synvinkel

Bilaterala arbetsorganisationer

1.En arbetsorganisation är bilateral när det på huvudmannasidan förekommer endast ett subjekt som direkt tillgodogör sig arbetet och står i samband med arbetstagaren. Den som ingått anställningsavtalet med arbetstagaren är ensamt ansvarig för arbetsorganisationen. Redan av det skälet att anställningen som sådan bygger på förutsättningen att den arbetspresterande utför arbetet personligen, avser arbetstagarsidan i anställningsförhållandet endast den människa som ingått anställningsavtalet (endast fysiska personer kan vara arbetstagare). När arbetsrättens regler använder begreppet arbetsgivare utgör detta i bilaterala arbetsorganisationer en sammanfattande och förenklande term som egentligen avser organisationsförhållanden och olika led i det företag/subjekt som befinner sig på huvudmannasidan i anställningen. Mot denna bakgrund är därför också bilaterala arbetsorganisationer i viss mening komplexa. Det finns anledning att väcka frågan om en mer nyanserad syn på arbetsgivaren ur internt organisatorisk synvinkel. Av historiska skäl har arbetsgivaren kommit att uppfattas som en enhetlig konstruktion, som en bärare av vissa rättigheter och skyldigheter. Arbetsrättens regler bygger på förutsättningen att arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, och ofta görs inte frågan mer komplicerad än så. Det finns i och för sig fördelar med en förenkling av arbetsgivarbegreppet i här diskuterad mening; för att göra ett bolag ansvarigt för en förpliktelse, krävs inte att det undersöks hur bolaget är styrt. Men den förenklande och förenhetligande synen på arbetsgivaren innebär att arbetsrätten missar viktiga aspekter. På den här punkten föreligger möjligheter till att skapa en fördjupad förståelse för ett av arbetsrättens grundläggande begrepp. När arbetsgivaren analyseras bör detta således beakta att denna sida i anställningsförhållandet ofta består av komplexa interna organisationsstrukturer, i termer av hierarkier. Vidare är arbetsgivarfunktioner fördelade på personer som är anställda, ofta på ett stort antal, och ofta även delegerat långt ner i hierarkierna. Detta innebär att en viss grupp arbetstagare även har en arbetsgivarroll, och att de därför hars. 499

2.55 en dubbelroll som samtidigt anställda och arbetsgivarrepresentanter. Dessa personer har ofta anställningsvillkor som skiljer sig från andra arbetstagare. En verksamhet organiserad som en uppsättning självstyrande enheter, exempelvis, har en särskild variant av arbetstagare med arbetsgivarroll. De anställda arbetsgivarrepresentanterna eller arbetstagarna med arbetsgivarroll är en viktig faktor i arbetsrätten och är förknippade med särskilda rättsliga problem. Flera rättsfrågor gör sig gällande. För vems faktiska handlande (t.ex. trakasserier) ansvarar arbetsgivaren? På vilka grunder? Vilken arbetsrättslig ställning (är de arbetstagare?) har delägare och kompanjoner i bolag? Vilka krav kan ställas på högre uppsatta arbetstagare (t.ex. i anslutning till anställningsskydd)? I förlängningen skulle nya former för organiserande av arbetsgivaren kunna leda till utmaningar och förskjutningar av begreppet uppdragstagare/self-employment avseende den arbetspresterande parten. Den binära distinktionen mellan arbets- och uppdragstagare skulle kunna komma att luckras upp; t.ex. inom ramen för begrepp som self-employment och s.k. quasi-subordinate employment – och detta kan i sin tur komma att få bäring på t.ex. den framtida arbetsrättsliga hanteringen av arbetsorganisationerna inom den s.k. plattformsekonomin eller ”gig-economy”. Även på denna punkt är det av betydelse att väcka frågan om i vilka situationer någon som tillgodogör sig arbete kan göras ansvarig såsom arbetsgivare, trots att det formella anställningsavtalet är tecknat med något annat subjekt. Eftersom den anställande organisationen/entiteten innehåller gruppen anställda arbetsgivarrepresentanter kommer denna att bli multi-polär ifråga om anställningsrelationerna. Dessa arbetstagare med dubbelroll som arbetsgivarrepresentanter blir, inom ramen för arbetsgivaren, att uppfatta som lokala fokuspunkter för anställningsrelationerna. Anställningsrelationen bör således uppfattas som en relation mellan arbetstagare och en viss ”nivå” av arbetsgivaren, snarare än en relation mellan två ”parter”. 56s. 499

Koncerner

1.Näringslivet präglas sedan länge av koncernbildningar; dvs. att olika bolag – tilllika arbetsgivare – äger varandra och omfattas av gemensam styrning från ett överordnat bolag. Arbetsrätten står inför särskilda utmaningar när den ska tillämpas i en situation där – exempelvis – anställningsavtalet är tecknat med ett bolag i koncernen, medan maktcentrumet på huvudmannasidan i verkligheten inte ligger i detta bolag, utan i en annan juridisk person, som kontrollerar arbetsgivarbolaget, utan att vara part i anställningsavtalet. Den grundläggande problematiken förknippad med arbetsrätten i koncerner är en följd av att flera bolag förekommer på huvudmannasidan, och att dessa skilda juridiska personer är hierarkiskt sammankopplade i termer av makt och ägande. Ytterst utgörs en koncern, eller en bolagsgrupp, av ett flertal rättssubjekt som är sammanhållna ifråga om ägande. Koncernen kan vara resultatet av att en stor sammanhållen verksamhet splittrats upp från divisioner eller avdelningar till att istället bestå av skilda juridiska personer. Koncernen är den rättsliga rubriken på de insatser som gjorts för att hantera att den samägda gruppen av bolag, å ena sidan, består av skilda juridiska personer, men att dessa, å andra sidan, är förenade i någon utsträckning till en helhet. Varje bolag svarar för sina förpliktelser och skulder och man kan inte tala om något som en koncernförmögenhet. Samtidigt kan det förekomma att dessa rättsligt sett självständiga subjekt är osjälvständiga i förhållande till ägarbolaget (moderbolaget) och att de i praktiken utgör en ekonomisk enhet. Begreppen moderbolag, dotterbolag och koncern är föremål för legaldefinition i bolagsrätten: ett aktiebolag är moderbolag och ett annan juridisk person är dotterföretag om aktiebolaget äger eller kontrollerar den juridiska personen. Frågor om arbetsgivarbegreppet uppstår när något av de i koncernen ingående rättssubjekten blir part i ett anställningsavtal. En central utgångspunkt för hanteringen av de anställdas ställning i bolagiserade verksamheter (koncerner) är att dessa frågor inte är särreglerade varken i EUrätten, nationell arbetsrätt eller nationell bolagsrätt. Den bolagsrättsliga forskningen och diskussionen om koncernfrågor har inte uppmärksammat arbetsrätten, medan den arbetsrättsliga forskningen delvis tagit sig an koncernproblematiken och undersökt hur de generellt tillämpliga arbetsrättsliga reglerna ska tillämpas i koncernsituationen. Denna diskussion har också uppmärksammat förslag oms. 501

