3 · Skapande av straffansvar

Inledning

1.Oaktsamhetsregleringen svävar inte fritt i rättsordningen utan är förstås del av ett större sammanhang. För att få ökad förståelse för culpans roll behöver den placeras in i det omgivande landskap den verkar i. Det handlar om ett både skrivet och oskrivet regelverk av principer som mer eller mindre hårt styr regleringen. Särskilt intressant är de olika kriminaliseringsprinciper som till stor till styr vad som skall eller bör vara kriminaliserat. Det är dock inte alltid som principerna har en sådan ställning hos lagstiftaren som de kanske borde ha, vilket påpekats i doktrinen. Det här kapitlet ämnar belysa några av dessa aspekter.s. 3

Grunderna för straffansvar

1.Brottsbalkens tre första paragrafer drar upp riktlinjerna för den svenska straffrätten. Ett brott är en gärning som är beskriven i författning och för vilken straff är föreskrivet (BrB 1 kap. 1 §), vidare skall en gärning anses som brott endast om den begås uppsåtligen om inget annat är särskilt föreskrivet (BrB 1 kap. 2 § 1 st.), med straff avses böter och fängelse (BrB 1 kap. 3 §).s. 3

2.Att en gärning är belagd med straff är en nödvändig, men inte tillräcklig, förutsättning för ansvar. Utöver detta krävs en rad andra brottsförutsättningar (brottsrekvisit). Dessa kan delas in i två grupper nämligen rekvisit för otillåten gärning (gärningsrekvisit/rättstridig gärning) respek-s. 3

3.43 tive rekvisit för personligt ansvar (ansvarsrekvisit/skuld). Rekvisiten kan i sin tur delas in i undergrupper så att följande modell framträder:s. 3

4.A Rekvisit för otillåten gärnings. 4

5.A1 Brottsbeskrivningsenlighets. 4

6.A2 Frånvaro av rättfärdigande omständigheters. 4

7.B Rekvisit för personligt ansvars. 4

8.B1 Det allmänna skuldkravets. 4

9.B2 Frånvaro av ursäktande omständigheter I förevarande avhandling är det nivåerna A1 och, kanske främst, B1 som är av relevans. Till nivå A1 hör bl.a. vad som kallas gärningsculpa. Den närmare innebörden av det begreppet samt dess tillkomst och varande behandlas nedan. För förståelsen här kan bara kortfattat sägas att gärningsculpa handlar om avgränsningen av orsakande och är en förutsättning för alla brott – såväl uppsåtliga som oaktsamma. Gärningsculpa bedömer dels om gärningen som orsakat följden inte borde företagits, dvs. om gärningen innefattat ett otillåtet risktagande eller varit oaktsam, dels om följden faktiskt orsakats av oaktsamheten.s. 4

10.Nivån B1, eller det allmänna skuldkravet, måste också vara uppfyllt för att brott skall anses föreligga. I svensk rätt laborerar man traditionellt med två skuldformer – uppsåt (dolus) respektive oaktsamhet (culpa). Enligt den s.k. skuldprincipen krävs, för att straffrättsligt ansvar skall kunna åläggas någon, att vederbörande uppvisat skuld i form av antingen uppsåt eller oaktsamhet. Strikt ansvar får rent principiellt inte förekomma. Vad gäller uppsåt i svensk rätt används huvudsakligen en indelning i tre olika typer: avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Den sistnämnda formen utgör uppsåtets nedre gräns, en gräns som ofta dras mot oaktsamhet och därför är av intresse för avhandlingen. De övriga uppsåtsformerna lämnas därför i det följande därhän.s. 4

11.Likgiltighetsuppsåt kom att ersätta det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov som uppsåtets nedre gräns. Detta skedde genom en praxisändring i HD i början av 2000-talet. Prövningen av likgiltighetsuppsåt 44 görs i två led. För det första måste gärningsmannens kognitiva inställning beskrivas som (åtminstone) misstanke. Han är likgiltig inför risken för följden, eller med andra ord, han är medvetet oaktsam. För det andra krävs att gärningsmannen inte ser följden som ett skäl att avstå från gärningen – han eller hon är alltså likgiltig inför följden. Likgiltighetsuppsåtet skiljer sig alltså på så sätt, om vilket mera nedan, från medveten oaktsamhet genom att den medvetet oaktsamme uppfyller första ledet men inte det andra; han eller hon är endast likgiltig inför risken och inte för följden.s. 4

12.Som framgått ovan skall en gärning anses som brott endast om den begås uppsåtligen om inte annat är särskilt föreskrivet. Den straffrättsliga systematiken bygger på – och utgår från – uppsåtliga handlingar.s. 5

13.Den s.k. täckningsprincipen fordrar huvudsaklig överensstämmelse mellan skuldformerna och den faktiska rättstridiga gärningen. Det påvisas genom en prövning om gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet ”täcker” den otillåtna gärningen. Principen är komplicerad och det råder skilda meningar om hur den bäst bör tillämpas. Det kan konstateras att det inte föreligger någon principiell skillnad mellan täckning med uppsåt eller täckning med oaktsamhet. Prövningen vid medveten oaktsamhet är identisk med prövningen av första ledet i likgiltighetsuppsåt. Täckning av medveten oaktsamhet föreligger i fall när likgiltighetsuppsåt prövats utan att man kunnat utreda om gärningsmannen accepterat följden vilket dock inte utesluter att gärningsmannen haft uppsåt till vissa moment. När det gäller täckning med omedveten oaktsamhet är den mindre problematisk. Det räcker med att försöka styrka omedveten oaktsamhet och ingen utredning om vad gärningsmannen faktiskt förstått behöver utföras.s. 5

