyddet bygger i hög grad på senioritetsprincipen. Arbetstagarnas rättsliga ställning definieras av längden på deras anställningstid. Principen om att längre anställningstid ger bättre rätt vid turordning för uppsägning innebär att arbetstagarna får ett intresse av att tillgodogöra sig så lång tid som möjligt, och detta förklarar varför frågan om att ”’ta med sig’ anställningstid från ett anställningsförhållande till ett annat” kommit att bli så central. Saken har blivit föremål för lagreglering: vid tillämpning av ett antal bestämmelser som fäster vikt vid anställningstidens längd, får en arbetstagare som byter anställning genom att övergå från en arbetsgivare till en annan i den senare anställningen tillgodoräkna sig också tiden i den förra, om arbetsgivarna vid tidpunkten för övergången tillhör samma koncern. Vissa aspekter av semester och studieledighet ska relateras till koncernen, och inte till arbetsgivaren vid avgörande av arbetstagarnas rätt. Arbetstagarnas rättigheter ska således inte i alla lägen avgöras med stöd av det kontraktuella arbetsgivarbegreppet: ifråga om beräkningen av anställningstidens längd ska istället koncernbegreppet användas. I anställningsskyddslagen är anställningstidens längd avgörande i flera avseenden: uppsägningstidens längd, rätten till besked om att tidsbegränsad anställning inte kommer att fortsätta,s. 589
2.145 företrädesrätt till återanställning, företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad, turordning vid uppsägning samt skadeståndsnivåerna. Särskilda regler om (beräkning av anställningstid i) koncerner har alltid förekommit i det lagstadgade anställningsskyddet. I 1982 års revidering av 1974 års anställningsskyddslag utfördes omfattande analyser av koncernbegreppet. Gällande lagstiftning förklarar inte vilket koncernbegrepp som gäller i anställningsskyddet; istället måste lagförarbetena konsulteras. I dessa hänvisades till, vid den tiden gällande, bolagsrättsliga regler, särskilt 1975 års aktiebolagslag. Mot bakgrund av efterföljande lagändringar får anställningsskyddets koncerndefinition istället sökas i dagens bolagsrättsliga lagstiftning. Dessa reglers koncerndefinition hämtar sitt innehåll från EU-rätten. Således påverkar EU – som inte utfärdat generella regler om anställningsskydd – indirekt, via bolagsrätten (som antagits med stöd av fördragets behörighetsregel om etableringsfriheten), anställningsskyddets räckvidd. Vad avses med begreppet koncern i den gällande anställningsskyddslagen? Reglerna är nyanserade, men den bolagsrättsliga koncerndefinitionen är den viktigaste. Den arbetsrättsliga senioritetsprincipens räckvidd avgörs sålunda av det bolagsrättsliga begreppet koncern, som ju i sig syftar till att reglera intressena hos ”aktieägare, delägare och tredje parter”, och som avgör i vilka situationer särregleringen för koncerner i bolagsrätten ska bli tillämplig. Det som definierar en koncern och det som utlöser den särskilda regleringen är att ett bolag (moderbolaget) har ett bestämmande inflytande över andra bolag (dotterbolag), oftast genom förfogande över en betydande andel av rösterna i dessa bolag. Om det s.k. ekonomiska synsättet, som både svensk och EU-bolagsrätt bygger på, ger vid handen 146 att en grupp företag ska uppfattas som en enda enhet, så ska de anses vara en koncern. Departementschefen konkluderar:s. 589
3.Avsikten med koncerndefinitionen […] har varit att fånga in sådana företagsgruppers. 591
4.som reellt ekonomiskt är och drivs som ett företag, något som förutsätter att moder-s. 591
5.bolaget har ett avgörande inflytande över övriga företag i koncernen. Grupper av företag som ”är och drivs som ett företag”, ska också behandlas som sådant. Således används ett begrepp som utvecklats i syfte att skydda intressenterna i bolag med begränsat ansvar, och som är ägnat att spegla situationer när det måste ställas särskilda krav på årsredovisningen avseende en verksamhet för att denna ska ge en rättvisande bild av tillgångar och skulder, för att definiera senioritetsprincipens räckvidd i anställningsskyddet. En koncern kan uppstå på olika sätt, och framförallt tre av dessa är relevanta ur arbetsrättslig synvinkel. För det första är ett aktiebolag moderbolag och en annan juridisk person dotterföretag, om aktiebolaget ”innehar mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar i den juridiska personen”. Röstandelen avgör här: röstmajoritet innebär koncernförhållande. För det andra uppstår koncernförhållande då ett aktiebolag ”äger aktier eller andelar i den juridiska personen och på grund av avtal med andra delägare i denna förfogar över mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar”. Enligt