2.57 genomsyn och ansvarsgenombrott inom ramen för tillämpningen av redan gällande arbetsrätt. Inom bolagsrätten har vidare förekommit en både långvarig och intensiv diskussion om ansvarsgenombrott, och här har utvecklats läror och principer som skulle kunna komma till användning i en arbetsrättslig hantering av koncerner. Ansvarsgenombrott/genomsyn har vid ett flertal tillfällen varit föremål för analys i både det statliga utredningsväsendet, och i domstolar. Bl.a. mot bakgrund av att lagstiftning i ämnet ännu inte utfärdats får rättsläget avseende förutsättningarna för bolagsrättsligt ansvarsgenombrott anses vara delvis oklart. Att ansvarsgenombrott är ett tydligt undantag till huvudregeln om begränsat ansvar står emellertid klart. Förklaringen till att makten i arbetsorganisationen kan vara förlagd utanför arbetsgivarpartens juridiska person ligger i att bolagsrätten inte uttömmande reglerar den situationen att de olika koncernbolagens verksamheter sammanflätas i varandra. Rodhe ”nödgas konstatera, att detta är ett område, där avståndet mellan de juridiska formerna, och verkligheten är ovanligt stort”, och med detta åsyftas en form av maktanvändning i koncerner som äger rum utanför de relationer som bolagsrätten presenterar för hur bolag styrs. Rodhe, återigen;s. 501

3.Skulle man följa den svenska lagens bokstav, borde ett moderbolag ge sina instrukt-s. 502

4.ioner till dotterbolagets förvaltningsorgan, genom att som aktieägare på dotterbola-s. 502

5.gets stämma åstadkomma beslut, som sedan skulle verkställas av dotterbolagets sty-s. 502

6.relse och VD. Någon juridisk rätt för moderbolagets ledning att ge order direkt tills. 502

7.dotterbolagets VD eller till honom underställda organ finns inte.s. 502

8.Verkligheten ser emellertid helt annorlunda ut. Ledning av ett moderbolag anser sigs. 502

9.i de allra flesta fall oförhindrad att, med förbigående av dotterbolagets bolags-s. 502

10.stämma och eventuellt även med förbigående av dess styrelse, ge direkta föreskrif-s. 502

11.ter för dotterbolagets förvaltningsorgan. Denna typ av maktutövning i ett bolagsrättsligt ingenmansland har i och för sig varit känd länge. Borgström har beskrivit saken som att 58s. 502

12.… moderbolagets inflytande [utövas] oftast inte genom röstning på bolagsstämmas. 503

13.utan genom att moderbolagets organ direkt påverkar dotterbolagets organ. Någots. 503

14.lagrum, som ger moderbolagets ledning befogenhet att ge order direkt till dotterbo-s. 503

15.lagets verkställande direktör eller till honom underställda organ finns inte. I verk-s. 503

16.ligheten torde dock ledningen i ett moderbolag i de flesta fall se sig oförhindrad atts. 503

17.med förbigående av dotterbolagets bolagsstämma och eventuellt även av dess sty-s. 503

18.relse ge direkta föreskrifter för dotterbolagets förvaltningsorgan. Ej sällan torde di-s. 503

19.rektiven lämnas från relativt underordnade avdelningschefer i moderbolaget tills. 503

20.motsvarande avdelningschefer i dotterbolaget. Dotterbolagets ledning och dess an-s. 503

21.ställda torde i regel inte vara i det läget, att de anser det lämpligt att motsätta sig så-s. 503

22.dana föreskrifter, även om någon juridisk skyldighet att följa dem inte föreligger.s. 503

23.[…] Det föreligger inte heller något generellt förbud för moderbolaget att ge dotter-s. 503

24.bolagets ledning sådana föreskrifter. Koncernföreträdarnas, framförallt moderbolagsföreträdarnas, maktanvändning förefaller äga rum inte endast utanför aktiebolagslagen, som ju endast reglerar bolagsorgans behörigheter, befogenheter och inbördes relationer, utan i någon mening utanför rätten som sådan. I detta glapp mellan bolagsrättsliga utgångspunkter och faktiskt handlande är uppgiften för arbetsrätten att hantera de arbetsorganisationer som är koncerner. Problematiken kan uppfattas som att den avser de anställdas relationer till koncernen, som i sig alltså saknar rättskapacitet, trots att deras kontraktuella relation är med ett moder- eller dotterbolag (som alltså har rättskapacitet) (eller i ett dotterdotterbolag osv.). En särskild hantering av koncerner inom det arbetsrättsliga fältet är motiverad av att koncerner kan styras som en sammanhållen verksamhet och dessutom också framstår för de anställda och andra som om de vore faktiska enheter och sammanhållna verksamheter – medan de i strikt rättslig mening istället utgör en grupp samverkande skilda rättssubjekt. Den allmänna diskussionen om ansvarsgenombrott och genomsyn har därför kretsat kring frågan om under vilka förutsättningar det är befogat att uppfatta dessa olika bolag som ett, eller, med andra ord, under vilka förutsättningar det är befogat att uppfatta att koncernen i olika avseenden är bärare av rättigheter och skyldigheter, trots att denna i sig saknar rättskapacitet. Ur arbetsrättslig synvinkel handlar det snarare om i vilken utsträckning arbetsrättens regler ska kunna göras gällande över bolagsgränserna i koncerner, och t.ex. i vilken utsträckning ett moderbolag i rättslig mening kan ansvara för arbetskraft med ett dotterbolag som kontraktuell arbetsgivare. En argumentation som syftar till att utsträcka tillämpningen av arbetsrätten till att gälla i koncerner utmanar de bolagsrättsliga analyser som fäster avgörande vikt vid formella bolagsrättsliga ansvarsförhållanden. En utgångspunkt är vidare att de bolagsrättsliga reglerna inte kan rymma eller hantera något sådant som koncernföreträdare, utan istället handlar dets. 503

