lagstiftningarna

Frivillighetsprincipen i SoL

1.Som klargjorts i kapitel 2 har utvecklingen över tid varit sådan att samhällets hjälp- och omsorgsinsatser till olika behövande grupper gått från paternalism och tvång, till en alltmer renodlad frivillighetsbaserad omsorg. Fortfarande kan dock socialtjänsten i vissa situationer ingripa med tvång i människors liv. Ingen av de lagar som medger sådant tvång är dock tillämpliga för vuxna personer med utvecklingsstörning såsom utpekad målgrupp. Det närmaste rättsligt sanktionerad omsorg under tvång som vuxna med utvecklingsstörning idag kan sägas komma, är genom förvaltarskapet. Förutsättningarna för anordnande av förvaltarskap behandlas i denna avhandlings kapitel 5.s. 37

2.Alltsedan ÄSoL trädde ikraft år 1982 har SoL karaktäriserats som en frivillighetslag. Innebörden av detta är att SoL, till skillnad från tvångsvårdslagarna LVU och LVM (och LPT, vilken dock faller inom landstingets ansvarsområde), baseras på frivillighet i form av samtycke till insatser från de som behöver stöd eller hjälp från socialtjänsten. I socialutredningens principbetänkande, Socialvården, fördes resonemanget på följande sätt kring den princip om frivillighet i den sociala vården som den nya socialtjänstlagen skulle baseras på:s. 37

3.”Principen kan ses mot bakgrund av konventionen om de mänskliga rät-s. 37

4.tigheterna och sådana övergripande mål som demokrati och jämlikhet.s. 37

5.Men den har också i hög grad vuxit fram ur den praktiska erfarenheten atts. 37

6.åtgärder som vilar på samråd och frivillighet i regel leder till avsevärt bättres. 37

7.resultat än de som kommer till stånd genom tvång och ensidiga diktat.” 238 Frivillighetsprincipen infördes på två sätt i ÄSoL, och framgår alltjämt på samma sätt i SoL; dels i portalparagrafen, SoL 1:1 st 3 (ÄSoL 1 §), dels i SoL 3:5 (ÄSoL 9 §). I portalparagrafen är principen uttryckt som en del av målen för socialtjänsten, medan den i SoL 3:5 är uttryckt som en uppmaning till socialtjänstens tjänstemän om att insatser för enskild ska planeras och genomföras tillsammans med honom eller henne.s. 37

8.Portalparagrafen har varit oförändrad sedan ÄSoL inrättades. Av dess andra stycke framgår att ”socialtjänsten skall under hänsynstagande till människans ansvar för sin och andras sociala situation inriktas på att frigöra och utveckla enskildas och gruppers egna resurser.” Av det därpå följande tredje stycket framgår att verksamheten ska bygga på respekt för människornas självbestämmanderätt och integritet. Av de allmänna motiven till ÄSoL framgår att andra och tredje styckets formuleringar innebär att frivillighet och självbestämmande ska vara vägledande vid handläggningen av enskilda ärenden. Vidare anfördes i motiven att det är viktigt som ett led i en demokratisk grundsyn att klienten själv behåller ansvaret för sin situation och att det finns en tilltro till att människor har inneboende möjligheter att utvecklas och växa. I specialmotiveringen betonades det som utmärkande för den nya lagen att den ”så starkt betonar att socialtjänsten ska ha sin utgångspunkt i rätten för den enskilde att själv bestämma över sin situation”.s. 38

9.Benämningen självbestämmanderätt är av intresse att belysa lite närmare. Självbestämmandet är inte en rätt som kan ”utkrävas”, utan kan betraktas som en frihet. Den betyder att den enskilde har rätt att tacka nej till insatser från socialtjänstens sida. Självbestämmande är inte en rätt som uttryckligen kan härledas till grundläggande rättigheter, men rätten till frihet kan sägas inkludera självbestämmande i både dess positiva och negativa mening.s. 38

10.239s. 38

11.Den rättsliga konsekvensen av frivillighetsprincipen i SoL är att socialnämnden saknar befogenhet att agera i förhållande till en enskild om inte denne samtycker till agerandet. Att så är fallet framgår inte uttryckligen av SoL, men kan utläsas omvänt: det finns ingen regel i SoL som anger att socialnämnden får fatta beslut som rör den enskilde mot dennes vilja. Eftersom legalitetsprincipen i RF 1:1 anger att den offentliga makten utövas under lagarna, och eftersom det inte finns något stadgande i SoL som ger socialnämnden befogenhet att agera utan samtycke från den enskilde, krävs således att de enskilda ger sitt samtycke till socialnämnden att agera.s. 39

12.Viss ledning för att närmare kunna förstå varför självbestämmande är formulerat som en rätt i SoL, kan erhållas från Socialutredningens principbetänkande. Under rubriken ”Ökat inflytande åt klienterna” diskuterades det förhållandet att forskning visat att sådan socialvård med paternalistiska förtecken som bedrevs innan socialtjänstreformen hade haft ett särskilt slag av negativa konsekvenser:s. 39

13.”I fråga om ’socialvårdsklientelet’ har […] socialvården genom sin patriarka-s. 39

14.liska (sic!) tradition och betoning av den sociala kontrollen delvis motverkats. 39

15.en frigörelse av klienternas personliga resurser. Det har understrukits att des. 39

16.’särdrag’ och ’karakteristika’ som anges i termer av ’fattigkulturer’ o d intes. 39

