skyddsregler

Arbetsgivarbegreppets funktion och den materiella arbetsrätten

1.Arbetsgivarbegreppet bör analyseras mot bakgrund av de utmärkande egenskaperna och funktionerna hos anställningsförhållandet och arbetsrätten. Anställningen är den rättsliga uttrycksformen för utbytet av arbete mot ekonomisk ersättning under så ojämlika förhållanden, att lagstiftaren slagit fast att det är rättvist och rimligt att den underlägsna parten omfattas av skyddsregler. Eftersom kärnan i arbetsrätten är att reglera och balansera ojämlikhet, blir i allmänna termer arbetsgivaren ytterst att uppfatta som en beteckning på en maktposition i anställningen. Analysen av arbetsgivarbegreppet framhåller som startpunkt den som utövar makt i relation till arbetstagaren. Medan de arbetsrättsliga reglernas bakomliggande motiv och värderingar kan vara både omdiskuterade och omstridda, råder det stor enighet om att arbetsrätten syftar till att ingripa i relationerna mellan två parter som byter prestationer med varandra. Arbetsrättens faktiska verkan – oavsett hur reglerna i övrigt förklaras eller motiveras – är att stärka en av parterna i relation till den andra (oftast förklaras detta av att parterna är samhälleligt ojämlika i olika avseenden). Ur den ena partens synvinkel innebär arbetsrättens regler ett anspråk på att omfattas av skyddsregler, och ur den andra partens synvinkel innebär reglerna ett åliggandes. 489

2.45 att stå för detta skydd. För att kunna åberopa arbetsrättens regler krävs att den som presterar arbetet omfattas av arbetstagarbegreppet, som på detta sätt blir ett tröskelbegrepp till dessa regler. På detta sätt avgörs vilken person som har rätt att vara med i den grupp som skyddas. Arbetsrättens grundläggande tema är att påverka det fördelningsmässiga utfallet av förhandlingarna mellan anställningsavtalets parter, att skydda arbetskraften, att omfördela ansvaret för de sociala kostnader som är förknippade med arbetet. Dessa sätt att förstå arbetsrättens syfte och funktion har det gemensamt att de förutsätter två parter (i vars mellanhavanden reglerna sedan ingriper). Det materiella innehållet i skyddet är en kontingent faktor, medan arbetstagarbegreppet och begreppet för den som vid äventyr av sanktion måste följa reglerna är essentiella faktorer för arbetsrätten. Samtidigt står det klart att frågan om skyddets materiella räckvidd (vad det omfattar) är nära besläktat med frågor om mot vem skyddet gäller. Detta sistnämnda är dessutom i sig endast ett annat sätt att fråga om vem som kan åberopa skyddet i en viss situation. Sålunda står arbetsgivarbegreppet, låt vara tillsammans med arbetstagarbegreppet, i centrum för det arbetsrättsliga regelverket. Arbetsrätten måste innehålla ett begrepp för den som är bärare av skyldigheten att respektera reglerna, eller med andra ord att bära plikten att skydda arbetstagarna; detta begrepps funktion är att vara adressaten för de materiella reglerna. I denna mening är arbetsgivarbegreppet relationellt; det saknar mening om det inte relateras till dels en motpart, dels ett materiellt regelverk. Deakin har föreslagit en funktionell approach till arbetsgivarbegreppet som bygger på tre kriterier. Dessa kriterier för att identifiera arbetsgivaren kan användas i olika situationer och ska tillämpas på de olika subjekt som figurerar på arbetsgivarsidan, framförallt den kontraktuella motparten och det subjekt som tillgodogör sig arbetet.s. 489

3.a. Koordinering. Med stöd av detta kriterium kopplas arbetsgivaransvar tills. 490

4.utövandet av makt i anställningsförhållandet. Den som utövar arbetsgiva-s. 490

5.rens maktbefogenheter blir bärare av arbetsgivaransvaret. Med maktutö-s. 490

6.vande avses utövande av byråkratisk makt i den institutionella ekonomiskas. 490

7.teorins mening (dvs., med Coase, inte sådan resursallokering som blir ut46s. 490

8.fallet av en marknad, utanför organisationen/firman). Alltså; resursalloke-s. 491

9.ring på byråkratisk grund, leder till arbetsgivaransvar (för firman).s. 491

10.b. Risk. Detta kriterium kompletterar koordineringskriteriet. Här handlar dets. 491

