Heinisch v. Germany, dom den 21/7-08, ansökan nr 28274/08, p. 64, p. 44, Fuentes Bobo v. Spain, dom den 29/2-00, ansökan nr 39293/98, p. 38, Palomo Sánchez and others v. Spain, dom den 12/9-11, ansökan nr 28955/06, 28957/06, 28959/06, 28964/06, p. 60-62. Jfr AD 1998 nr 17.
Hänvisas från p. 2 (s. 543)
2.99 åtgärderna. Denna tidmängd beräknas inte endast på anställningstid hos den nuvarande kontraktuella arbetsgivaren, utan på anställningstid hos alla arbetstagarens tidigare arbetsgivare som varit anslutna till det aktuella trygghets- eller omställningsavtalet. Kriteriet för att kvalificera sig för systemet är således i denna begränsade mening bortkopplat från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvar. Omställningsavtalen gör inte något grundläggande avsteg från det kontraktuella arbetsgivarbegreppet, men illustrerar samtidigt hur verkningarna av detta begrepp kan hanteras i avtalslösningar. Så länge som anställningstrygghet vid driftinskränkningar är konstruerat på annat sätt än genom att turordna arbetstagarna eller på annat sätt hantera deras inbördes förhållanden, så föreligger inte samma behov av ett begrepp för att definiera vilka arbetstagare som omfattas. Å ena sidan ställer detta mindre krav på arbetsgivarbegreppet, men å andra sidan är arbetstagarna hänvisade till endast ekonomiskt stöd. Eftersom samtliga branschens arbetsgivare bidrar, och beräkningen av anställningstid avser samtliga dessa arbetsgivare, så bygger anställningsskyddet här snarast på ett antagande om att arbetstagarens ställning ska avgöras i relation till branschen och inte i relation till den kontraktuella arbetsgivaren. Omställningsavtal är i denna mening ett uttryck för en branschvis avtalslösning om huvudmannens ansvar, som tunnar ut länken mellan arbetstagaren och den kontraktuella motparten. Även det internationella systemet för skydd av mänskliga rättigheter samspelar med de nationella civilrättsliga reglerna om anställningsskydd, på ett sätt som representerar förskjutningar ifråga om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Europakonventionen är i olika avseenden relevant för regleringen av anställningsförhållandet, också när arbetsgivaren är ett privat rättssubjekt. Eftersom Europakonventionen riktar sig till stater och reglerar vilka rättigheter som gäller mellan de bundna staterna och människorna som befinner sig inom deras jurisdiktion, blir konventionens relevans för anställningens del indirekt. Det blir snarast fråga om att Europadomstolen prövar om de arbetsrättsliga reglerna, som ju staterna ansvarar för, i en viss situation ger arbetstagaren ett skydd som motsvarar Europakon100 ventionens skyddsnivåer. I sin praxis har Europadomstolen hanterat mål i vilket klaganden argumenterat att ett avsked på privat sektor utgjort en kränkning av Europakonventionen, och på så sätt har det kommit att stå klart att anställningsskyddsregler kan testas mot Europakonventionen. Viktig praxis i Europadomstolen har kretsat kring föreningsfrihet och yttrandefrihet samt rätt till privatliv. Europadomstolen anser att rätten till domstolsprövning och rättssäker process inbegriper en rätt till motivering av uppsägningar; om inte arbetstagaren vet varför den sades upp kan denne inte rättsligt ifrågasätta uppsägningen på ett effektivt sätt. I sin praxis har Europadomstolen dessutom uttalat att staterna måste lagstifta om skydd mot uppsägningar i strid med Europakonventionen. Återinsättande i tjänst har vidare förekommit i Europadomstolens uppsättning av remedier för konventionsbrott. Den svenska Arbetsdomstolen har för egen del ansett att tillämpningen av anställningsskyddslagen måste respektera Europakonventionen och den domstolspraxis som föreligger kring denna. Ur ett rättighetsperspektiv är anställningsrelationen i och för sig svårbemästrad. Å ena sidan har Europadomstolen slagit fast att hot om avsked utgör ett allvarligt tvång och också att arbetsgivarens hot om avsked kan ha en starkt avhållande effekt på arbetstagarens benägenhet att utnyttja sina mänskliga rättigheter. Å andra sidan har ju arbetstagaren obestridligen av fri vilja bestämt sig för att underkasta sig anställningsrelationen och arbetsgivarens överhöghet – och dessutom utgår ersättning för arbetet. Då blir det svårare att argumentera att det är rimligt att arbetsgivaren ska jämföras med staten, och att rättigheterna ska gälla mellan anställningsförhållandets parter. Har inte arbetstagaren i och med anställningsavtalet avtalat bort sitt rättighetsskydd? Europadomstolen anser att det faktum att en arbetstagare har möjlighet att byta anställning i sig intes. 543