14.Varken uppsåt eller oaktsamhet har närmare definierats i svensk lag vilket skulle kunna anses stå i strid mot den s.k. legalitetsprincipen. Denna princip, som får sägas vara kärnan i en modern och demokratisk rättsstat, har ett antal delprinciper. En av hörnstenarna i legalitetsprincipen är det s.k. praeter legem-förbudet. Grundtanken är enkel. Dan Frände har uttryckt det på följande sätt:s. 5

15.Utdömandet av straff och övriga påföljder för brott förutsätter att gärningens. 5

16.uppfyller de villkor som ingår i de straffbestämmelser som tillämpas på dets. 5

17.aktuella fallet. Att grunda straffansvar på en gärning som inte omfattas avs. 5

18.45s. 5

19.lagtexten är förbjudet /…/ Härvid måste både de enskilda straffbestämmel-s. 6

20.serna och strafflagens allmänna del beaktas. Exempelvis skulle tillämpningen av sedvanerätt som saknar explicit stöd i lag vara förbjuden och domstolarna skulle inte ha frihet att självständigt utveckla rätten. Konsekvensen av en så sträng tolkning är att strafflagen måste innehålla bestämmelser om alla straffansvarsgrunder, inklusive en legaldefinition av vad som avses med uppsåt och oaktsamhet. Av tradition har man istället överlämnat detta till domstolarna i Sverige. Exempelvis underlät Lagkommittén (1832) att ge någon bestämning av uppsåt eller oaktsamhet, men meddelade i motiven sin åsikt om begreppen. I betänkandet Straffansvarets gränser föreslogs en definition av uppsåt, men inte av oaktsamhet.s. 6

21.I dansk rätt har förslag på legaldefinition av oaktsamhet förekommit:s. 6

22.Uagtsomhed foreligger, naar Gerningsmanden, uden at Lovovertraedelsens. 6

23.kan tillregnes ham som forsaetlig, ved sin Handling har tilsidesat den Agt-s. 6

24.paagivenhed, som det af Hensyn til andres Retsgoder var hans Pligt at ud-s. 6

25.vise. Genom den finska strafflagsreformen infördes en legaldefinition av oaktsamhet:s. 6

26.En gärningsmans förfarande är oaktsamt, om gärningsmannen åsidosätters. 6

27.den aktsamhetsplikt som han eller hon under de rådande omständligheternas. 6

28.har, trots att han eller hon hade kunnat rätta sig efter den. I den ännu inte ikraftträdda norska straffeloven från 2005 finner man följande definition av oaktsamhet i 2 kap. 23 §:s. 6

29.Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, ogs. 6

30.som ut fra sine personlige forutsetningen kan bebreides, er uaktsom.s. 6

31.Uaksomheten er grov dersom handlingen er svaert klanderverdig og dets. 6

32.er grunnlag for sterk bebreidelse. Genom att lagstiftaren överlåtit bedömningen av vad som skall anses konstituera oaktsamhet kan man bara kontrollera kriminaliseringen genom att t.ex. införa ett krav på grov oaktsamhet. 46s. 6

33.Legalitetsprincipen har tolkats olika strängt i olika länder. Ett viktigt argument för en sträng tolkning har varit rättssäkerhetsaspekten. För att undvika otydlighet och skapa förutsebarhet har en legaldefinition förespråkats av många. Så har t.ex. Träskman formulerat det: ”En tillräcklig rättssäkerhet kan knappast uppnås utan mycket säkra regler i detta avseende, och sådana regler kan man enklast åstadkomma genom explicit reglering i lag.” Andra tolkar dock inte legalitetsprincipen lika strikt. Hans Danelius betonar att grundsatser som legalitetsprincipen måste tilllämpas på ett rimligt, modererat sätt.s. 7

34.Det är sällan möjligt att utforma ett straffstadgande så att gränsen för dets. 7

35.straffbara området blir helt tydlig /…/ Det är under alla förhållanden klarts. 7

36.att det kvarstår ett utrymme för tolkning även av straffstadganden, vilket görs. 7

37.att det, särskilt för en lekman men ibland också för en expert, är osäkert oms. 7

38.vissa handlingar utgör brott /…/ Straffrätten är inte heller ett så oflexibelts. 7

39.rättsområde att utveckling genom praxis är utesluten. Angående legalitetsprincipens obestämdhetsförbud har Hans Thornstedt framhållit att det inte anses strida mot legalitetsprincipen att vissa problem, som hör till straffrättens allmänna del, inte löses av lagstiftaren utan överlämnas till doktrin och praxis. Allmänna bestämmelser om straffansvar måste ges en förhållandevis obestämd utformning för att inte förlora sin betydelse. Regler som skall vara tillämpliga på alla typer av gärningar måste i viss utsträckning vara obestämda och preciseras av doktrin (och praxis). Det kan därför vara acceptabelt att använda det ganska abstrakta begreppet ”oaktsamhet” utan att närmare förklara det.s. 7