11.om att ta fasta på att företaget är en mekanism för att fördela och absor-s. 491

12.bera ekonomiska och sociala risker. Anställningen är en trade-off mellans. 491

13.ekonomiskt beroende och socialt skydd. Den traditionella ordningen inne-s. 491

14.bar att koordinering och risk var samlade på samma ställe, men så är intes. 491

15.längre fallet (jfr t.ex. bemanningsanställningen). Lagstiftaren kan ingripas. 491

16.och fördela risker och koordinering.s. 491

17.c. Skälig jämlikhet. Med stöd av detta kriterium blir arbetsgivaren att jäm-s. 491

18.ställa med den plats på vilken det är rimligt att föra fram krav om likabe-s. 491

19.handling ifråga om de som arbetar där. Det faktum att de anställda arbetars. 491

20.på samma ställe är argumentet för att det är skäligt att behandla dems. 491

21.lika. Deakins intervention om arbetsgivarbegreppet förankrar detta i en föreställning om vad arbetsrätten syftar till och om vad dess funktioner är och bör vara. Det kontraktuella läget utgör här endast utgångspunkten och aldrig slutpunkten för analysen. Arbetsgivaransvar uppfattas som en rättsföljd och de tre kriterierna är att uppfatta som en uppsättning rekvisit. Davidov menar istället att när det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan handlar det om att identifiera den relation mellan arbetande och huvudman som i störst utsträckning präglas av att arbetstagaren är i behov av arbetsrättens skydd. Huvudmannen i den relationen skall vara skyldig att förse arbetstagaren med det skyddet.s. 491

Den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet

1.Föreställningarna om den arbetsrättsliga huvudmannen utgår från tanken på arbetsgivaren som den andre parten i förhållandet och som arbetstagarens motpart. I förarbeten kan det exempelvis heta ”Med arbetsgivaren avses […] den fysiska eller juridiska person som arbetstagaren står i anställningsförhållande med.” ellers. 491

2.47s. 491

3.Lagen bygger på det vedertagna arbetsgivarbegreppet inom t.ex. anställningsskydd-s. 492

4.slagen och annan central arbetsrättslig lagstiftning. I princip är det alltså den fysiskas. 492

5.eller juridiska person som är arbetstagarens motpart i anställningsavtalet som är ar-s. 492

6.betsgivare. På den privata delen av arbetsmarknaden innebär det att den person ellers. 492

7.det bolag som träffat anställningsavtalet är arbetsgivare. I ett ofta åberopat prejudikat, som Lunning och Toijer anser har bäring på hela arbetsrätten trots att det handlade om anställningsskyddslagen, har Arbetsdomstolen definierat arbetsgivaren:s. 492

8.Som arbetsgivare brukar inom arbetsrätten betecknas den fysiska eller juridiska per-s. 492

9.son som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållandens. 492

10.att ett anställningsförhållande föreligger. Arbetsgivaren är alltså det rättssubjekts. 492

11.som är arbetstagarens motpart i ett anställningsförhållande. Det råder inget tvivels. 492

12.om att anställningsskyddslagen i likhet med annan arbetsrättslig lagstiftning byggers. 492

13.på ett på detta sätt beskaffat arbetsgivarbegrepp. Det bör anmärkas att frågan oms. 492

14.vem som är arbetsgivare i ett anställningsförhållande skall skiljas från hur långt ar-s. 492

15.betsgivarens rättigheter och skyldigheter sträcker sig i skilda hänseenden. Från frå-s. 492

16.gan om arbetsgivarbegreppet skall också skiljas vem som har som uppgift att före-s. 492

17.träda arbetsgivaren i förhållande till arbetstagarna. Den kontraktuella utgångspunkten om att arbetsgivaren är huvudmannen i anställningsavtalet är framträdande i domstolens resonemang. Denna syn kan lätt leda till, och har väl i någon utsträckning också gjort det, att arbetsgivarbegreppet blir underutforskat och underteoretiserat. I arbetsrättsliga förarbeten har diskuterats vad som avses med arbetsgivare, bl.a. i relation till frågan om arbetsgivare kan betraktas som anställd i den egna rörelsen, och då kan det heta atts. 492

18.Uppenbart är att en fysisk person som en ensamföretagare inte kan vara samtidigts. 492

19.arbetsgivare och anställd i det egna företaget och att ett av honom träffat kollektiv-s. 492

20.avtal för honom själv bara avser arbetsgivarrollen. När det gäller juridiska personers. 492