17.är någonting annat än en följd av svåra yttre förhållanden. Här kan ocksås. 39

18.andras förväntningar på ett visst beteende bidra till att det man väntar sigs. 39

19.också förverkligas. Negativa förväntningar verkar då som en ’självuppfyl-s. 39

20.lande profetia’.” (min kurs.) Genom att betona en rätt till självbestämmande avsågs att vidga demokratidiskussionen till att inkludera fler människor genom att frigöra människors faktiska möjligheter och förmågor att utöva medinflytande och att göra sina krav och anspråk gällande i frågor som rörde deras egna 240 levnadsförhållanden. Det betonades att den som lever under pressade sociala och ekonomiska förhållanden har större svårigheter i livssituationen än andra, och ofta även lägre självvärdering. Med insikten om att ”de som ’avviker’ är i grunden lika oss andra”, anfördes också att ”[f] ör att bryta den låga självvärderingen och passiviteten måste kvardröjande förmyndarmässiga attityder från socialvårdsorganens sida ersättas av en mer demokratisk syn och samverkan mellan de hjälpberoende och myndigheterna.”s. 39

21.När SoL infördes år 2002, påpekades att de principer och värderingar som hade lagts fast i samband med 1980-års socialtjänstreform alltjämt skulle gälla för socialtjänstens verksamhet. Principerna ger, enligt motiven, inte bara vägledning för socialtjänstens faktiska verksamhet, utan även för den människosyn som ska råda i verksamheten. Dock ansågs det angeläget att de principiella begreppen – helhetssyn, frivillighet, självbestämmande, flexibilitet, kontinuitet, normalisering, närhet och valfrihet – skulle konkretiseras och manifesteras i det sociala arbetet så att de inte utvecklas till tomma honnörsord utan konkret innebörd.s. 40

22.I ljuset av avsikten att frigöra människors egna resurser kan sägas att frivillighetsprincipen inte bara är en fråga om negativ, utan också och kanske framförallt, positiv frihet. Den handlar om möjligheter att göra sina egna livsval. Genom en ny hållning inom socialtjänstens verksamhet gentemot människor som behöver hjälp var avsikten att de enskildas positiva frihet skulle kunna frigöras och ökas.s. 40

23.Den andra delen av frivillighetsprincipen framgår av SoL 3:5 st 1 (ÄSoL 9 §):s. 40

24.”Socialnämndens insatser för den enskilde skall utformas och genomförass. 40

25.tillsammans med honom eller henne och vid behov i samverkan med andras. 40

26.samhällsorgan och med organisationer eller andra föreningar.” Genom detta stadgande kan sägas att positiv frihet i betydelsen valfrihet kommer till uttryck. Av förarbetena till ÄSoL 9 § framhölls att detta lagrum i huvudsak riktar sig till tjänstemännen inom socialtjänsten: det talar om hur dessa ska arbeta. Socialtjänsten får inte ”vidta insatser ’över huvud’ på klienterna. Den enskilde ska inte heller serveras lösning-s. 40

27.241 ar som socialtjänsten har bestämt, utan insatser ska både planeras och genomföras tillsammans med den enskilde. Socialtjänsten ska samråda med den enskilde. Regeln innebär ”en begränsning av myndighetens handlingsfrihet och därmed sammanhängande maktposition i förhållande till den enskilde.” Den enskilde kan däremot inte, med hänvisning till SoL 3:5, hävda någon ovillkorlig rätt att välja insatser eller hur insatser ska utformas.s. 40

Frivillighetsprincipen i LSS

1.När det gäller frivillighetsprincipen i LSS kan inledningsvis konstateras att den kommer till uttryck i 6 § st 1 på i det närmaste ordagrant samma sätt som i SoL 1:1 st 3:s. 41

2.”Verksamheten skall vara grundad på respekt för den enskildes självbestäm-s. 41

3.manderätt och integritet.” Den därpå följande meningen i 6 § LSS avviker dock från SoL:s. 41

4.”Den enskilde skall i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbe-s. 41

5.stämmande över insatser som ges.” Någon motsvarande skrivning om största möjliga inflytande och medbestämmande som i denna andra mening i LSS 6 § återfinns inte i SoL. Enligt specialmotiveringen till 6 § markerar bestämmelsen respekten för individens egna önskningar och behov, vilket exemplifieras med att om den enskilde önskar en viss person som personlig assistent eller kontaktperson så bör detta önskemål respekteras. I den allmänna motiveringen, under rubriken ”Vissa inflytandefrågor”, framhålls att syftet med insatser enligt LSS är att främja svårt funktionshindrades utveckling till ett så självständigt och oberoende liv som möjligt. Det påpekas att insat242 serna ska vara grundade på respekt för den enskildes rätt att bestämma över sig själv och sina egna angelägenheter, vilket ifråga om personlig assistans framstår som ”naturligt”. Den personliga assistentens uppgift är att tillgodose den enskildes önskemål om hjälp. I relation till övriga insatser sägs dock den enskildes inflytande och självbestämmande behöva uppmärksammas särskilt.s. 41

6.I specialmotiveringen till 7 § LSS återkommer föredraganden, i relation till kvalitetsnivån goda levnadsvillkor, till vad som sägs i 6 §:s. 42

7.”Insatserna skall utformas så att de ökar den enskildes möjligheter att levas. 42

8.ett självständigt liv. Insatserna får inte ges formen av ett beskyddande omhän-s. 42

9.dertagande där den enskilde själv spelar en passiv roll. Det bör eftersträvas atts. 42