40.Det finns visserligen uppenbara poänger med en legaldefinition, inte minst till förmån för en ökad förutsebarhet. Det man kan invända emot är dock en alltför rigid tolkning av legalitetsprincipen. Dessutom krävs ändå en tolkning av vad som skall förstås med definitionen. Praeter legemförbudet medför även att straffrätten får en mycket statisk karaktär.s. 7

41.Legalitetsprincipen kan, åtminstone delvis, härledas från den s.k. kon­ formitetsprincipen som stipulerar att straff endast får drabba den som kunnat rätta sig efter lagen. Att kunna rätta sig efter lagen innefattar antingen förmåga att göra det, tillfälle att göra det eller både förmåga och tillfälle. Nära konformitetsprincipen ligger också den redan nämnda skuldprincipen.s. 7

42.47s. 7

Effekt, risk och fara

1.Ett effektdelikt kräver, som namnet antyder, att brottet föranlett en viss effekt. Ett exempel är vållande till annans död där döden alltså är effekten. Effekten kan också betraktas som en skada av något (person, sak etc.) och man talar då om skadedelikt. I vissa fall kan även blott fara för skada straffas och det är då fråga om faredelikt.s. 8

2.I finsk doktrin har åsikten att de culpösa effektdelikten hör till ett förlegat effektansvar och inte har någon plats i modern strafflagstiftning framförts. Den finska straffrättskommittén valde också att röra sig från ett effektansvar till ett fareansvar. Ansvaret får helt enkelt inte bero på ett slumpmässigt utfall utan snarast på gärningsmannens risktagande. I betänkandet finns en strävan mot att minska kriminaliseringen av oaktsamma effektdelikt och i stället ersätta dem med farekriminaliseringar:s. 8

3.Emedan omfattningen och följderna av en kulpös handling ofta är beroendes. 8

4.av slumpmässiga omständigheter, vore det i princip önskvärt att den relativas. 8

5.betydelsen av kulpösa effektdelikt minskades. Även ett oaktsamt framkallande av fara borde alltså vara straffbart enligt kommitténs förmenande. Ställningstagandet innebars. 8

6.att det straffrättsliga ansvaret för i synnerhet kulpösa gärningar borde defi-s. 8

7.nieras så, att den omständigheten att den sannolika effekten av en gärnings. 8

8.eller försummelse uteblir, inte leder till att vederbörande fritas från straff. En sådan utveckling, dvs. straffrättens distanserande från det effektorienterade systemet mot ett mer skuldfokuserat, förutspådde Inkeri Anttila redan 1970. Strikt eller rent objektivt ansvar skulle begränsas till endast bagatellartade förseelser. Hon anade också faredeliktens ökade betydelse i straffrätten och menade att en utveckling av dessa skulle kunna leda till att vållandeansvaret för effekter avskaffades. Anttila menade att eftersom åstadkommande av skada allmänt straffas hårdare än bara orsakande av fara skulle alla vållandebrott som åstadkommer skada kunna ses som ett uttryck för en effektorientering.s. 8

9.En ökad användning av farekriminaliseringar har dock föranlett varningar i doktrinen. Hannu Takala, till exempel, uppställer tre tekniker som lagstiftaren använder sig av för att kriminalisera risktagande. De två 48 första är konkreta respektive abstrakta faredelikt. Den förra deliktskategorin straffbelägger gärningar som framkallar fara medan den senare kriminaliserar handlanden som typiskt sett framkallar fara. Den tredje formen består i ett straffbeläggande av en viss handling som lagstiftaren beslutat sig för typiskt sett framkallar fara utan att det är fråga om någon (implicit) hänvisning till fara. Takala nämner vidare att det inom straffrättsdoktrinen hos vissa författare uppställts en idealbild där ”alla kriminaliseringar som straffbelägger vållande av en följd genom oaktsamhet ersätts med farekriminaliseringar” – oaktsamhetsbrotten framstår då som relikt från en svunnen tid.s. 8

10.Takala menar att motsatsen till den finska straffrättskommitténs betänkande, med minskad kriminalisering av oaktsamma effektdelikt genom att ersätta dem med farekriminaliseringar, tycks finnas i dansk rätt där oaktsamhetskriminaliseringar favoriseras. Dessa skilda synsätt skulle prima facie kunna ses som motsatspar men Takala menar att de faktiskt kan sägas ligga i linje med varandra. Båda två utvidgar tillämpningen av strafflagen och båda två kan användas för att undgå svårigheten att bevisa uppsåt. Dessutom, menar Takala, finns en tendens att definiera oaktsamhet genom att beteckna det som förbjudet risktagande: ”definitionen av oaktsamhet /…/ har utvecklats så att den överensstämmer med ett tänkesätt som fokuseras på risk”. Här tycks Jareborgs modell om tillåtet respektive otillåtet risktagande väl passa in. Som Takala påpekat förefaller det, men några undantag, absurt att tänka sig att syftet hos gärningsmannen skulle vara att (bara) skapa en risk för någonting.s. 9