21.är det den juridiska personen som sådan som ytterst är ansvarig för arbetsgivar-s. 492

22.funktionen och inte delägarna personligen. 48 Subjektet som bär ansvaret för arbetsgivarfunktionen eller -rollen definieras här av vem som står angiven som huvudmannapart i avtalsrelationen. Att underskatta arbetsgivarbegreppet som problematik i egen rätt riskerar leda till att rättsordningens förståelse av arbetsgivaren förblir outtalad och implicit. I en tongivande lärobok kan det exempelvis heta atts. 492

23.Innehållet i begreppet arbetsgivare följer av bestämningen av arbetstagarbegreppet.s. 493

24.Arbetsgivare är definitionsenligt sålunda den fysiska eller juridiska person som i etts. 493

25.arbetsavtal är motpart till den fysiska person som är arbetstagare i civilrättslig me-s. 493

26.ning. Att analysera arbetsgivarbegreppet innebär därför i hög grad att gå i dialog med den kontraktuella utgångspunkten för att undersöka i vilka situationer denna ska fälla avgörandet för placeringen av skyddsansvar, och i vilka situationer det ska avvikas från den kontraktuella utgångspunkten, och i så fall på vilket sätt. Vidare är det kontraktuella synsättet en övergripande utgångspunkt i den meningen att detta ska placera skyddsansvaret så länge som det inte föreligger någon särskild regel som uttryckligen säger något annat. Analyser av arbetsgivarbegreppet syftar till att skildra just detta, men också till att dra fram tysta antaganden om arbetsgivaransvar i ljuset. Ambitionen att problematisera implicita föreställningar, att gå bortom tanken om arbetsgivaren som endast ”motparten” i anställningen samt att arbetstagarbegreppet inte längre svarar på samtliga relevanta frågor om tillämpningsområdet för arbetsrätten och att arbetsgivarbegreppet därför utgör en problematik i egen rätt är utgångspunkter för forskning om arbetsgivarbegreppet. Arbetsrätten bygger ursprungligen på konstruktionen att arbetsgivaren är den som ansvarar för att skyddslagstiftningen genomförs på arbetsplatserna, och att den är arbetsgivaren som är motpart till arbetstagaren i anställningsavtalet. Men detta är endast en utgångspunkt för placeringen av skyddsansvar i relation till arbetstagarna. På ett flertal punkter har lagstiftaren kompletterat arbetsgivaransvaret med andra ansvarsrelationer. Dessa regler korresponderar mot den fragmentering av anställningsrelationen som präglar det moderna arbetslivet. Spänningen mellan den kontraktsrättsligt präglade utgångspunkten – att endast avtalsparterna berörs – och ett mer funktionellt angreppssätt kan, med Becker, sägas prägla hela arbetsrätten:s. 493

27.49s. 493

28.Contemporary labour law is marked by a disjunction between theories of rights ands. 494

29.duties based on privity of contract between employer and employee and new formss. 494

30.of work relations that disrupt this model of employment by increasingly interposings. 494

31.intermediate employers between the entities of labour and capital. Den arbetsrättsliga lagstiftaren har i viss utsträckning uppdaterat rättsregler som ursprungligen endast fungerat i en tvåpartsrelation till att avse en mer komplex arbetsmarknad; ansvar i relation till arbetskraften är idag placerat på fler subjekt än den kontraktuella arbetsgivaren. Mot bakgrund av att anställningsavtalet är ett köpeavtal som avser köp av arbete bör frågan väckas om varför dess partsställning i lagspråket kommit att benämnas arbetstagare och arbetsgivare och inte arbetssäljare och arbetsköpare. Geijer har visat att termen arbetsgivare föddes med industrialismen och ersatte jordbrukssamhällets term (i legostadgorna) husbonde (den arbetspresterande kallades tjänstehjon). Att termen för huvudmannen i anställningsavtalet inte kom att bli det obligationsrättsligt mer korrekta arbetsköpare förklarar Geijer med att termen låter för krass och att den fått en ”värdeladdad innebörd” sedan den kommit att användas på den politiska vänsterkanten. Det är saligare att giva än att taga, påminner Geijer, och framhåller att ordet arbetsgivare för tanken i patriarkalisk riktning och att den här terminologin präglats av makthavarna:s. 494

32.Arbetsgivaren framstod som en human person som gav arbete åt dem som inget ar-s. 494