10.den enskilde själv tar aktiv del i beslut om olika insatser. Såsom framhållits is. 42

11.motiven till 6 § skall sålunda den enskildes […] önskemål om t.ex. vem soms. 42

12.skall utses till kontaktperson eller hur korttidsvård ska utformas, tillgodosess. 42

13.i största möjliga utsträckning. Alla insatser bör i övrigt ha en aktiverandes. 42

14.prägel med yttersta syfte att även den som har omfattande funktionshinders. 42

15.i största möjliga utsträckning skall kunna bo självständigt och arbeta soms. 42

16.andra.” (min kurs.) Frihet i positiv mening, som en möjlighet att själv välja hur man vill leva sitt liv, synes jämfört med SoL ha en mer framskjuten position i LSS. I förhållande till rätten till bistånd enligt SoL markeras särskilt i förarbetena att den enskilde inte har någon ovillkorlig rätt att välja insats eller hur en insats ska utformas. I händelse av att socialnämnden och en enskild har olika uppfattning om vilken insats som ska väljas, ska socialnämnden sammanväga den enskildes önskemål med olika insatsers kostnader och lämplighet.s. 42

17.Som en ytterligare förstärkning av den enskildes positiva frihet anges i LSS 8 § st 1 att insatser till enskild endast får ges om han eller hon själv begära det. För den som är under 15 år och för den som uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan dock legal ställföreträdare begära insatsen. I relation till kravet på egen begäran poängterades i förarbetena att i de senare fallen, då begäran om insats görs av någon annan än den insatsberättigade själv, ”krävs en mycket stor lyhördhet och respekt för de önskemål som den enskilde ger uttryck för”.s. 42

18.243 Av specialmotiveringen framgår att bestämmelsen utgör ett påpekande om att lagen saknar tvångsbestämmelser. Påpekandet får förstås mot bakgrunden att personer med utvecklingsstörning under större delen av 1900-talet kunde vårdas med tvång. Jämfört med SoL, som inte uppställer något krav på egen begäran men däremot samtycke, har det i LSS tydligt markerats mot möjligheterna till ett paternalistiskt förhållningssätt gentemot den enskilde från den beslutande myndighetens sida.s. 42

19.Självbestämmande och egen initiativrätt behöver dock inte alltid vara av godo. Att det egna initiativet betraktas som ett värde i sig i LSS, kan även vara problematiskt.s. 43

20.”Att initiativet ligger hos individen är viktigt för att förändra synen på per-s. 43

21.soner med funktionshinder som passiva omsorgstagare till aktiv medbor-s. 43

22.gare. Självbestämmande och delaktighet förutsätter att människor har frihets. 43

23.att ta egna initiativ. Men det förutsätter också att de som behöver stöd för att tas. 43

24.initiativ får det. Många kan bli övergivna av samhället om de inte får hjälps. 43

25.[…]. Rätten att få ta egna initiativ och slippa förmynderi har tyvärr ocksås. 43

26.fört med sig något som inte är lagens intention, nämligen en förväntan atts. 43

27.enskilda skall driva sina egna ärenden. Det är omöjligt för många.” (mins. 43

28.kurs.) Av intresse att notera är hur vilja som förmåga sätts i fokus genom LSS 8 §. Endast om förmåga att på egen hand ta ställning i frågan uppenbart saknas, kan en legal ställföreträdare begära insats i den enskildes ställe. Frågan är då vad som i sammanhanget av LSS menas med förmåga att ta ställning?s. 43

29.Av specialmotiveringen framgår att den åldersgräns på 15 år som uppställts för att någon ska kunna begära insatser på egen hand, är den då den enskilde kan anses vara tillräckligt mogen för att dennes viljeyttring ska ha självständig betydelse. En 15-åring som själv förstår vad saken gäller och som kan uttrycka en vilja kan alltså inte enbart på vårdnadshavarens eller förmyndarens begäran beviljas insatser. Samtidigt gäller också det omvända; insatser kan inte beviljas enbart på ett barns begäran om vårdnadshavaren motsätter sig dessa. Ett sådant förfarande skulle strida 244 mot vårdnadshavarens rätt enligt FB 6:11 att bestämma i barnets angelägenheter.s. 43

30.Här kan noteras att en skiljelinje dras mellan barns och vuxnas vilja. Viljeyttringar från den som är under 15 år anses inte ha självständig betydelse; först vid 15 års ålder antas att den enskilde kan förstå och vara mogen att ge en viljeyttring som kan tillmätas självständig betydelse. Om däremot någon är över 15 år måste, för att insatser ska kunna ges enligt lagen, denne själv begära insatser, så länge det inte är fråga om att denne ”uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan”. I sådana fall får insatser begäras av legal ställföreträdare.s. 44

31.Det förefaller föreligga en gråzon här. Varför skulle en 14-åring utan intellektuell funktionsnedsättning vara mindre förmögen att förstå och avge en viljeyttring som kan tillmätas självständig betydelse än exempelvis en vuxen med en demenssjukdom eller med utvecklingsstörning? Och hur ska man förstå det faktum att vuxna med utvecklingsstörning i många fall inte kan sägas sakna uppenbar förmåga att ta ställning i frågan, men samtidigt inte har kunskaperna och kompetensen att själv begära insatser? Krävs verkligen en förmåga att uttrycka en förståndig vilja, så som det framstår enligt resonemanget om åldersgränsen, eller är det avgörande snarare att det kan konstateras att den enskilde inte motsätter sig insatser – så att det kan bli fråga om ett tvång? Vad är egentligen det avgörande här – den enskildes förmåga att uttrycka en fri och rationell vilja som kan godtas som befogenhetsgrund för det allmännas agerande, eller att den enskildes autonomi och integritet skyddas? Vilken aspekt av den enskildes frihet ska skyddas – den positiva eller negativa? Till hjälp för utredningen av dessa frågor, granskas i det följande begreppen autonomi och integritet.s. 44