11.Genom att straffa gärningar som bara inbegriper en viss risk för någon-s. 9

12.ting har vi förlorat grundkonceptet för tillräknande, för uppsåtet i dess ur-s. 9

13.sprungliga betydelse av en strävan att förorsaka någonting. Samtidigt hållers. 9

14.vi på att förlora det traditionella minimikravet för bestraffning, kravet pås. 9

15.oaktsamhet. Man kan dock konstatera att ett effektbrott har ett högre straffvärde än motsvarande farebrott (på liknande sätt som att ett uppsåtsbrott har ett högre straffvärde än motsvarande vållandebrott).s. 9

16.Samuel Cavallin har påpekat finns en utbytbarhet mellan farebrott och oaktsamhetsdelikt (då man har uppsåt till den konkreta faran mens. 9

17.49 negligentia till effekten). På så sätt ersätts det klassiska ansvarskravet på ”viljaverk” med ett fareansvar eller ett krav på ”vådaverk”.s. 9

Kriminalisering

Allmänt om kriminalisering

1.Enkelt uttryckt innebär kriminalisering att belägga vissa gärningar med straff. Det kan vara lätt att glömma att brott, dvs. kriminaliserade handlingar, inte existerar av sig själva eller av naturen utan att de faktiskt ska­ pas genom en politisk process. Kriminalisering uttrycker således statsmakternas politiska vilja vid en given tidpunkt. Vad som skall vara kriminaliserat skiljer sig från tid till tid och från samhälle till samhälle. Många av de gärningar som tidigare varit kriminaliserade men idag är straffria var förknippade med moraliskt klander. De stred mot ”naturen”, ”Gud” eller liknande.s. 10

2.Straffsystemets existens har rättfärdigats främst utifrån tre skäl: statspolitiskt, etiskt och socialpsykologiskt. De två sista hör nära samman. Ett straffsystem är nödvändigt för att göra livet drägligt för envar och är också nödvändigt för att tillfredsställa krav på rättvisa och förhindra privatjustis. Det statspolitiska skälet är helt enkelt att ett straffsystem behövs för att skydda samhället och förhindra statens upplösning (anarki). Straffsystemet kan också delas in i tre nivåer: lagstiftningsnivån (som berör själva kriminaliseringen), domstolsnivån (där straffansvar döms ut) och verkställighetsnivån (straffet verkställs). Här lämnas den sistnämnda nivån helt därhän och fokus ligger i stället på domstolsnivån och, kanske främst, lagstiftningsnivån.s. 10

3.Syftet med kriminalisering är, i första hand, att avskräcka personer från ett visst beteende. Statsmakternas mål är att styra medborgarna i önskvärd riktning. Kriminalisering har utöver avskräckningsfunktionen också en symbolfunktion, där den kriminaliserade gärningen utpekas som socialt förkastlig, som inte bör underskattas. Kriminalisering motiveras idag främst av allmänpreventiva skäl. Grunden för kriminalisering har dock skiftat genom tiderna och ibland har mer individualpreventiva tankar styrt kriminaliseringen. 50s. 10

4.Kriminalisering är vidare statsmakternas yttersta, men långtifrån enda, medel att utöva social kontroll över medborgarna. Det betonas ofta att kriminalisering därför endast bör tas till som en sista utväg (ultima ratio) när alla andra medel är uttömda.s. 11

5.Man måste skilja mellan frågan när kriminalisering bör ske, dvs. när det finns goda skäl för att straffbelägga en gärning, och frågan hur kriminalisering bör ske, eller m.a.o. under vilka premisser kriminalisering bör regleras. I det senare fallet styrs detta mycket av de ovan nämnda principerna. Den första frågan, alltså om när kriminalisering bör ske, kan besvaras och har historiskt besvarats på olika sätt. I modern straffrättsteori pratar man ofta om skyddsintressen eller med andra ord de bakomliggande värden som lagstiftningen avser värna. Men bara för att ett intresse är skyddsvärt innebär det inte nödvändigtvis att kriminalisering är det bästa sättet att åstadkomma detta skydd. Om andra, mindre ingripande medel anses tillräckliga som skyddsmedel bör dessa användas i första hand.s. 11

6.För att en handling skall kriminaliseras krävs också att den är värd att straffa eller, omvänt, att den är straffvärd. Med detta menas att det finns goda skäl att belägga handlingen med straff och huvudprincipen torde vara att kriminalisering endast bör avse särskilt skyddsvärda intressen. Det kan vara värdefullt att skilja mellan, eller i vart fall reflektera över, de liknande begreppen straffvärd(het) och straffvärde. Det första begreppet, menar jag, tar sikte på om en handling alls förtjänar att straffas och den andra på (om en handling väl befunnits straffvärdig och därmed kriminaliserats) hur straffvärd den är. Det är alltså i någon mån fråga om dels en kvalitativ, dels en kvantitativ bedömning.s. 11

7.Fängelsestraffkommittén föreslog att ett brotts straffvärde skulle bestämmas av brottets svårhet med särskild hänsyn till dels den skada eller fara som gärningen inneburit, dels gärningsmannens skuld sådan den kommit till uttryck i gärningen. Någon sådan uttrycklig koppling till skuld infördes aldrig i lagtexten. Istället talas om att hänsyn skall tas till ”vad den tilltalade insett eller borde ha insett” om den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. Även den tilltalades avsikter eller motiv skall beaktas. Detta kan läsas som om uppsåt (vad den tilltalade insett) och oaktsamhet (vad den tilltalade borde ha insett) finns med, annorlunda formulerat.s. 11