25.59 rent begreppsligt om att varje enskilt bolag fattar ett eget beslut, och ansvarar för det. Dragen till sin spets får den här analysen utfallet att:s. 503

26.Koncern är en beteckning på ett visst förhållande mellan i sig helt självständiga ju-s. 504

27.ridiska personer med ett svenskt aktiebolag i toppen. När detta förhållande förelig-s. 504

28.ger utlöser det en rad regler som de självständiga juridiska personerna var och ens. 504

29.har att följa. Koncernen däremot har inga regler att följa, har inget ansvar och kans. 504

30.inte bestämma någonting. Att vara koncernchef medför således inget ansvar ochs. 504

31.ingen bestämmanderätt. Det här synsättet bygger på ett antagande om att all maktutövning i koncernbolagen kan och också bör härledas till varje enskilt bolags formella organ, och att det bakomliggande gemensamma ägandet och kontrollen inte äger relevans. Ur arbetsrättslig synvinkel är det emellertid snarare naturligt att utgå från situationen i arbetsorganisationen, såsom denna gestaltar sig för de arbetande.s. 504

Entreprenader

1.Entreprenadförhållandet är relationerna mellan en uppdragsgivare och en entreprenör, och dessa båda huvudmän kan också vara arbetsgivare. Själva entreprenadavtalet ligger som sådant utanför arbetsrättens domäner, och implikationerna för arbetsrättens del uppstår av att de samverkande entreprenörernas anställda är verksamma på ett och samma ställe eller i samma projekt. Entreprenader har traditionellt inte varit föremål för särskild lagreglering i svensk rätt. Istället har den allmänna kontraktsrättens regler med utgångspunkt i avtalsfriheten och frånvaron av tvingande skyddslagstiftning avseende någon part varit utgångspunkten för den rättsliga hanteringen av frågor kring entreprenad. Eventuellt är förändringar ifråga om detta att vänta idag, inte minst i kölvattnet av diskussioner om arbetsrättsligt ansvar i s.k. entreprenadkedjor. I den arbetsrättsliga kontexten förekommer idag på en enda punkt uttrycklig särreglering av entreprenader, och därför framstår det som naturligt att dessa regler kommer att utgöra en referenspunkt för eventuellt framtida utveckling av ytterligare reglering av anställningsförhållandet i entreprenadsituationen. Denna särreglering av entreprenadrelationen och dess parter härstammar från EU:s sekundärrätt utanför arbetsrätten i strikt bemärkelse; i det 60 migrationsrättsliga, tillika straffrättsliga, s.k. sanktionsdirektivet, avses med ”underentreprenör”s. 504

2.varje fysisk person eller rättssubjekt, till vilka genomförandet av samtliga eller delars. 505

3.av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. EU-rättens definition av entreprenadverksamhet är således öppen och allmänt hållen, och detta gäller även för den svenska lagstiftning som genomför sanktionsdirektivet, där en legaldefinition (som i och för sig inte är direkt tillämplig utanför den lagen) av entreprenad återfinns:s. 505

4.I denna lag avses med uppdragsgivare den som anlitar en eller flera underentrepre-s. 505

5.nörer för att genomföra ett huvud- eller ett underentreprenadavtal.s. 505

6.Med uppdragsgivare i tidigare led avses i denna lag en uppdragsgivare som inte hars. 505

7.ett direkt avtalsförhållande med den underentreprenör som är arbetsgivare för ut-s. 505

8.länningen.s. 505

9.Lagen är inte tillämplig på den som är beställande part i ett huvudentreprenadav-s. 505

10.tal. Betraktad ur arbetsrättslig synvinkel aktualiserar entreprenadkonstruktionen frågor om arbetstagarbegreppet och gränsdragningen för systemet som sådant. Med tilllämpning av det tvingande arbetstagarbegreppet avgörs om arbetsrättens skyddsregler ska bli tillämpliga på en viss arbetsrelation, oavsett vad parterna avsett eller hur de själva klassificerat relationen. Ur arbetsrättslig synvinkel föreligger vidare en kontaktyta och en gränsdragningsproblematik mellan entreprenad och personaluthyrning. Om arbetsledningen ligger kvar hos det företag som skickat ut en viss arbetstagare rör det sig om en entreprenad, och om ett företag köper in en tjänst, t.ex. avseende telefonväxeln, är det också fråga om en form av entreprenadverksamhet – och alltså inte bemanning. Entreprenad är ett avtalsförhållandes. 505

11.61 som kan förekomma i alla branscher och avse alla typer av arbetsresultat. I vissa branscher, t.ex. byggnation och konstruktion, är utbredningen av entreprenader stor, och för dessa har omfattande standardavtal kommit att utvecklas. Mellan de avtalande huvudmännen i entreprenaden gäller den allmänna kontraktsrättens regler, t.ex. om bestämmande av parternas förpliktelser och prestationer, ändrade förhållanden, kontraktsbrott och påföljder osv. En konkret effekt av en entreprenadrelation kan vara att de båda huvudmännens faktiska verksamheter kommer att bedrivas mycket nära varandra och flätas samman. Samarbetet kan också ur rättslig synvinkel komma att bli intensivare, och de olika bolagen kan komma att bilda en form av ekonomisk, om inte rättslig, enhet.s. 505