denna grund uppstår ett koncernförhållande om ett företag äger någon aktie i ett bolag, och det finns ett avtal som ger företaget röstmajoritet i bolaget. Om delägare i ett bolag avtalar (aktieägaravtal, eller s.k. konsortialavtal) så att den ena delägaren kommer att förfoga över mer än hälften av rösterna är ett koncernförhållande för handen. Det föreligger inga särskilda begränsningar ifråga om avtalet mellan delägarna; det kan röra sig om rena rösträttsavtal och utvecklade samarbetsavtal. Att konsortialavtal mellan delägare kan grunda koncernförhållande är en nyhet i svensk rätt sedan 1995. Denna expanderande förändring har genomförts efter det att 1982 års lagstiftare kopplade anställningsskyddslagens regel om beräkning av anställningstid till det bolagsrättsliga koncernbegreppet. För det tredje uppstår koncernförhållande om ett aktiebolag ”äger aktier eller andelar i den juridiska personen och har rätt att utse eller avsättas. 591
6.147 mer än hälften av ledamöterna i dess styrelse eller motsvarande ledningsorgan”. På denna grund uppstår koncernförhållande då delägare avtalat sinsemellan om att den ena ska äga denna rätt att utöva inflytande på styrelsens sammansättning. Den gällande koncerndefinitionen i anställningsskyddslagen framstår som samtidigt under- och överinkluderande. Definitionen kan ur arbetsrättslig synvinkel sägas vara underinkluderande eftersom att verksamheter som är integrerade utan att vara samägda eller avtalsreglerade på sätt som stipuleras i bolagsrätten inte omfattas. Samtidigt kan definitionen sägas vara överinkluderande, eftersom den inbegriper rättssubjekt mellan vilka relationerna inte framstår som nödvändigtvis nära (t.ex. att äga aktie och ha rätt att påverka styrelsens sammansättning, eller med stöd av vissa andra avtal). Koncerner inom bank- och försäkringssektorn omfattas av regeln om beräkning av anställningstid. Dessutom är denna regel tillämplig på koncerner med stiftelse, rörelsedrivande ideell förening samt handelsbolag som moderbolag. Regeln är tillämplig på moderföreningar (en sådan och dotterföretag utgör tillsammans en koncern). Anställningsskyddslagens regel om beräkning av anställningstid i koncerner anses inte vara begränsad till koncerner med svenska moderbolag. Utanför tillämpningsområdet för regeln om beräkning av anställningstid ligger två koncernvarianter. För det första omfattas inte s.k. sidoordnade koncerner, som uppstår när en fysisk eller juridisk person, som inte är skyldig upprätta årsbokslut enligt bokföringslagen, har två eller flera bokföringsskyldiga juridiska personer under sin gemensamma ledning och dessutom ett bestämmande inflytande över dem. För det andra omfattas inte s.k. 50/50-bolag, som uppstår när två företag äger ett tredje till lika delar och med lika stort inflytande över det ägda företa148 get. I ett 50/50-bolag har ingen av de båda delägarna positiv bestämmanderätt över det ägda, utan endast en möjlighet att motsätta sig beslut. Inte heller ingår konsortier, som är enkla bolag. Även om 1992 års arbetsrättskommitté diskuterade koncernarbetsrättsliga frågor så presenterades inte några reformförslag. I de bolagsrättsliga lagstiftningsärendena som uppmärksammat koncerndefinitionen har de arbetsrättsliga sidorna av saken inte lyfts fram. Anställningsskyddslagens regel om beräkning av anställningstid i koncerner utgör i två avseenden avsteg från det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. För det första innebär regeln att ett rättssubjekt tvingas beakta sådant som ägt rum i ett annat; arbetstagaren tar med sig anställningstid från en motpart till en annan, efterkommande. För det andra utgör regeln om koncernförhållandet ett avsteg från den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet i så motto att regeln tar fasta på bakomliggande ägandeförhållanden, snarare än endast omständigheter hänförliga till det rättssubjekt som är part i anställningsavtalet. Ägandeförhållandet avseende det rättssubjekt som är den kontraktuella arbetsgivaren ges på detta sätt genomslag i tillämpningen av anställningsskyddslagstiftningen. Koncerndefinitionen bygger på ägarnas agerande, inte på något som arbetsgivaren gör; endast ägare, inte arbetsgivare, kan skapa koncerner. Att på detta sätt bortse från den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet är ovanligt i arbetsrätten. Ett annat exempel på ett i princip liknande genomslag för just ägandeförhållandena vid tilllämpning av arbetsrätten är förbud mot stridsåtgärder mot familjeföretag (dvs. där arbetstagarna är ägare).s. 591
7.149s. 593
Ett mer passande koncernbegrepp för anställningsskyddet?