8.Även om de objektiva omständigheterna för brottet ligger till grund för straffvärdebedömningen har i förarbetena påpekats att de subjek-s. 11

9.51 tiva omständigheterna kan ha större betydelse. Graden av skuld, dvs. uppsåt eller oaktsamhet, får stor betydelse för bedömningen av straffvärdet. Således skall en gärning som begås av grov oaktsamhet ha ett högre straffvärde än brott av enkel oaktsamhet. Även en gärning som begåtts med medveten oaktsamhet bör generellt ha högre straffvärde än en gärning begången av omedveten oaktsamhet. Om en uppsåtlig gärning är straffbelagd även vid oaktsamhet torde domstolen kunna beakta också straffvärdeomständigheter som är täckta enbart av oaktsamhet.s. 11

10.Det finns också anledning att skilja mellan legitimering och kriminalisering. Det förstnämnda handlar om huruvida lagstiftaren får kriminalisera, det senare om lagstiftaren bör kriminalisera. För att närmare förklara vad han menar med legitimitet tar Petter Asp sin utgångspunkt i straffvärde som ett grundläggande element som skäl för kriminalisering.s. 12

11.[S]traffvärde som är tillräckligt för att det skall vara legitimt att kriminali-s. 12

12.sera är inte nödvändigtvis tillräckligt för att man också skall ha goda skäl atts. 12

13.kriminalisera. Det är också relevant för kriminaliseringsfrågan hur långt avståndet är mellan gärningstypen och skyddsintresset; ju mer avlägsen en gärning är i förhållande till skyddsintresset, desto mindre anledning finns det att straffbelägga den. Det kan exemplifieras med följande modell:s. 12

14.Gärningstypens. 12

15.(i) innefattar en direkt kränkning av skyddsintressets. 12

16.(ii) innefattar en fara för en sådan kränknings. 12

17.(iii) annars innefattar en risk för en sådan kränkning; ellers. 12

18.(iv) u nder vissa omständigheter kan bidra till att skyddsintresset kränks. På nivåerna (i) och (ii) torde inga större problem att kriminalisera föreligga, men vid de två sista nivåerna är det bara vid de viktigaste skyddsintressena som det finns skäl att kriminalisera. Denna bör då också vara påtagligt effektiv. Mindre anledning att kriminalisera innebär också att straffvärdet är relativt lågt, något som också gäller vid kriminalisering av gärningar som inte fyller kravet på att kunna leda till skada. Graden 52 av skuld måste stå i proportion till det intresse som kränks. Ju längre ifrån skyddsintresset kränkningen är desto mindre är alltså möjligheten för oaktsamhetsansvar.s. 12

19.Uppsåt anses generellt ha ett högre straffvärde än oaktsamhet. Varför det är på det viset är dock inte alldeles självklart, vilket Jareborg uppmärksammat och problematiserat. Det kan inledningsvis sägas att det i skuldhänseende föreligger en påtaglig skillnad mellan skuldformerna uppsåt och (omedveten) oaktsamhet; den uppsåtligt handlande är mer klandervärd än den oaktsamme. Vidare finns en skillnad i graden av likgiltighet. Den som agerar med uppsåt visar större likgiltighet inför andras välbefinnande än den som endast agerar oaktsamt eller, annorlunda uttryckt, att skada någon medvetet är mer moraliskt förkastligt än att göra det omedvetet. Därför kan man säga att den dolöse är mer klandervärd än den culpöse. På samma sätt är den medvetna culpan mer klandervärd än den omedvetna culpan eftersom medvetenheten visar på högre grad av likgiltighet. Att oaktsamhet inte är straffbelagd vid alla brott har tagits som ett annat exempel på att uppsåt har ett högre straffvärde än oaktsamhet.s. 13

20.Uppsåt och vållande borde inte ingå i ett och samma stadgande /…/ Ävens. 13

21.om vissa särskilt grova culpösa gärningar kan förtjäna samma straff som vissas. 13

22.uppsåtliga gärningar, innebär ett straff för uppsåtligt brott i princip alltid etts. 13

23.kraftigare klander än för motsvarande culpösa gärning. Även effektivitet framhålls ofta som avgörande för om kriminalisering bör ske. En ny lagregel bör alltså kunna bedömas som (någorlunda) effektiv för att kunna motiveras. Med detta kan åsyftas flera saker. Kriminaliseringen skall i någon mån vara möjlig att beivra. Om risken för upptäckt och påföljd är liten riskerar bestämmelsen att bli betydelselös. Med effektivitet kan också avses att samhällets resurser inte i alltför stor utsträckning tas i anspråk, eller i vart fall står i proportion till brottets allvar. Det uttrycks omväxlande att kriminalisering är ett dyrt medel eller ett billigt medel vilket kan framstå som litet kontradiktoriskt. Inget av sätten att beskriva det är fel. Kriminalisering i sig är billig, det handlar bara om att få ner en lag på pränt, men att beivra kriminaliseringen är desto kostsammare.s. 13