Bemanning/personaluthyrning

1.Bemanningsarbete utgör inte en form avseende huvudmannen i anställningsförhållandet, utan snarare en särskild typ av anställningsavtal. Arbetsrätten har således alltid varit tillämplig på avtalsförhållandet, och den mer invecklade och delvis omdiskuterade frågan har snarare avsett av de inblandade företagen (in- och uthyrare) som ska bära skyddsansvaret, inte om skyddsansvar överhuvudtaget ska föreligga. Bemanningsanställningen har avsatt rätt stora spår i lagstiftningen. Själva upplägget definieras i EU:s bemanningsdirektiv, som att det handlar oms. 506

2.arbetstagare som har ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande med etts. 506

3.bemanningsföretag och som hyrs ut till kundföretag för att temporärt arbeta unders. 506

4.deras kontroll och ledning. I den svenska genomförandelagstiftningen förekommer därför samma gränsdragningar som i bemanningsdirektivet, och också legaldefinitioner:s. 506

5.bemanningsföretag: en fysisk eller juridisk person som har arbetstagare anställda is. 506

6.syfte att hyra ut dessa till kundföretag för arbete under kundföretagets kontroll ochs. 506

7.ledning,s. 506

8.kundföretag: en fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll ochs. 506

9.ledning arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag arbetar… 62 Bemanningsverksamhet kan därför uppfattas som en särskild arbetsrättslig partsställning. Det betyder bl.a. att bemanning i och för sig kan ske inom ramen för en arbetsorganisation som är en koncern, och i den meningen kan de två kategorierna av komplex arbetsorganisation komma att överlappa varandra. Bemanningsanställning kan vidare avse alla yrken och branscher, och arbetsmiljöer. Den ökande utbredningen av bemanningsarbetet innebär i rättsliga termer att det blir allt vanligare att arbetsgivare omvandlas till att bli inhyrare, dvs. kund hos ett bemanningsföretag, som i sin tur blir arbetstagarnas kontraktuella arbetsgivare. I kölvattnet av att bemanningsarbete alltjämt är omstritt har branschföreträdare försökt etablera termen ”ombemanning” för att beteckna detta skifte i anställningsrelationerna. Bemanningsarbetet förutsätter dels ett kontrakt mellan kundföretaget och bemanningsföretaget/arbetsgivarföretaget, och inom ramen för detta kontrakt säljs arbetskraften, dels anställningsavtal mellan uthyraren och arbetstagarna. Den allmänna kontraktsrättens regler, och i förekommande fall också ett standardavtal, är tillämpliga på det kommersiella avtalet som gäller mellan de båda företagen.s. 506

Särskilt om gränsdragningen mellan entreprenad och bemanning

1.Bemanningsarbete eller personaluthyrning skiljs från entreprenadarbete med stöd av en särskild gränsdragningsoperation. Beroende på vilken relation som konstateras vara för handen, blir olika regler tillämpliga, bl.a. avseende arbetsmiljö. Både inhyrning och entreprenad definieras av att arbetstagare presterar arbete i en arbetsorganisation där denne inte är anställd. Inhyrning, men inte entreprenad, definieras i lagstiftning. När bemanningsanställningen skulle legaliseras under 1990-talet uppmärksammade lagstiftaren att gränsdragningen mellan olika former av arbetskraftsförsörjning kan vara oklar:s. 507

2.Gränserna mellan personaluthyrningsföretag och andra former för förmedling avs. 507

3.ambulerande eller tillfällig personal är många gånger flytande, och vad som är etts. 507

4.personaluthyrningsföretag är mest [sic] definierat i praxis. Skillnaden mellan atts. 507

5.hyra in en ekonomichef från ett uthyrningsföretag eller att kontraktera en konsults. 507