33.bete hade. I själva verket är det ju arbetstagaren som ”ger” (mot lön) sitt arbete tills. 494

34.arbetsgivaren som tar emot det. […] En omkastning av beteckningarna skulle kunnas. 494

35.försvaras. 50s. 494

Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet utmanas

1.En analys av arbetsgivarbegreppet motiveras av förändringar på arbetsmarknaden. Arbetsorganisationerna blir mer komplexa, och det blir allt vanligare att det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan. Koncernbildning, entreprenader och bemanningsföretag har kommit att bli viktiga inslag på arbetsmarknaden, – och alla är de fenomen som på olika sätt aktualiserar arbetsgivarbegreppet. Frågan om hur arbetsrätten tillämpas kan sägas bli alltmer präglad av frågan om mot vem som den ska tillämpas i komplexa flerpartsrelationer. Samtidigt som arbetsmarknadens förändringar utgör ett viktigt motiv för att uppmärksamma arbetsgivarbegreppet, så står det klart att den traditionella arbetsrättens begrepp för placering av skyddsansvaret avseende arbetskraften alltid har utgjort en förenklande och sammanfattande beteckning på en uppsättning komplexa interna förhållanden på anställningsförhållandets huvudmannasida. Det är därför även av det skälet motiverat att undersöka vad som finns bakom denna etikett och vilka juridiska problem som döljs bakom den. Analysen av arbetsgivarbegreppet befinner sig dessutom i centrum av två viktiga samtida arbetsrättsliga debatter. För det första har den senaste tiden förts en diskussion om vilket tillämpningsområde (”scope”) som ska anses vara mest lämplig för arbetsrättens del, och här blir arbetsgivarbegreppet en av de gränsdragande faktorerna att beakta. För det andra har det förts en internationell debatt om arbetsrättens väsen (”idea”), och också om vilka målsättningar som är förknippade med denna reglernas natur. Frågan blir i sammanhanget vilket arbetsgivarbegrepp som är bäst ägnat att förverkliga de materiella målsättningar som arbetsrätten bör förverkliga i relation till arbetstagarna. Analysen av arbetsgivarbegreppet syftar inte endast till att diskutera enskilda arbetsrättsliga problemställningar på en förändrad arbetsmarknad utan också till att skapa en mer adekvat begreppsbildning kring arbetsgivaren och en bättre förståelse för arbetsrättens regler. Fragmenteringen av arbetsorganisationen leder till ett behov av ett mer distinkt rättsligt begrepp för arbetsgivaren. Behovet av ett arbetsgivarbegrepp är särskilt stort närs. 495