Autonomi och integritet

1.Ett ord som ofta används när självbestämmande, frivillighet och samtycke diskuteras, är autonomi. Det finns dock ingen rättslig definition av begreppet. Ordet förklaras som ”en vidsträckt rätt att bestämma om egna angelägenheter”. Ordet är en sammansättning av grekiskans autos som betyder själv, och nomos som betyder lag. Ursprungligen användes begreppet i relation till idén om medborgerligt självstyre i grekiska städer,s. 44

2.245 men därefter har det använts i olika tanketraditioner knutna till individers självstyre. Ibland används det för att tala om en persons förmåga att styra sig själv, ibland används det för att tala om individers rätt till självbestämmande. Självbestämmande respektive autonomi kan således, beroende av i vilken betydelse begreppet autonomi används, betraktas som begrepp som uttrycker samma sak. Till grund för såväl självbestämmanderätten som autonomin, sägs uppfattningen om människans fria vilja ligga.s. 44

3.Enligt både SoL 1:1 st 3 och LSS 6 § ska verksamhet som bedrivs enligt lagarna respektera enskildas självbestämmanderätt och integritet. Begreppet integritet förklaras som ”rätt att ha en egen sfär som är skyddad från intrång”. Begreppet integritet förekommer i olika rättsliga sammanhang, men synes inte i något av dessa sammanhang vara klart definierat. Oftast handlar integritet i rättslig mening om en privat sfär, vilken ska vara fredad eller skyddad från exempelvis intrång från det allmänna eller från andras insyn genom att information lämnas ut. Exempelvis skyddas medborgarnas integritet genom olika fri- och rättigheter enligt RF eller i EKMR, liksom skyddet för den personliga integriteten skyddas genom regler i offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL). Förstås integritet i ovanstående mening är det således främst negativ frihet som värnas genom begreppets användning – den enskildes privata sfär ska vara fri från intrång från det allmänna.s. 45

4.Ordet integritet har sitt ursprung i latinets två ord integritas och integer. Det första betyder oskadat tillstånd eller hederlighet, det andra betyder hel eller ofördärvad. Angående integritet, anförde Handikapputredningen att det gemensamma för insatser som regleras i SoL och dåvarande omsorgslagen (som senare ersattes av LSS) är att de ”värnar människovärdet genom att slå fast rätten till integritet, dvs. en rätt till 246 att få sitt värde respekterat.” Då ordet integritet betyder helhet och sammanhang, anförde Handikapputredningen att rätten till integritet innebär att människan i sin helhet ska respekteras.s. 45

5.Samtidigt framhöll handikapputredning att det är svårt för vissa människor att själva kunna formulera och försvara rätten till integritet eller till autonomi. Självbestämmanderätten och integriteten kan för vissa grupper komma att nonchaleras. Antingen på grund av att rätten frikopplas från grundläggande människosyn eller därför att vissa människors förmåga att utöva sin självbestämmanderätt inte får någon tilltro. Som ett exempel fördes följande resonemang som utgår från personer med utvecklingsstörning:s. 46

6.”Integritet och värdighet hävdas genom självbestämmande. Om en persons. 46

7.inte själv kan utöva rätten till självbestämmande och försvara sin integritets. 46

8.blir han/hon beroende av att rätten kan hävdas av andra, ställföreträdares. 46

9.bland t. ex. anhöriga och personal. Historik om synsätt på handikapp kans. 46

10.visa, att det inte är länge sedan alla med psykisk utvecklingsstörning från-s. 46

11.togs respekten för sin förmåga att utöva självbestämmande. Det försvaradess. 46

12.bl.a. med uppfattningar om funktionsnedsättningens karaktär, men hand-s. 46

13.lade också om värderingar av människor med förståndshandikapp.” Handikapputredningen påpekade att även om det vid inledningen av 1990-talet kunde skönjas en positiv förändring i synen på personer med utvecklingsstörning och deras förmåga att bestämma om sig själva, föreföll denna förändring variera beroende av omgivningens kunskaper och förhållningssätt. Utredningen varnade också för riskerna för maktmissbruk hos de som är satta att hjälpa de som själva inte kan bestämma på egen hand; att de så kallade ”hjälparnas” åsikter och värderingar, i vad-som-är-bäst-för-den-enskildes namn, kommer att vara styrande för vad ett gott liv för den enskilde ska innebära och hur det ska utformas. I sådana fall kan rätten till självbestämmande och integritet komma att nedtonas med hänvisning till att den enskilde inte vet eller förstår sitt eget bästa.s. 46

14.247s. 46

15.Än mer komplicerad blir frågan om rätt till respekt för integritet och självbestämmande för exempelvis personer med utvecklingsstörning när det omvända förhållandet uppmärksammas – att den enskildes självbestämmanderätt och integritet i vissa situationer överbetonas. Ett sådant förhållande är enligt utredningens mening inte, även om det på ytan förefaller så, förenligt med grundsynen om människovärdighet:s. 47

