Bestämmelsen ska ses som en undantagsregel för att undandra ömsesidiga sexuella relationer mellan unga personer från lagföring. Se dock NJA 2006 s. 79 I och II där en större skillnad i ålder inte medförde att brottet bedömdes som våldtäkt mot barn utan i stället som sexuellt utnyttjande av barn. HD:s avgörande har kritiserats av bl.a. Leijon- hufvud som, liksom de skiljaktiga justitieråden, menar att utrymmet för att tillämpa undantagsregeln i BrB 4:5 är begränsat och att frånsteg från huvudregeln förutsätter att det rör sig om en ömsesidig sexuell förbindelse med ett barn som är nära femtonårsgrän- sen och som gjort ett moget och övertänkt beslut. Med hänsyn till omständigheterna var, enligt Leijonhufvud, dessa förhållanden inte uppfyllda i något av fallen. Leijonhufvud menar att kravet på restriktiv tolkning närmast kan beskrivas som en presumtion för att ett samlag med ett barn under 15 år inte kan bygga på frivillighet och att frånvaron av tvång enbart kan tillmätas betydelse om de övriga förhållandena, dvs. mindre ålderskill- nad och ett övervägt beslut, är för handen. Leijonhufvud, M., ”HD prövar den nya reg- leringen av sexualbrott mot barn”, JT 2005–06, s. 900–904. Leijonhufvuds artikel har kommenterats av Zila, J., ”Rättspraxis efter sexualbrottsreformen 2005”, JT 2007–08, s. 552. Se även Leijonhufvuds replik, ”HD och den nya regleringen av sexualbrott mot barn”, JT 2007–08, s. 995.
Hänvisas från p. 2 (s. 41)
1.Barns särskilda utsatthet och beroendeställning till vuxna kommer till uttryck i 2005 års sexualbrottsreform. Vid reformen infördes flera bestämmelser i brottsbalken i syfte att ytterligare förstärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang och för att särskilt markera allvaret i sexualbrott som riktar sig mot barn. Lagändringarna innebar bl.a. att våldtäkt mot barn separerades från våldtäkt mot vuxna. En ny bestämmelse infördes i BrB 6:4 som kriminaliserar alla samlag med en person under 15 år. I förarbetena anges att skälen bakom bestämmelsen är att barn har ett särskilt skyddsbehov och att ett barn – oberoende av barnets agerande – inte kan samtycka till sexuella handlingar med en vuxen och att sexuella handlingar mot ett barn alltid innebär en kränkning av barnets integritet. Vissa bestämmelser innehåller också särregleringar avseende barn mellan 15 och 18 år, som på vissa angivna sätt är närstående till gärningsmannen, t.ex. att barnet står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen. Vid tillkomsten av bestämmelsen i BrB 6:4 infördes en möjlighets. 41
2.221 att döma till det lindrigare brottet sexuellt utnyttjande av barn (BrB 6:5) som avser gärningar av mindre allvarligt slag än BrB 6:4. Bestämmelsen tar sikte på fall där det rör sig om en ömsesidig sexuell förbindelse med ett barn som är nära femtonårsgränsen och som präglas av frivillighet. I detta fall kan under vissa omständigheter också ansvarsfrihetsregeln i BrB 6:14 aktualiseras.s. 41
3.Sexualbrott mot barn är av sådan karaktär att det i de flesta fall ska dömas för särskilt och därmed kommer brotten inte att ingå i fridskränkningsbrottet. Detta gäller t.ex. våldtäkt mot barn (BrB 6:4). Att brottet skulle ses som mindre allvarligt och därmed som sexuellt utnyttjande (BrB 6:5) skulle kunna förekomma i fridskränkningsbrottet, men torde vara ovanligt när gärningsmannen är en närstående till barnet i den bety222 delse som begreppet har i fridskränkningsbrotten. Närståenderelationen innebär att gärningen sannolikt inte skulle bedömas som mindre allvarlig. Frågan om det ändå kan anses vara fråga om frivillighet i en fridskränkningskontext kan visserligen diskuteras. Särskilt när det gäller relationen mellan ungdomar, exempelvis en relation mellan kusiner eller bonussyskon, kan det handla om frivilliga sexuella handlingar även om relationen i övrigt är sådan att det kan sägas föreligga en fridskränkningskontext.s. 42
4.Vid grovt brott (BrB 6:4 st. 3) ska särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppen eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.s. 43
5.Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i BrB 6:6 avser, liksom sexuellt tvång (BrB 6:2), sexuella handlingar som inte är samlag eller jämförliga med samlag och därmed faller utanför bestämmelserna om våldtäkt mot barn (BrB 6:4) och sexuellt utnyttjande av barn (BrB 6:5). Sådana gärningar som avses är t.ex. att förmå ett barn under 15 år att onanera åt gärningsmannen eller att mer än flyktigt sexuellt beröra en pojkes eller flickas könsorgan. Vidare anges som exempel att en person förmår offret att onanera åt sig själv. I de fall där ett sexuellt övergrepp inte bedöms som grovt kan detta ingå i ett fridskränkningsbrott. Noteras kan att en omständighet som ska beaktas vid bedömning av brottet som grovt är om gärningsmannen är närstående till barnet.s. 43
6.Detsamma gäller utnyttjande av barn för sexuell posering i BrB 6:8 som tar sikte på fall där någon främjar eller utnyttjar att ett barn under 15 år utför eller medverkar i sexuell posering. Begreppet sexuell posering avser handlingar ”som för en vuxen har en klar och otvetydig karaktär”,s. 43
7.223 barnets uppfattning eller inställning är inte av betydelse för fråga om straffansvar enligt bestämmelsen. Vid bedömning av brottet som grovt ska särskilt beaktas om brottet t.ex. inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.s. 43
8.Vissa sexualbrott som riktar sig mot barn omfattas av särskilda preskriptionsregler. Enligt BrB 35:4 (andra stycket) börjar preskriptionstiden för dessa löpa från den dag då målsäganden fyller eller skulle ha fyllt 18 år. I förhållande till fridskränkningsbrotten kan de särskilda preskriptionsreglerna gällande sexualbrott mot barn få betydelse på så sätt att preskriptionstiden för sexualbrotten börjar löpa när målsäganden fyllt 18 år, medan något sådant undantag inte finns när det gäller fridskränkningsbrott där preskriptionstiden är 10 år. Det skulle kunna innebära att ett sexualbrott, som skulle kunna ingå i ett fridskränkningsbrott, mot ett barn när barnet är sju år enligt reglerna om preskription är preskriberade som fridskränkningsbrott när barnet är 17 år, medan preskriptionstiden för sexualbrottet börjar löpa när barnet blir 18 år. Det faktum att ett eventuellt fridskränkningsbrott är preskriberat hindrar förstås inte att åklagaren åtalar för sexualbrottet först senare.s. 44