6.från en konsultbyrå torde få anses som hårfin.s. 507

7.63 Mot bakgrund av att förändringen av arbetsmarknaden fortsatt sedan 1990-talet och att bemanningsarbetet ökat i volym och betydelse är det överraskande att frågan om gränsdragningen mellan entreprenad och personalinhyrning ägnats så lite rättslig uppmärksamhet. När EU:s bemanningsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning väcktes emellertid denna fråga igen; eftersom ”det i praktiken ofta uppstår problem när det gäller att slå fast om det är fråga om uthyrning av arbetskraft eller om entreprenadverksamhet” och ”att det ofta inte är helt lätt att avgöra” vilken form det är fråga om. I detta lagstiftningsärende lämnade lagstiftaren sist och slutligen inte några nya bidrag till förståelsen av den här gränsdragningsproblematiken, utöver att det slogs fast att entreprenad karaktäriseras av att ”ett företag skickar arbetskraft till ett annat företag för att där utföra visst arbete men arbetsledningen fortfarande ligger kvar hos entreprenadföretaget”. Denna definition framstår som indirekt given av konceptet bemanningsanställning, som definieras av att den uthyrde arbetstagaren står under kundföretagets ”kontroll och ledning”, men kan sannolikt också tas till intäkt för att placeringen av arbetsledningen ska anses vara ett viktigt kriterium. Den mest djuplodande rättsliga analys om definitionen av entreprenad och gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning presenterades i början av 1970-talet, och åberopades ånyo vid legaliseringen av bemanningsarbete 1991. Analyserna från 1970 framstår idag som ålderstigna, inte minst eftersom de tagits fram som svar på problem från en arbetsmarknad som skiljer sig starkt från dagens. En sådan skillnad mellan då och nu avser redan själva syftet med att utveckla en gränsdragningsoperation kring entreprenad och bemanning. Förarbetsuttalandena från 1970 analyserade ju gränserna mellan entreprenad och personalinhyrning i syfte att dra gränserna för det kriminaliserade området – som vid den tiden alltså avsåg bemanningsarbete, men inte entreprenad. Det betyder att den analys som kommer till användning idag en gång formulerades för funktionen att vägleda en straffrättslig bedömning av om huruvida en viss arbetsprestation skulle ådra en viss huvudman straffansvar, och inte för att definiera en lämplig fördelning av arbetsrättsliga skyldigheter i relation till arbetstagarna mellan olika huvudmän, inom ramen för en komplex arbetsorganisation i vilken arbetstagare är verksamma, utan att vara anställda. 64 I alla händelser anvisar 1970 års förarbetsuttalande att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska ske med tillämpning av en mängd olika faktorer, som låter sig grupperas i fyra kategorier. För det första; gränsdragningen mellan entreprenad och personaluthyrning ska göras med stöd av vissa övergripande tolkningsprinciper. Det krävs att arbetsuppgiften ska vara ”avgränsad” och utföras ”självständigt”, för att det alls ska vara möjligt att tala om ett entreprenadförhållande. En uppsättning särskilda faktorer fungerar sedan som indicier som pekar i ena eller andra riktningen vid bedömningen av om detta självständighetskriterium ska anses vara uppfyllt. Gränsdragningen ska ske med stöd av en helhetsbedömning som tar samtliga föreliggande omständigheter i beaktande. Alla faktorer ska beaktas, och ingen faktor är ensamt utslagsgivande. För det tredje gäller att viktningen av omständigheterna ska ske i ljuset av förhållandena på den del av arbetsmarknaden den aktuella verksamheten äger rum. Samma omständigheter kan vara att bedöma olika, beroende på vilket yrke eller del av arbetsmarknaden det handlar om. För det andra; en grupp faktorer hänför sig till relationen mellan de båda huvudmännen, och har särskild bäring på självständighetskriteriet. För entreprenad talar att det främmande företaget är bärare av arbetsledningsrätten, och också i praktiken utnyttjar den. Rätten att leda och fördela arbetet måste ligga på det främmande företaget. Rätten att kontrollera arbetet hör också hit, men kan ske i efterhand, och på så vis möjliggörs en uppmjukning av arbetsledningskriteriet. Arbetsresultatet ska vara definierat på förhand. Arbetsresultatet ska kontrolleras och utvärderas i relation till det främmande företaget, och anmärkningar på det förs fram till det företaget. Det främmande företaget bestämmer arbetsstyrkans sammansättning. Vissa föreskrifter om kvalifikationer och säkerhetskrav kan dock lämnas av beställaren. Hård styrning av arbetsstyrkans utformning, t.ex. avseende antal arbetstagare, kan tala för inhyrning. Fördelningen av arbetsgivarfunktioner i termer av beslutsfattande i relation till arbetstagarna om sådant som arbetstider och beviljande av ledigheter är avslutningsvis en faktor att beakta. En implikation av dessa kriterier är att en starkt integrerad arbetsprocess i praktiken omöjliggör förekomsten av en entreprenadrelation.s. 507

8.65 För det tredje; en grupp faktorer hänför sig till grundläggande aspekter av utbytet de båda huvudmännen emellan. Stipulerandet av arbetsåtagandet är av särskild betydelse: en entreprenadrelation utmärks av att företaget åtagit sig att utföra en bestämd och självständig uppgift, på ett visst sätt och på viss tid, och att detta stipulerats innan arbetet påbörjats. En löpande tilldelning av arbete talar för att det handlar om en inhyrningssituation. Är arbetsåtagandet främmande i relation till vad den ordinarie arbetsstyrkan är sysselsatt med kan det tala för att utbytet är en entreprenadrelation. Om beställaren håller med material, maskiner och verktyg, talar det för en inhyrningssituation, eftersom det främmande företagets åtagande i en sådan situation blir att endast hålla med arbetskraften. Det faktum att vederlaget för arbetet – ur de arbetandes perspektiv – är avhängigt, och tas av, den främmande rörelsens resultat, talar för entreprenad. Ett anbudsförfarande talar för entreprenad. För det fjärde; en grupp faktorer hänför sig till det främmande företaget. Om denna har en egen verksamhet och en egen bas utanför beställaren, talar det för entreprenad. Kriteriet är viktigt i negativ betydelse; frånvaro av självständig verksamhet talar för inhyrning. Om det främmande företaget har en egen organisation och egna resurser som båda är av viss permanens och fasthet, talar det för entreprenad. Styrkan i koppling mellan de anställda och den främmande verksamheten är en faktor; om de anställda har intermittenta anställningar, objektsanställningar och en låg grad av koppling till det främmande företaget – t.ex. att anställningarna hos detta företag är avhängiga detta företags arbete för beställaren – talar det för inhyrning. Tillämpningen av den ovanstående uppsättningen kriterier är komplicerad. Varje faktisk situation uppvisar med skiftande styrka anknytning till många faktorer. Det är – med utredningsbetänkandets ordval – fråga om en form av ”glidande skala”, och en typ av kvantitativ förändring som vid en viss punkt slår över i en kvalitativ skillnad:s. 509

9.Ser man saken med entreprenadavtalet som utgångspunkt så kan en entreprenörs. 510

10.lämna över en del av sina arbetsgivarfunktioner gentemot de anställda till beställa-s. 510

11.ren. När tillräckligt stor del av dessa funktioner övergått på beställaren är det i reali-s. 510

12.teten denne som i avgörande hänseenden råder över arbetskraften. Man har nått ens. 510