24.53s. 13

Särskilt om kriminalisering av oaktsamhet

1.Lagstiftaren har inte funnit det tillräckligt att endast bestraffa uppsåtliga gärningar utan ansvaret har, i vissa fall, utsträckts till att omfatta även handlingar av oaktsamhet. Det har ovan konstaterats att den oaktsamme är mindre straffvärd än den som handlar med uppsåt. Det finns därför skäl att noga överväga om också oaktsamhet bör kriminaliseras. Nils Jareborg har lyft fram två fall då kriminalisering av oaktsamhet kan anses lämplig. Det första är som alternativ, med lindrigare straffskala, till kriminalisering av uppsåt när det hotade intresset är särskilt betydelsefullt, det andra är tillsammans med kriminalisering av uppsåt, när brottet är en förseelse, ofta av böteskaraktär, och ett krav på uppsåt skulle äventyra effektiviteten av kriminaliseringen.s. 14

2.Det ses sällan som problematiskt att kriminalisera även oaktsamma överträdelser mot ett skyddsvärt intresse; problem uppstår när det är fråga om mer bagatellartade förseelser. Då kan straffbeläggande redan av oaktsamhet framstå som obefogad, vilket dock inte får tolkas som att oaktsamhetsansvar aldrig kan komma ifråga vid bagatellbrott.s. 14

3.Carl Elwing har i en artikel uppställt ett antal omständigheter som talat för culpakriminalisering. En omständighet som kan motivera en oaktsamhetsreglering är gärningens synnerliga farlighet, där Elwing visat på allmänfarlig ödeläggelse som exempel. En annan sådan omständighet kan vara att uppsåtsrekvisitet begränsat det straffbara området på ett alltför snävt sätt. Elwing framhåller att det i fråga om tillkomsten av brottet vårdlöss deklaration anfördes som motiv för en kriminalisering av culpa att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet helt enkelt var för svår att fastställa. Vidare har bevissvårigheter setts som en anledning att kriminalisera culpa. Det har helt enkelt varit för svårt att bevisa uppsåt, varför skuldkravet i vissa fall sänkts. Detta är principiellt tveksamt. Så uttryckte t.ex. ledamoten i den finska straffrättskommittén Patrik Törnudd det hela:s. 14

4.Från rättspolitisk synpunkt är det ifrågasatt om man kan motivera en ut-s. 14

5.vidgning av straffbarhetsgränserna genom att hänvisa till bevissvårigheter.s. 14

6.Eventuellt med undantag för lindrigare brott samt vissa specialfall bordes. 14

7.ett dylikt förfarande inte vara en tillräcklig grund för kriminalisering avs. 14

8.vållande. 54 Per Ole Träskman har pekat på att motiven till kriminalisering även av oaktsamhet sällan framgår av förarbetena. Han ger en rad exempel på när culpahandlingar inte alls motiverats och i de fall de har motiverats har det hört ihop antingen med gärningens farlighet eller gärningsmannens kvalificerade ställning. I fråga om skattebrott, för att bara ta ett exempel, åberopades som motivering för en kriminalisering av oaktsamhet att gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet var svår att fastställa.s. 14

9.Hans Thornstedt har uttryckt att det är ”viktigt att inte med strafflagstiftningens hjälp pressa vanliga människor till en aktsamhet som de inte orkar med”. På liknande linje har Nils Jareborg menat att kraven på medborgarna blir högre om oaktsamhet (negligentia) kriminaliseras. Vagn Greve menar dock att detta inte är ett argument mot kriminalisering utan bara ett argument för noga överväganden vilka objektiva gärningar som är så förkastliga att de förtjänar att straffas.s. 15

10.Som vi sett ovan angående konformitetsprincipen innebär att kunna rätta sig efter lagen antingen förmåga att göra det, tillfälle att göra det eller både förmåga och tillfälle. Av störst intresse för oaktsamhetsfallen är tillfälle att rätta sig efter lagen. Det skall alltså vara möjligt att kunna rätta sig efter lagen och ansvaret får därför inte vara strikt. Den främsta anledningen till varför någon som har förmåga att rätta sig efter lagen inte har tillfälle att göra det är att han eller hon helt enkelt inte vet vad han eller hon skall göra, men inte all brist på relevant kunskap är ursäktlig.s. 15

11.Enligt konformitetsprincipen är det alltså ur rättvisesynpunkt möjligt att straffbelägga såväl uppsåt som oaktsamhet, men inget sägs om att man bör göra det. Detta är en helt rättspolitisk fråga.s. 15

12.Straffrättsanvändningsutredningen menade i sitt betänkande att särskild vaksamhet är påkallad vid kriminalisering av oaktsamma ageranden jämte uppsåtliga, då sådana förslag ofta uppstår av effektivitetsskäl men i praktiken inte sällan leder till att ansvaret tenderar att bli i det närmaste strikt. Vagn Greve har vänt på det och menar att problemet inte är om kriminalisering av oaktsamma gärningar kan rättfärdigas utan menars. 15