1.De bolagsrättsliga reglerna framstår delvis som en illa vald förlaga för det arbetsrättsliga koncernbegreppet. Den individuella arbetsrätten saknar begrepp som skulle kunna ersätta bolagsrätten på den här punkten. EU-reglerna om arbetstagarinflytande, däremot, innehåller ett begrepp motsvarande koncern, som skulle kunna tjäna som referenspunkt och inspirationskälla. Direktivet om inrättande av ett europeiskt företagsråd i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag, har som mål ”att förbättra arbetstagarnas rätt till information och samråd” i dessa företag. Dessa reglers koncernbegrepp tjänar syftet att garantera arbetstagarna insyn i en verksamhet eller organisation, som det är befogat att säga angår dem i deras egenskap av arbetstagare. Koncernbegreppet i företagsrådsreglerna drar den yttre gränsen för arbetstagarinflytande och rätten till information om förhållandena på arbetsgivarsidan – och därför är parallellen till anställningsskyddet inte långsökt. Arbetstagarinflytandereglerna får anses ligga närmare anställningsskyddet än vad bolagsrätten gör. Dessutom; i anställningsskyddet handlar det – som i företagsrådsreglerna – om att definiera en lämplig enhet på arbetsgivarsidan som kan tjäna som utgångspunkt för beräkningen av arbetstagarnas rättigheter i olika avseenden. I företagsrådsdirektivet används termen ”grupp av företag” som beteckning på ”ett kontrollerande företag och dess kontrollerade företag”. Relationen av kontroll mellan företagen beskrivs i definitionen av kontrollerande företag, nämligens. 594
2.ett företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över ett annat företag, dets. 594
3.kontrollerade företaget, till exempel i kraft av äganderätt, ekonomisk delaktighet el-s. 594
4.ler de regler som gäller för det kontrollerande företaget. I den svenska genomförandelagstiftningen används termen ”företagsgrupp”, och inte koncern, och kontrollerande företag definieras som ”ett företag som utövar 150 ett bestämmande inflytande över ett annat företag”. I svensk lagstiftning ges inte någon legaldefinition av detta inflytande, men förarbetena upplyser, efter att ordagrant återgivit direktivets formulering, att det är direktivets definition som gäller. Istället för att – som den svenska lagstiftaren gjort i anställningsskyddslagen för begreppet koncern – knyta definitionen av företagsgrupp till bolagsrättsliga former för kontroll av bolag, laborerar företagsrådsreglerna med ett i princip eget begrepp; bestämmande inflytande. Detta begrepp kan komma att utvecklas i praxis på EU-nivå (några prejudikat finns inte). I det svenska genomförandeärendet utesluts t.ex. inte att ”nya verksamhetsformer såsom franchising, imaginära bolag, olika nätverk etc” ska kunna anses som företagsgrupper. Hur det nu än är med just detta, borde en inkluderande syn på vad som utgör en företagsgrupp kunna finna stöd i direktivets tal om ”ekonomisk delaktighet” som grund för bestämmande inflytande. EU-direktivet om information till arbetstagarna vid kollektiva uppsägningar innehåller likartade regler som direktivet om europeiskt företagsråd. Direktivet föreskriver att skyldigheterna inträders. 594
5.oavsett om beslutet om kollektiva uppsägningar har fattats av arbetsgivaren eller avs. 595
6.ett företag som kontrollerar arbetsgivaren. Det är emellertid endast den kontraktuella arbetsgivaren som ansvarar för skyldigheterna.s. 595
7.151 EU-reglerna om arbetstagarinflytande innehåller, för den kollektiva arbetsrättens del, en definition av huvudmannasidan som inkluderar flera skilda rättssubjekt – och som i princip är bortkopplad från bolagsrättens synsätt på koncerner. Mot denna bakgrund framstår det inte som omöjligt att konstruera ett begrepp för arbetsgivaren också för anställningsskyddets del, som motsvarar de behov och den intresseavvägning som gör sig gällande på detta område. Definitionen av vilka fristående rättssubjekt det kan vara rimligt att betrakta som en enhet ur arbetsrättslig synvinkel bör i något avseende ta utgångspunkt i vilka företag som är föremål för gemensam kontroll, snarare än i bolagsrättens begrepp. Det första svenska lagstiftningsärendet om anställningsskydd och EU:s regler om arbetstagarinflytande utgör relevanta inspirationskällor för konstruktionen av anställningsskyddets arbetsgivarbegrepp i koncernsammanhang.s. 595