13.punkt där uthyrningsverksamhet föreligger. 66 Sammanfattningsvis är det alltså de båda huvudmännens avtal sinsemellan om hur arbetsorganisationen ska vara upplagd som avgör om det är fråga om entreprenad eller bemanning och i förlängningen placeringen av det arbetsrättsliga skyddsansvaret. Vidare; gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning enligt 1970 års förarbetsuttalanden liknar tillämpningen av arbetsrättens tröskelbegrepp, arbetstagarbegreppet; det omtvistade/oklara förhållandet ska jämföras med vad som uppfattas som typiskt för ettdera förhållandet, och sedan hänför man det faktiska fallet till den kategori med vilket det har störst likheter. Analyserna i 1970 års förarbeten använde arbetstagarbegreppet som förlaga vid gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning, och argumenterade för att denna gränsdragning ska göras med stöd av tankeoperationen att man jämför den faktiska situationen med vad som är karaktäristiskt för en viss avtalstyp, och också med stöd av arbetstagarbegreppets materiella innehåll, och alltså hämta kriteriers. 510

14.från de förhållanden som är avgörande för gränsdragningen mellan anställning ochs. 511

15.uppdrag i den praxis som utbildats i anslutning till annan lagstiftning. Departementschefen av 1970 instämde i detta och uttalade atts. 511

16.Problemet att avgränsa uthyrningsverksamhet mot entreprenad är […] i princip det-s. 511

17.samma som frågan att dra en gräns mellan uppdragsavtal och anställningsavtal. Detta innebär att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska utföras med stöd av principer som används för att identifiera vilka arbetspresterande som överhuvudtaget är skyddsvärda, i tillämpning inom ramen för en bedömning som utvecklats för att definiera vilka förfaranden som skulle falla innanför det kriminaliserade området för olaga arbetsförmedling. Denna ordning är nog inte invändningsfri. Reglerna är inte transparenta och blandar rättsliga bedömningar med olika syften. Arbetstagarbegreppet som härstammar från bilaterala arbetsorganisationer används för att avgöra vilket ansvar olika huvudmän i en komplex arbetsorganisation ska bära för arbetskraften. Lagstiftaren kan idag ha anledning att upphöra med att endast vidarebefordra 1970 års förarbetsuttalanden och istället ut-s. 511

18.67 forma en uppdaterad och självständig definition av entreprenadarbete som tjänar arbetsrättsliga syften. Gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning framstår som viktig och känslig – något som illustreras av ett ovanligt replikskifte mellan lagstiftaren och Högsta domstolen om vem som borde fälla avgörandet i denna fråga. 1989 argumenterade Högsta domstolen att frågan borde avgöras av lagstiftaren eftersoms. 511

19.spörsmålet om räckvidden av det principiella förbudet mot privat arbetsförmedlings. 512

20.är en utpräglad intressefråga, som helst bör lösa genom lagstiftning. Departementschefen, som alltså inte föreslagit någon lagstiftning på området, åberopade 1991 just denna dom som ett uttryck för gällande rätt ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning. När EU:s sanktionsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning noterade lagstiftaren att legaldefinition av entreprenadarbete saknades, varpå 1970 års principer ånyo upprepades, nu i en delvis ny rättslig kontext. De gränsdragande principerna avseende entreprenad och bemanning, tillkom under en tid då bemanning var kriminaliserat, och före det lagstadgade anställningsskyddets tid. Anställningsformer såsom intermittent anställning, timanställning och objektsanställning har idag blivit vanligt förekommande, och i sig också föremål för en omfattande rättsutveckling. Att det föreligger ett behov av uppdatering och klarlägganden ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning illustreras t.ex. av de arbetsmiljörättsliga förarbetenas hantering av rådighetsansvaret. I diskussionen om rådighetsansvar för bemanningsanställda anförde departementschefen att regeln ”främst” tog sikte på arbetskraft som var uthyrda med stöd av de särskilda reglerna om detta, men att också inlånad arbetskraft – definierad på särskilt sätt – omfattades av rådighetsansvaret för bemanningsanställda: 68s. 512

21.Ibland används dock, t.ex. inom byggbranschen, uttryckssättet att låna arbetskraft.s. 513

22.Därmed avses vanligen ett slags uthyrning av arbetskraft. Uttryckssättet hängers. 513

23.samman med att ’utlånaren’ ofta driver en liknande verksamhet som ’inlånaren’.s. 513

24.Ersättning behöver då inte lämnas på annat sätt än att arbetskraft tillhandahålls.s. 513

25.Även dessa fall träffas av bestämmelsen. De etablerade principerna för gränsdragning mellan entreprenad och inhyrning fäster stor betydelse vid arbetsledningskriteriet: om arbetsledningen utövas av det utsändande företaget, handlar det ofta om entreprenad, och tvärtom; utövar det mottagande företaget arbetsledningen, handlar det ofta om inhyrning. Mot bakgrund av att 1970 års principer hunnit bli ålderstigna och traderats genom många lagstiftningsärenden borde lagstiftaren ha anledning att uttala sig om hur dessa principer, särskilt kriteriet om arbetsledningen, ska tillämpas i dagens arbetsorganisationer. Om dagens verksamhetsstyrning allmänt sett präglas av bl.a. ökat egeninflytande för arbetstagarna, ”medarbetarskap”, decentralisering och självstyrande arbetsgrupper, kan bedömningen verkligen fästa lika stor vikt vid arbetsledningskriteriet som 1970 års principer uttrycker? Vilken betydelse ska egentligen fästas vid arbetsledningskriteriet och hur ser arbetsledning faktiskt ut idag? Svaret på dessa och andra frågor borde utgöra underlag för en uppdatering av olika gränsdragningar kring entreprenadförhållandet.s. 513

Arbetsrättsanalytisk metod

Att beskriva och analysera rätten

1.Law is neither a divine revelation nor a scientific discovery. It is a wholly humans. 513

2.creation that includes the contribution of those who claim to study it and who can-s. 513

3.not remain blind to values implied by their interpretations. […] Whereas concep-s. 513

4.tions of justice differ from epoch to epoch and from country to country, the need fors. 513

5.a shared representation of justice in a particular country and at a particular times. 513

6.does not. The legal system is where this representation takes shape and, although its. 513

7.may well be contradicted by the facts, it gives shared meaning and a common orien-s. 513