13.55 att det verkliga problemet är om det kan godtas att det finns gärningar som bara straffbelägger uppsåt. Han har också ifrågasatt om uppsåt bör vara den främsta skuldformen. Greve konstaterar att det, i vart fall i dansk rätt, är mycket vanligt med brott som kan straffas för såväl uppsåt som oaktsamhet – särskilt inom specialstraffrätten – och ställer sig frågan om oaktsamhet därför inte är, eller bör vara, det centrala straffrättsliga begreppet framför uppsåt. Om alla brott skulle kunna föranleda ansvar redan vid oaktsamhet skulle uppsåt vara utan betydelse som straffbarhetsgrund. För en del brott kan endast en uppsåtlig överträdelse tänkas för att straffansvar skall komma i fråga. Greve menar dock att det är svårt att se att detta skulle ha någon betydelse som argument för att behålla uppsåt som det centrala straffbarhetsbegreppet. Uppsåtsbegreppet skulle kunna leva kvar i straffrätten och användas vid särskilda tillfällen. Han menar vidare att det inte tycks finnas några större etiska problem att kriminalisera oaktsamma kränkningar av särskilt skyddsvärda intressen. Om ett intresse är så skyddsvärt att det förtjänar skydd mot uppsåtliga kränkningar, skulle det kunna skyddas även mot icke-uppsåtliga kränkningar. Problem med kriminalisering, menar Greve, uppstår egentligen först då det gäller bagatellartade förseelser, men han utesluter inte att det kan vara acceptabelt att i vissa fall även bestraffa sådana försyndelser. Det som talar för en ordning där uppsåt utgör grunden för straffansvar är främst legalitetsskäl. Kravet på uppsåt som huvudregel kan ses som ett skydd för medborgarna mot straff som de inte kunnat förutse, helt i enlighet med konformitetsprincipen. Först när man ser till sådana principer börjar det bli mindre viktigt att arbeta mot ett system som vilar på uppsåt som grund. Greve vill därför behålla uppsåt som den viktigaste straffmätningsfaktorn och motiverar detta bl.a. med att uppsåtliga gärningar nästan alltid är mer samhällsfarliga än oaktsamma gärningar.s. 15

14.Det har alltså inte sällan förekommit att straffansvaret utvidgats till att även omfatta oaktsamhet då uppsåt ansetts för svårt att bevisa. Detta, menar Samuel Cavallin, beror på att lagstiftaren, för att ”kompensera” åklagaren i samband med ”omöjliga” bevisteman, ibland låter lindra bevisbördan eller sänka beviskravet från uppsåt till oaktsamhet.s. 16

15.Majoriteten i den finska straffrättskommittén menade att en mera vidsträckt kriminalisering av oaktsamhet kunde motiveras av svårigheten att 56 bevisa uppsåt. Tanken har dock väckt motstånd och kritikerna menar att ett utsträckande av kriminaliseringen av skälet att uppsåt är för svårt att bevisa enbart kan gälla då det är fråga om så gott som obetydliga brott.s. 16

16.I 1968 års brottmålsutredning framhålls att straffrättens roll och funktioner överskattas:s. 17

17.Det finns en klar tendens att tillgripa straffbestämmelser som medel förs. 17

18.den sociala kontrollen så snart ett visst område skall regleras i lag och för-s. 17

19.fattning. Det kan med skäl ifrågasättas om sådan kriminalisering alltid ärs. 17

20.nödvändig. Utredningen ifrågasatte vidare nödvändigheten av kriminalisering av oaktsamhet och menade att straffrätten här kunde framstå som otjänlig. Till allmänt kriminalpolitiskt beaktande, menade utredningen att frågan om vad som egentligen skall utgöra brott skulle tas upp. Man borde enligt utredningens förmenande från straffrätten avskilja en del straffsanktionerade handlingar, t.ex. oaktsamhetsbestämmelser, och istället sanktionera dessa på annat sätt. Gränserna för straffbarhet skulle framstå som tydligare och man hänvisade till den jugoslaviska lagstiftningen där en nedre gräns för det straffbara området fanns lagfäst. En brottslig gärning som uttrycker en obetydlig samhällsfara med hänsyn till sin ringa beskaffenhet och frånvaron av skadliga följder borde inte utgöra brott.s. 17

21.En bestämmelse om oaktsamt butikstillgrepp övervägdes i utredningen. Om tillräckliga bevis för uppsåt inte förelåg, skulle det vara möjligt att anse gärningen som en oaktsamhetsförseelse. Vissa paralleller drogs mellan detta och häleriförseelse. Oaktsamhetsbrottet skulle kunna föranleda penningböter. Utredningen avvisade dock införandet av en sådan bestämmelse:s. 17

22.[S]tarka principiella skäl [talar] mot att på detta sätt bredda kriminalise-s. 17

23.ringen till att även omfatta sådant beteende som sker av oaktsamhet. Slårs. 17

24.man in på denna väg, kan fältet öppnas fritt för beivrande av en rad mänsk-s. 17

25.liga beteenden, som nu inte anses straffvärda, och följden skulle bli en avse-s. 17

26.värd ökning av antalet lagöverträdare. En sådan utsträckning av det straff-s. 17

27.bara området går stick i stäv mot den utveckling som bör eftersträvas. Några formella hinder att införa en oaktsamhetsförseelse ansåg utredningen dock inte finnas.s. 17