16.”Det omvända – att styrkan och självbestämmandet hos den enskilde över-s. 47

17.betonas – kan förekomma och är då inte säkert i överensstämmelse med vårts. 47

18.grundläggande synsätt. Ytligt kan det dock se ut så. Begreppet normalise-s. 47

19.ring har t.ex. ibland felaktigt använts för att försvara principen om rättvisas. 47

20.i situationer där en person med funktionshinder i själva verket får en sämres. 47

21.situation än andra. […] normaliseringsprincipen missbrukas och tar intes. 47

22.hänsyn till den enskildes utgångsläge i förhållande till andra.” Avslutningsvis underströk Handikapputredningen att ju mer nedsatt förmågan till självbestämmande är hos en person, desto mer utsatt är hennes integritet. Ju ”svagare” en människa är, desto mer beroende av andras solidaritet blir hon för att få sin integritet säkerställd.s. 47

23.Sammanfattningsvis kan autonomi och integritet uppfattas som två sidor av samma mynt. Autonomi kan betraktas som en position i rättsliga och andra sammanhang, vilken rättsligt kommer till uttryck genom en rätt till självbestämmande. Integritet får betraktas som den privata sfär som ska vara skyddad från ingrepp från det allmännas sida – en sfär där individens självbestämmande kan utövas. Integritet är dock ett vidare begrepp än självbestämmande. En persons integritet kan kränkas utan att självbestämmanderätten påverkas.s. 47

Giltiga samtycken i socialtjänstlagstiftningen

1.Ovan ställdes frågan vad som avses tillgodoses genom frivillighetsprincipen enligt SoL och kravet (enligt LSS) på att den enskilde själv ska begära insatser – om det som skyddas genom dessa regler är den enskildes 248 fria vilja eller dennes autonomi och integritet. Beroende av svaret på den frågan, blir utfallet på frågan om vilka krav som kan uppställas för samtyckens giltighet olika.s. 47

2.Socialtjänsten har möjlighet att agera med syfte att hjälpa enskilda på såväl frivillig som tvångsmässig grund. Ska hjälp ges med stöd av SoL krävs, mot bakgrund av SoL 1:1 och 3:5, att den enskilde samtycker till utredning och till det som beslutas. Som klargjorts ovan var det uttalade syftet med frivillighetsprincipen när ÄSoL infördes att bryta med en förlegad syn på socialhjälpbehövande som svaga och i behov av ett paternalistiskt omhändertagande; syftet var att genom frivilliga stöd- och hjälpinsatser kunna frigöra enskildas inneboende resurser. Det sistnämnda syftet ansågs svårt att uppnå om hjälp skulle tvingas på enskilda. Samtyckets funktion i relation till bistånd från socialtjänsten är med andra ord att tillgodose det positiva frihetsvärdet, genom att försäkra att det är på grund av den enskildes eget val och i enlighet med den enskildes önskemål som hjälpen ges.s. 48

3.I vissa fall, då socialtjänsten har befogenhet enligt LVU eller LVM att agera med tvång för att hjälpa enskilda, kan gränsen mellan frivillighet och tvång sägas vara uppluckrad. Av både LVU och LVM framgår att vård med stöd av SoL är förstahandsalternativet när någon behöver hjälp av sådant slag som regleras i förstnämnda lagar. En förutsättning för socialnämndens möjlighet att agera med stöd av endera tvångsvårdslag, är att den behövliga vården inte kan ges på frivillig väg. I detta sammanhang får ett samtycke till vård en annan dimension än när det inte föreligger ett (underförstått eller uttalat) hot om vård med tvång i bakgrunden. Genom att samtycka till vård kan den enskilde, i de fall socialnämnden bedömer att behovet av vård kan tillgodoses på frivillig väg, undvika vård med tvång. Samtycket får därmed i dessa lägen betraktas som en fråga om negativ frihet; samtycket hindrar det allmänna från att ingripa med stöd av tvång. Frågan som återstår att utreda är därmed vad som krävs för att ett samtycke till vård ska anses giltigt.s. 48

4.249s. 48

5.Ett samtycke är en rättshandling – ett uttryck för en vilja med avsikt att ge rättsliga konsekvenser. Beroende av om det är den positiva eller negativa friheten som betraktas som skyddsvärd, blir utfallet olika vad gäller hur och av vem ett samtycke ska uttryckas för att vara giltigt. Om det är negativ frihet som ska skyddas, i betydelsen att den enskilde ska vara fri från socialtjänstens inblandning i dennes liv, bör strikta krav ställas på samtycket mot bakgrund av legalitetsprincipen (RF 1:1). Vad som ska klarläggas i dessa fall är att den enskilde verkligen är införstådd med samtyckets konsekvenser, och att samtycket lämnats frivilligt, utan påtryckningar. Är det istället positiv frihet som ska tillgodoses, att den enskilde exempelvis genom det allmänna ska kunna kompenseras för brister i livssituationer och därigenom frigöras och ges valmöjligheter i sitt liv, blir det viktiga istället att säkerställa att den enskildes ges faktisk möjlighet att uttrycka sin inställning, lämna sina synpunkter och uttrycka sina önskningar.s. 49