8.tation to people’s actions. Ytterst är uppgiften i avhandlingen att i en vetenskaplig kontext beskriva rätten. Detta väcker frågor om rättsvetenskapens uppgifter och dess metoder för att identi-s. 513

9.69 fiera rätten. Framställningarna av juridisk metod ger egentligen inte mycket ledning: rättsvetenskapen ska bedrivas som på likartat sätt som praktikerna tillämpar rätten, fast ”rationellare”, och då blir resultatet rättsvetenskap. I idén om rättsvetenskap finns kanske – för att koppla till citatet av Supiot ovan – en spänning: den rättsvetenskapliga forskningen ska vara ”inne” i rätten, i någon mening ”följa den”, men, inte fullt ut, något måste tillföras detta perspektiv för att verksamheten ska få kallas vetenskaplig. Detta är inte platsen för att lösa alla frågor som uppstår mot denna bakgrund, särskilt inte de Supiot nämner om att rätten är en plats där frågor om vad som är rättvist stöts och blöts, utan istället att introducera de överväganden om tillvägagångssätt och tolkning som väglett arbetet med analyserna som redovisas i denna avhandling. Att ställa frågor om gällande rätt anses ofta inom rättsvetenskapen aktualisera en paketlösning i vilken både utpekandet av relevant material och grunderna för hanteringen av detta ingår: ”[m]aterial och metod ses som sammanvävda och fungerar så”. Traditionella juridiska analyser utförda inom ramen för rättsvetenskapen har brukat benämnas rättsdogmatik, men idag anses rättsanalytisk forskning respektive postivrättslig studie vara två mer rättvisande begrepp för den här typen av texter. Vidare; verksamheten att undersöka och fastställa gällande rätt, syftar faktiskt ”snarare [till] att systematisera stoffet, utveckla begreppsapparaten, analysera argument och tänkbara lösningar, utforma läror och principer, underkasta rättsläget kritisk granskning osv”, och till ”att sätta in rätten i sitt sammanhang, att bedöma konsekvenserna av olika lösningar, att kritiskt granska rätten och att utveckla denna”. Det dogmatiska är alltså inte framträdande. Dessutom; i det rättsvetenskapliga fältet ”accepteras en ganska fri argumentation, i vilken rättskälleanalysen kan förenas med ändamålssynpunkter, extern specialkunskap (andra discipliners teorier inbegripna) samt forskarens allmänna erfarenheter och kunskap om området”. Syftet med just den här typen av forskning kan beskrivas i termer av att ”bidra till att åstadkomma en bättre version av gällande rätt, en version som 70 ger bättre möjligheter att rättsligt hantera de diskuterade frågeställningarna”. Skapandet av en bättre systematik för de gällande rättsreglerna kan utgöra ett sådant förbättrande av gällande rätt, och dessutom utgöra nyhetsvärdet i en positivrättslig studie. Även om argumentationen kan, med Sandgrens formulering, vara ”ganska fri”, så ska denna kretsa kring vissa särskilda källor, och inom arbetsrätten finns en särskild uppsättning sådana källor, och ett särskilt förhållningssätt till dem. Gängse arbetsrättsliga föreställningar om rättskällor och om juridisk argumentation kommer till uttryck både i doktrinen och i Arbetsdomstolens formuleringar. Det betyder att diskussionen på en och samma gång kretsar kring vad domstolarna gör och vad rättsvetenskapspersoner kan eller bör göra. Det handlar ytterst om att inom ramen för en (rätts-)vetenskaplig undersökning, med Folke Schmidts formulering, besvaras. 513

10.… frågan hur man skall gå till väga för att besvara rättsfrågan. Det har varit tradit-s. 515

11.ion bland jurister att lägga särskilt stor vikt vid lagtexten. Många har menat att lag-s. 515

12.texten belysd av lagens allmänna syfte och lagens uppbyggnad skall meddela allts. 515

13.som är väsentligt. Metoden att ”knäcka” rättsfrågor med hjälp av en ”logisk” analyss. 515

14.av lagtexten har ansetts som en konstart. Vill man vara elak kan man likna dens. 515

15.”knäckande” juristen vid vinsmakaren som känner på doften, rullar en slurk i mun-s. 515

16.nen, spottar ut och därefter långsamt reflekterar över eftersmaken. Rättsvetenskapen ska bidra till att göra rätten mer överskådlig och begriplig, och försöka avmystifiera det som Schmidt talar om ovan. Arbetsrättsliga analyser, i forskningen och i rättstillämpningen kan tjäna syftet att undersöka hur nedärvda rättsliga fenomen relaterar till dagens förändrade arbetsmarknad och dagens arbetsorganisationer. Utvärderingskriteriet utgår då från arbetsrättens förutsättningar att förverkliga de mål som rättsområdet självt stipulerar, och forskningen är i det avseendet systemintern. Uppgiften ryms därför inom ramen för rättsdogmatiken i bemärkelsen ”vetenskaplig rekonstruktion av rättssystem”, eftersom det meds. 515

17.71 Jareborg, ”är helt legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar”. Vad som är en ideal arbetsrättslig lösning på någon punkt, ska avgöras systemimmanent, och lagtolkningen är inordnad i detta system.s. 515

Arbetsrättsliga rättskälleföreställningar

1.Rättsvetenskapsmannen kan arbeta i den trygga förvissningen att det är stort atts. 516

2.tänka fritt. Rättskällorna klavbinder domaren som får trösta sig med att tänka rätt ärs. 516