2.51 arbetsgivarfunktionerna är fördelade på olika subjekt. Uppgiften kan sägas vara att identifiera en funktionell approach till hur arbetsgivaren bestäms och att peka på principerna som ligger till grund för fördelning av arbetsgivarrättigheter och – skyldigheter bland flera subjekt. Arbetsgivarbegreppet framträder i diskussionen kring några fall av bristande överensstämmelse mellan den faktiska arbetsorganisationen och nedärvda föreställningar om arbetsgivaren. Arbetsrätten utgår från en syn på anställningen som en tvåpartsrelation; en arbetstagare har ett anställningsavtal och arbetar för ett subjekt; arbetsgivaren. En situation i vilken det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan låter sig beskrivas i termer av en bristande överensstämmelse mellan hur arbetstagarens faktiska situation i anställningsförhållandet gestaltar sig, och situationen som den ter sig ur rättsligt perspektiv. Den bristande överensstämmelsen mellan organisationen på huvudmannasidan i anställningsavtalet och den rättsliga situationen ifråga om arbetsgivarbegreppet ger i sin tur upphov till två principiellt olika grupper av arbetsrättsliga problem. Den första gruppen av typsituationer kan beskrivas som att den faktiska arbetsorganisationen är större än arbetsgivaren i bemärkelsen den kontraktuella motparten i anställningsförhållandet. Den organisation som arbetstagaren är verksam i, kan i dess helhet framstå som arbetsgivare, men det är oklart var gränserna går för vad som är den rättsliga arbetsgivaren i en viss situation eller för ett visst rättsligt anspråk. Flera gemensamt ägda och sammanhållet kontrollerade subjekt kan förekomma på arbetsgivarsidan, men denna ”sida” saknar som helhet betraktad erkännande som arbetsgivare, eller ens som rättssubjekt. Det emblematiska exemplet på denna situation är koncernen eller den bolagiserade företagsstrukturen. Mot denna bakgrund uppstår frågor om genomsyn och ansvarsgenombrott med stöd av allmänna civilrättsliga doktriner, samt explicit särreglering av denna typ av arbetsorganisation. Även frågan om vilka förfaranden som skall anses utgöra kringgåenden av arbetsrättsliga regler bör kunna väckas. Principiellt går det att diskutera tre ansvarsrelationer. För det första kan ansvar föreligga endast i relation till motparten i anställningen. Denna lösning kan förefalla underinkluderande. För det 52 andra kan ansvar föreligga i relation till moderbolaget eller vilket annat subjekt som helst i arbetsorganisationen. Denna lösning är potentiellt överinkluderande, eftersom de ingående verksamheterna kan vara av mycket olika natur. För det tredje kan det överlämnas till domstolarna att förlägga ansvar på en nivå som utgör en adekvat och lämplig avgränsning av organisationen på arbetsgivarsidan. Det subjekt som är bäst lämpat att bära arbetsgivarförpliktelserna ska då bära dem. Den andra gruppen av typsituationer kan beskrivas i termer av att det rättsliga begreppet för arbetsgivaren är större än den faktiska arbetsorganisationen. Makten i anställningen kan utövas av flera fristående subjekt. Arbetsgivarbefogenheterna utövas av olika subjekt, t.ex. inom ramen för bemanningsanställningen. Maktutövandet i relation till arbetstagaren kan härstamma från någon annan än den som är motpart i anställningsavtalet. Förutom bemanningsanställningen kan nämnas t.ex. rekryteringsfirmor och den situationen att arbetsgivaren köpt in konsulttjänster avseende vissa arbetsgivarfunktioner (t.ex. arbetsledning). Mot denna bakgrund uppstår frågor om principerna bakom principalansvaret kan användas för att fördela ansvaret, samt genomsyn och ansvarsgenombrott. Frågor om ansvaret för anlitade företagare aktualiseras också. Frågor om arbetsgivarbegreppet aktualiseras också när de faktiska organisationerna för utförande av arbete karaktäriseras av samverkan (nätverk, partnerskap, allianser) mellan flera olika huvudmän/arbetsgivare. Dessa situationer är för handen då arbetstagaren i en och samma aktivitet eller arbetsinsats presterar arbete till två eller fler organisationer. Arbetstagaren står här i faktiskt samband med flera huvudmän som utövar inflytande på arbetet. Detta innebär en form av faktiskt överskridande av anställningsavtalet (och den kontraktuella utgångspunkten) i den meningen att en arbetstagare står i faktisk relation till någon annan än motparten i avtalet. Det föreligger en form av bristande överensstämmelse mellan den rättsliga/formella och den faktiska arbetsgivaren. Hur ska arbetsrättens regler tillämpas arbetstagaren står i faktisk förbindelse med fler än en huvudman? En rättslig problematik uppstår i och med att arbetsrätten betraktar denna komplexa organi-s. 495

3.53 sation med ett synsätt som utgår från det bilaterala förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Freedlands begreppsbildning ”the organization of employment” syftar till att framhålla att arbetsgivarfunktioner kan vara allokerade på flera huvudmän; en arbetstagares anställningsförhållande kan vara organiserat på sådant sätt att den inbegriper två anställande entiteter. Inlåning av arbetskraft är en arbetsrättslig figur som blir aktuell här. Frågor om arbetsrättens omfång aktualiseras i diskussioner om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Så här långt står det klart att arbetsgivarbegreppet står i ett visst spänningsförhållande till både arbetsplatsen, den faktiska organisationen för arbetet, respektive den kontraktuella utgångspunkten i att vara den ”andra parten”, i anställningsavtalet. Om arbetsrätten på förhand uteslöt möjligheten att hålla något annat subjekt än det som förekommer i anställningsavtalet ansvarigt som arbetsgivare, skulle det skapa incitament att utforma arrangemang för att hindra att arbetsrätten blev tillämplig på någon viss huvudman. Frågan om när det är befogat att bortse från det kontraktuella läget handlar ytterst om i vilken utsträckning rättsordningen i efterhand ska ingripa i avtalade arrangemang och riskfördelningar. Ofta finns skäl att i rättstillämpningen respektera den ordning parterna avtalat om, och i den meningen låta den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivaransvaret också avgöra placeringen av detta ansvar. 54s. 497

Komplexa arbetsorganisationer ur arbetsrättslig