6.Med tanke på att ett samtycke på beskrivet sätt kan fylla olika funktioner, blir svaret på frågan om vem som kan lämna ett giltigt samtycke och hur detta ska uttryckas, beroende av vad samtycket avser. Kraven blir inte desamma om frågan avser det allmännas befogenhet att ge bistånd till enskilda, som när fråga är om ett ingripande från det allmännas sida i den enskildes privata sfär. Vad som står på spel i de olika situationerna är två olika sidor av frihetsvärdet. I båda fallen kan dock, i enlighet med allmänna krav på personlig förmåga att rättshandla, krav ställas på att den enskilde förstår vad samtycket innebär. Annars kan det inte avgöras att viljeförklaringen tar sikte på den specifika rättsliga konsekvensen. 250s. 49

Samtyckeskrav i förmynderskapsrätten

Samtycke till anordnande av godmanskap enligt FB 11:4

1.Bestämmelserna om legalt ställföreträdarskap i FB saknar inledande målformuleringar motsvarande de som återfinns i SoL och LSS. Det finns inga principiella ställningstaganden i lagtexten om den enskildes självbestämmanderätt och integritet. Frihet som värde kan ändock sägas komma till uttryck genom regleringen av vad som krävs för att godmanskap respektive förvaltarskap ska kunna anordnas.s. 50

2.Redan här kan påpekas att något samtycke inte krävs för att rätten ska få anordna ett förvaltarskap. Däremot får inte förvaltarskap anordnas om det är tillräckligt att godmanskap anordnas eller att den enskilde får hjälp på något annat mindre än förvaltarskap, ingripande sätt. Denna princip om minsta ingripande åtgärd som sålunda uttrycks i FB 11:7 kommer närmare att diskuteras i avhandlingens kapitel 5. Här ska istället fokuseras på det samtyckeskrav som uppställs som villkor i FB 11:4 för att ett godmanskap ska kunna anordnas. Även frågan om huvudmannens samtycke till rättshandlingar som dennes god man vill företa inom ramen för ett pågående ställföreträdaruppdrag uppmärksammas nedan.s. 50

3.Av FB 11:4 st 1 framgår under vilka förutsättningar ett beslut om godmanskap ska fattas. Därav framgår även att:s. 50

4.”Ett sådant beslut får inte meddelas utan samtycke av den för vilken god-s. 50

5.manskap skall anordnas, om inte den enskildes tillstånd hindrar att hanss. 50

6.eller hennes mening inhämtas.” I specialmotiveringen till lagrummet sägs kortfattat att det av FB 11:17 framgår att rätten inte får underlåta att inhämta den enskildes mening, om det inte föreligger läkarintyg eller annan likvärdig utredning om tillståndet. Det påpekas även att någon möjlighet att efterge kravet på samtycke vid särskilda skäl av annat slag än att tillståndet hindrar ett samtyckesinhämtande – vilket var möjligt enligt tidigare FB 18:3 – inte finns. Däremot diskuteras inte, vare sig i specialmotiveringen eller i den allmänna motiveringen, vilken ”kvalitet” ett samtycke ska ha, det vills. 50

7.251 säga om det kan ställas några krav på vad som kan anses vara ett ”giltigt” samtycke.s. 50

8.I den allmänna motiveringen förhåller sig föredraganden kritisk till det faktum att kravet på samtycke enligt tidigare gällande FB 18:3 kunde efterges om det fanns särskilda skäl, även om möjligheten var avsedd att nyttjas restriktivt . I motiven till FB 18:3 hade som exempel på sådana särskilda skäl framförts den situationen då en person är part i rättegång men inte är förmögen att föra sin egen talan på grund av sitt sinnestillstånd. Nyttan av att förordna god man i de fall ett samtycke inte finns till anordnandet torde dock, som föredraganden påpekar, vara begränsad. Utan ett samtycke från den enskilde har en god man små möjligheter att kunna biträda den enskilde i hans angelägenheter med tanke på att den enskildes behörighet att företa rättshandlingar inte påverkas av ett godmanskap. Risken för kolliderande rättshandlingar blir i sådana fall uppenbar. Mot bakgrund av dessa betänkligheter utmönstrades möjligheten att förordna god man utan samtycke. I de fall någon som är i behov av legal ställföreträdare vägrar att ge sitt samtycke till ett godmanskap, finns istället möjligheten att överväga att anordna ett förvaltarskap.s. 51

9.Frågan om samtycke inom förmynderskapsrätten är inte en sentida företeelse. Redan enligt 1924 års förmynderskapslag fanns möjlighet att anordna godmanskap vid övergående sjukdomstillstånd. I förarbetena till förmynderskapslagen anförde lagberedningen följande angående att samtycke krävdes för anordnande av godmanskap enligt 11:3:s. 51

10.”Regelmässigt skall förordnande av god man jämlikt detta stadgande ickes. 51

11.meddelas utan den sjukes eget samtycke. Detta överensstämmer med god-s. 51

12.manskapets allmänna förutsättning, att åtgärden icke berör den sjukess. 51

13.handlingsförmåga. Där sådan förmåga finnes, kräver hänsyn till den sjukess. 51

14.medborgerliga frihet och säkerhet, att godmanskap ej anordnas utan hanss. 51

15.samtycke. Endast om sjukdomen medför hinder mot samtyckes inhämtan-s. 51

16.de, må god man det oaktat förordnas.” 252 Angående den förmåga som omnämns i citatet, betonas i samma källa att god man endast skulle förordnas då ”ett verkligt behov av sådan åtgärd föreligger”. Med verkligt behov menades inte att det var en förutsättning för ett godmanskap att sjukdomen skulle ”hindra utfärdandet av en fullmakt”. Tvärtom anfördes att ”det är tillräckligt, att den sjuke icke förmår vederbörligen instruera och övervaka en av honom utsedd fullmäktig”.s. 51