3.större. Vilket material är källorna till rätten, och vilka källor ska en studie använda som vill undersöka gällande rätt? Vilka är de inbördes relationerna dem emellan? Under senare år har en internationaliseringsprocess inom arbetsrätten, tillsammans med bl.a. svenskt medlemskap i EU, inneburit att nationell lagstiftning verkar i samspel med internationella rättsliga normer, och detta har också inverkat på tolkningen och tillämpningen av den nationella arbetsrättsliga lagstiftningen. Inom rättsvetenskapen har åberopande av rättskällor och juridisk metod ofta handlat om att dra gränser mot samhällsvetenskaperna. En effekt av detta är en form av emulsion av metod och material för den positivrättsliga forskningens del. Ett led i en vetenskaplig ambition kan vara transparens och att försöka explicitgöra och benämna källorna och metoden i undersökningen. Men, inledningsvis, är det alls befogat att tala om särskilt arbetsrättsliga rättskälleföreställningar? Apropå skillnaderna mellan Högsta domstolen och Arbetsdomstolen har Sigeman framhållit ”att AD använder i allt väsentligt samma metoder för rättstillämpning som den ledande allmänna domstolen, HD”, och att ”[d]e två domstolarna följer vad man kan förstå i huvudsak samma lära om rättskällor och dessas hierarki”. Men, också att ”[n]ågon fullständig överensstämmelse mellan principerna för rättstillämpning i AD och HD kan emellertid inte antas föreligga.” I arbetsrättslig tappning har rättskälleläran kommit att läggas ut i mycket nära samspel med s.k. derogationskriterier avseende de huvudregler som läran ger. Med 72 derogationskriterier avses således en systematik för ”betingelser för att en på prejudikat grundad rättsregel försätts ur kraft”. Frågan om vilka källor som är tilllåtna i den juridiska argumentationen smälter i Sigemans tappning närmast samman med normerna för hur argumentationen som sådan ska utföras. Inom arbetsrätten talar man ofta om ”normer för rättsbildningen”, dvs. regler om rättskällorna, ”och vidare regler om vilken inbördes vikt rättskällorna bör ges, något som får betydelse då material eller argument från olika källor pekar mot skilda lösningar”. Dessa regler är ”en sorts normer för konstruktion av regler i den materiella rätten”. Var kan dessa normer för juridisk argumentation hittas? Den allmänt erkända tanken att ”rättskälleläran och metodläran i princip [är] densamma såväl i det juridiska beslutsfattandet som i rättsdogmatiken”, kombinerat med ett antagande om att domstolarna följer dessa i sin verksamhet ger ett pragmatiskt stöd för att studera just domstolarna, för att iaktta hur arbetsrättslig argumentation ska bedrivas och hur rättskälleläran ser ut. Sigeman har formulerat en arbetsrättslig rättskällelära som ger vid handen att ett flertal olika källor är relevanta, och att dessa står i olika inbördes hierarkiska relationer. Tyngst vikt av rättskällorna ”har givetvis lagbestämmelser som är tillämpliga enligt ordalagen, eller enligt måttfull extensiv tolkning”. Lagstiftaren kan således åsidosätta prejudikat. Näst tyngst bland rättskällorna väger prejudikat, som inte fått sin auktoritet undergrävd av ”väl underbyggd kritik i litteraturen” samt uttalanden i lagstiftningens förarbeten. Samtidigt gäller att förarbetsuttalanden ”som preciserar lagstiftnings innebörd upphäver verkan av prejudikat, förutsatt att utta-s. 516

4.73 landena står oemotsagda eller utgör sista ordet under lagstiftningsproceduren”. Uttalanden efter behandlingen i utskott (t.ex. utskottsordförandes inlägg i riksdagsdebatten) får ges rättskällevärde endast ”undantagsvis, under speciella omständigheter”. När lagförarbeten i annat ärende innehåller tolkningar av en lag, väger dessa uttalanden lättare än de ursprungliga förarbetena, som en gång föreslog lagstiftningen. Avslutningsvis gäller att doktrinen ”inte tillskrivs större betydelse än som följer av den sakliga tyngden av anförda argument”. Ända sedan tiden före den nya arbetsrättens genomförande i lagstiftning på 1970talet har Arbetsdomstolens lagtolkning uppfattats vara starkt bunden vid förarbetsuttalanden. Att domstolen ”är ytterst lyhörd för lagstiftarens vilja så som den framträder i lagmotiven” har också varit den förhärskande analysen i forskningen också under tiden fr.o.m. den tidens stora arbetsrättsreformer. På senare år har dock andra uppfattningar presenterats. Arbetsgivarjuristerna Gellner och Sydolf menar att förarbetena var viktigare när lagstiftningen expanderade så snabbt att tillämpningen inte kunde hålla jämna steg, och att idag, när rättstillämpningen stabiliserats efter de många prejudikaten, är det rent generellt dessa som är utgångspunkten för besvarandet av arbetsrättsliga frågor. Idag tillför internationaliseringen ett dynamiskt element till rättstillämpningen. Lunning anser sig i och för sig kunna identifiera prejudikat där domstolen inte diskuterat förarbetena, och därför ”måste [utgången] ha varit helt omöjlig att förutse för den som tillämpar sedvanlig rättskällelära”. 74 Linjen att rättsvetenskapens juridiska argumentationer ska följa samma regler som gäller för rättstillämparen, gäller även för arbetsrättens del. Arbetsrättstillämpningens särdrag får därmed genomslag i rättsvetenskapliga argumentationer. För Arbetsdomstolens del handlar det om att domstolen har en särskild funktion i ett delvis korporativistiskt arbetsmarknadssystem, nämligen att vara ”ett starkt sammanhållande kitt för hela organisationsväsendet” Fahlbeck tillägger att Arbetsdomstolen uppfattar sig som en institutionell företrädare för arbetsmarknaden. Konkret är intresserepresentanterna i domarsätet det som tydligt skiljer Arbetsdomstolen från andra domstolar, och i och med detta flyttas ”grundläggande motsättningar mellan de två sidorna på arbetsmarknaden” in i domstolen. Den arbetsrättsliga lagstiftningens öppna karaktär, att den möjliggör flera tolkningar, framträder för övrigt i intresseledamöternas villkor. De organisationsnominerade ledamöterna anses i och med ”bedömningsmarginalen” i rättstillämpningen kunna samtidigt bedriva s.k. ”objektiv rättstillämpning”, och känna ”lojalitet med de värderingar som finns inom den organisation som nominerat vederbörande”.s. 517

Rättsbildningens dynamiska element: samspelet mellan delarna