17.De sjukdomstillstånd som stadgandet främst var avsett för, var psykiska sjukdomstillstånd med antingen en god prognos, eller som ännu befann sig i ett begynnelsestadium där det kunde finnas grunder för att anta att tillståndet kunde komma att återgå. Stod det klart att sjukdomen och dess konsekvenser vad gällde den enskildes förmåga att själv vårda sina angelägenheter skulle bli bestående, var dock omyndigförklaringen tillämplig. Ett av skälen som anfördes för att härigenom begränsa omyndigförklaringens tillämpningsområde vars. 52

18.”[…] nödvändigheten i vissa fall av en alldeles särskilt skonsam behand-s. 52

19.ling av den sjukes person. Genom en omyndighetsförklaring och dess kun-s. 52

20.görande kan sjukdomen förvärras. Härtill kommer svårigheten att, då ens. 52

21.gång på grund av sinnessjukdom omyndigförklaring skett, få denna åters. 52

22.upphävd. Härför erfordras läkarintyg om återvunnen hälsa. Men innan etts. 52

23.sådant intyg kan erhållas, måste den omyndigförklarade […] leva under dens. 52

24.nedtryckande känsla, som svårigheten att få omyndigförklaringen hävd kans. 52

25.framkalla.” Omsorg om den enskilde var således avgörande för att det skulle finnas ett alternativ till omyndigförklaring för tillfälliga sjukdomstillstånd. Skälet som framfördes för att den enskilde skulle samtycka om han hade ”handlingsförmåga” var att avsaknad av ett samtycke annars skulle strida mot hans medborgerliga frihet och säkerhet. Samtyckeskravet vid denna tidpunkt kunde således betraktas som ett sätt att värna den enskildes negativa frihet. Samtidigt var godmanskapet ett sätt att värna den enskildes positiva frihet, eftersom ett godmanskap möjliggjorde bibehållen rättslig handlingsförmåga och därmed möjligheterna att styra över sina egna angelägenheter i den mån så var görligt.s. 52

26.Regleringen om godmanskap vid tillfälliga sjukdomstillstånd lyftes, jämte reglerna om omyndigförklaring, oförändrad över till 1949 års FB. Först i mitten av 1970-talet reformerades förmynderskapsrätten. Grunderna för omyndigförklaring inskränktes kraftigt, och godmanskapets. 52

27.253 som vi känner det idag infördes. Avsikten med godmanskapet var (och är) att erbjuda ett mindre ingripande legalt ställföreträdarskapsalternativ för mer permanenta tillstånd som föranleder behov av hjälp. Eftersom omyndigförklaring från år 1975 enbart kunde komma ifråga vid psykisk sjukdom, hämmad förståndsutveckling eller psykisk abnormitet av annat slag, ansågs det vid denna tidpunkt nödvändigt att godmanskap kunde komma ifråga även i fall då den enskilde inte samtyckte. För detta krävdes dock särskilda skäl.s. 52

28.I NJA 1977 s. 201 prövade HD om det kunde anses föreligga sådana särskilda skäl till att utan samtycke anordna ett godmanskap. I fallet var fråga om en kvinna född år 1881 som hade varit omyndigförklarad under åren 1957–1976. Omyndigförklaringen upphävdes genom dom den 28 maj år 1976 med stöd av den ändrade lagstiftningen. Samma dag ansökte överförmyndaren om att god man skulle förordnas för kvinnan. Skälen som anfördes var att kvinnan på grund av hög ålder behövde bistånd med att bevaka sin rätt, förvalta sin egendom och sörja för sin person.s. 53

29.HD konstaterade att det hade kommenterats mycket sparsamt i motiven till lagändringen i vilka fall det kunde finnas särskilda skäl att anordna godmanskap utan samtycke. I det aktuella fallet förelåg en situation som inte alls hade beaktats i förarbetena till lagen. Kvinnan ifråga var ägare till ett lantbruksgods, och flera anställda, arrendatorer och hyresgäster var beroende av hur detta gods förvaltades. Kvinnan hade vidtagit åtgärder för att lägga om driften på godset på ett sätt som skulle få stora, i det närmaste förödande, konsekvenser för egendomen. HD anförde som skäl för sitt beslut att:s. 53

30.”Även om den nya lagstiftningen med det innehåll den sålunda fått kans. 53

31.anses ha givit upp tanken, att den enskilde bör vid behov skyddas mot atts. 53

32.han på olika sätt eller av skilda anledningar vanvårdar eller rentav ödeläggers. 53

33.sin ekonomi, kan inte bortses från att det med hänsyn till omgivningen kans. 53

34.föreligga starka sociala och andra skäl för en insiktsfull förvaltning av hanss. 53

35.egendom. Så måste anses vara fallet i förevarande mål. […] Med hänsyns. 53

36.till det anförda måste, i brist på andra möjligheter att tillgodose behovet avs. 53

37.bistånd, särskilda skäl anses föreligga för förordnande av god man.” Som redan nämnts finns inga motsvarande möjligheter att åsidosätta krav på samtycke vid anordnande av godmanskap i gällande rätt. Däremot står 254 det öppet att förordna om god man i de fall då den enskildes tillstånd hindrar att ett samtycke inhämtas. Vem som avgör om tillståndet hindrar att samtycke kan lämnas och på vilka grunder så ska anses vara fallet, framgår varken av lagen eller dess förarbeten. Det läkarutlåtande som rätten enligt FB 11:17 ska inhämta får sannolikt avgörande betydelse för dessa bedömningar. Hur kravet på samtycke till godmanskap ska betraktas i ljuset av principen om minsta ingripande åtgärd i samband med en förvaltarskapsprövning, diskuteras närmare i kapitel 5.s. 53

Samtycke till ställföreträdarens rättshandlingar

1.I samband med avskaffandet av omyndigförklaringen år 1989 genomfördes även vissa förändringar vad gällde godmanskapets reglering. Förutom avskaffandet av möjligheten att anordna godmanskap utan samtycke vid andra särskilda skäl än att tillståndet hindrar att sådant inhämtas, infördes också regler för att komma till rätta med hur en god mans uppdrag ut övas. Skälet var att det hade uppmärksammats som ett problem att en god man saknade formell skyldighet att inhämta samtycke till rättshandlingar i den enskildes namn, och att det förekommit fall då gode män ”på ett oacceptabelt sätt har handlat i strid med huvudmannens önskemål.” Ett annat skäl var förekomsten av kolliderande rättshandlingar.s. 54

2.Mot bakgrund av dessa problem infördes en regel i FB 11:5 om att en god man inom ramen för förordnandet har behörighet att företräda sin huvudman endast om han har den enskildes samtycke till rättshandlingen. Saknas samtycke blir inte rättshandlingen bindande för den som företräds. Den gode mannen har i dessa fall ett ”i huvudsak strikt” skadeståndsansvar gentemot tredje man. Kravet på samtycke kan dock undvaras i två fall: dels då den enskildes tillstånd hindrar att samtycke inhämtas, dels då det är fråga om rättshandlingar som hör till den dagliga hushållningen. I sistnämnda fall får tredje man utgå från att samtycke finns om inte den enskilde har gett uttryck för annat.s. 54

3.Principiellt ska en god man betraktas som ett biträde åt huvudman, med konsekvens att den gode mannen inte bara så långt möjligt bör vara skyldig att samråda med den enskilde utan även formellt är skyldig atts. 54

4.255 inhämta samtycke till rättshandlingar i den utsträckning detta är möjligt. Genom att införa ett krav på samtycke till den gode mannens rättshandlingar avsågs inte bara att stärka den enskildes ställning. Det antogs även att risken för kolliderande rättshandlingar skulle minska om den enskilde lämnat samtycke till den gode mannens rättshandlingar. Skulle en sådan situation uppkomma att det råder oenighet mellan en god man och den som företräds om vilka åtgärder som ska vidtas, följer det av godmanskapets generella utformning att det är den enskildes uppfattning som ska vara avgörande; ett godmanskap påverkar inte den rättsliga ställningen för den hjälpbehövande. Blir situationen ohållbar, på så sätt att en god man inte kan erhålla samtycken eller att den hjälpbehövande företar kolliderande rättshandlingar, får antingen möjligheten att anordna förvaltarskap övervägas, eller så får godmanskapet upphöra.s. 54

5.Något resonemang om samtyckets kvalitet, i vilka fall ett samtycke kan betraktas som ”giltigt” eller inte, fördes inte i förarbetena. Däremot uttalades angående giltigheten av kolliderande rättshandlingar att en jämförelse får göras med lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under inflytande av rubbad själsverksamhet. Endast om huvudmannen med stöd av den lagen ”kan frånkännas rättshandlingsförmåga eller någon annan ogiltighetsgrund föreligger, bör hans åtgärder sakna betydelse.”s. 55

6.Enligt förarbetena till 1924 års lag om avtal framgår att rättshandlingsförmågan principiellt ska avgöras i förhållande till arten och beskaffenheten hos den rättshandling som ska bedömas. I relation till denna bedömning anförs att:s. 55

7.”Det är tillräckligt för fastställandet av orsakssammanhanget, att rättshand-s. 55

8.lingen icke kan antagas hava kommit till stånd, med mindre en ’rubbning avs. 55

9.själsverksamheten’ förelegat. […] Handlingens abnormitet kan bero därav,s. 55

10.att den handlande saknat tillräcklig insikt om handlingens rättsliga eller fak-s. 55

11.tiska betydelse, eller ock därav, att den handlande påverkats av motiv, soms. 55

12.under normal sinnesförfattning icke skola vara i stånd att göra sig gällande.s. 55

13.Men vare sig rubbningen närmast träffat förstånds- eller viljeverksamheten, 256s. 55

14.kommer det här […] ytterst an på en kvantitativ avgränsning, som skiljers. 56

15.enfald och viljesvaghet från verkligt abnorma företeelser.” Är huvudmannens tillstånd sådant att hans rättshandlingar skulle underkännas med stöd av 1924 års lag, kan således även en kolliderande rättshandling som huvudmannen företagit betraktas som ogiltig. Detta konstaterande besvarar dock inte frågan om i vilka fall som ett samtycke till en rättshandling som den gode mannen vill företa kan betraktas som giltigt. Mycket talar för att en god man, trots skyldighet att inhämta samtycke i de fall detta inte hindras av den enskildes tillstånd, i praktiken kan ha stora möjligheter att agera utan att samråda med sin huvudman. Åtminstone synes möjligheten därtill vara stor om huvudmannen är en person med utvecklingsstörning, som kan ha svårigheter att både förstå och att agera om en god man överskrider sin behörighet.s. 56

Målet kräver inte bara medel för att kunna