28.57s. 17

Ultima ratio-principen

1.Det framhålls mycket ofta att kriminalisering bör tas till som en sista utväg (ultima ratio) för lagstiftaren. Nästan lika vanligt är påståendet att principen i själva verket ofta tillgrips som en första åtgärd (sola ratio) och därmed är föga respekterad; Nils Jareborg har gått så långt att han menar att principen om kriminalisering som ultima ratio för lagstiftaren i praktiken är obsolet. Men bara för att en princip inte respekteras betyder det inte att den inte borde respekteras. Liksom när det gäller andra principer talas det mycket om dem utan att de ges någon närmare innebörd. Något bör därför sägas om ultima ratio-principens mening och roll i straffätten.s. 18

2.Panu Minkkinen har förklarat de relativt ytliga definitionsförsök som gjorts av ultima ratio-principen med att den mer uppfattas som ”ett allmänt rättesnöre som hänger samman med kriminalisering och lagstiftning än som en central rättsprincip, jämställd med legalitets- och skuldprinciperna”. Minkkinen menar att trots att principen är central i straffrätten har den praktiska betydelsen varit liten. Han menar vidare att man för att kunna efterleva principen måste förutsätta att det straffrättsliga systemet kontinuerligt kritiseras.s. 18

3.Vagn Greve menar att ultima ratio-principen innebär att den befintliga straffrätten måste begränsas (genom av- och nedkriminaliseringar) och att man bör vara restriktiv med ny- och uppkriminaliseringar. Det kan dock ganska lätt konstateras att det vore orealistiskt att upprätthålla en helt strikt tolkning av principen. I vart fall om man ser på den med innebörden att kriminalisering bör tillgripas endast som yttersta medel i yttersta fall. Laborerar man med att ta bort ”endast” blir förutsättningarna annorlunda. Traditionellt har ultima ratio-principen alltid setts som en princip mot kriminalisering, eller annorlunda uttryckt en nödvändig förutsättning för att kunna kriminalisera. Om man istället skulle se den som en tillräcklig förutsättning för att kunna kriminalisera skulle principen förvandlas till att vara en princip för kriminalisering och användas som ett slags metaprincip. En sådan princip skulle också ha en självständig normativ funktion och, enligt Jareborg, vara såväl realistisk som normativt acceptabel. 58s. 18

4.I sin avhandling har Anna Wetter funnit att ultima ratio-principen, på grund av dess bristande normativa styrka, enbart kan ge en fingervisning om hur EU tycks använda sin straffrättsliga normgivningsmakt. Hon beskriver principen i generella ordalag närmast som ett ”farthinder” som skall förhindra lagstiftaren att fatta förhastade beslut utan att tillräckligt noga ha analyserat möjliga alternativ. EU-kommissionen har bara gjort sporadiska hänvisningar till principen men har inte heller antagit särskilt många förslag med straffrättsligt innehåll. Några enkla slutsatser kring om och i så fall i vilken utsträckning kommissionen respekterar principen tycks därför inte gå att dra. EU-parlamentet däremot, menar Wetter, tar i sin analys av huruvida användning av straffrätt är nödvändig inte utgångspunkt i ultima ratio-principen. Tvärtom tycks de se straffrätten som ett medel för att skapa en mer effektiv EU-rätt. Wetters slutsats blir att det inte är rimligt att förvänta sig mer av ultima ratio-principen inom EU-lagstiftningen än att den fungerar som ett instrument för att undersöka alternativa åtgärder; en funktion som dock inte bör underskattas.s. 19

5.En annan fråga är om straff(rätt) alltid är att se som statens yttersta maktmedel för att komma åt oönskat beteende. Jareborg har problematiserat detta och när det gäller fängelse menar han att det inte finns anledning att ifrågasätta att så är fallet. Däremot, menar han, är det inte ifråga om böter möjligt att hävda att straff är den allvarligaste sanktion staten kan ta till. Han jämför med sanktionsavgifter som ofta är mer allvarliga än böter och dessutom inte innefattar samma rättssäkerhetsgarantier. Greve har också påpekat det paradoxala i att man hetsar upp sig över straffets stigma även vid bötesbrott när man i ”umindelige tider har /…/ fundet det helt naturligt, at uagtsomhed er afgørende for erstatningsansvaret. I disse sager har vi altid vaeret villige til ruinere en person for livstid under henvisning til en ringe uagtsomhed”.s. 19

6.Enligt Kimmo Nuotio betonas skillnaden mellan straffrätten och övrig sanktionsrätt genom ultima ratio-principen. Claes Lernestedt menar dock att det finns (relativt) goda skäl till att det bredare begreppet sanktionsrätt (vilket även inkluderar sanktionsavgifter), och inte straffrätt, bör ses som ultima ratio, i vart fall på så sätt att sanktionsrättsliga bestämmelser enbart bör få ersätta straff om inte för mycket går förlorat.s. 19

7.59s. 19

8.Enligt Nuotio kan en teoretisk kriminaliseringsmodell som inte erkänner ultima ratio som en stark, begränsande princip kritiseras för att inte förstå straffrättens fundamentala karaktär. Nuotio hänvisar till Douglas Husak som understrukit ultima ratio-principens betydelse för straffrätten, men som samtidigt medger att principen inte på egen hand kan hindra flodvågen av kriminaliseringar. Trots detta anser Nuotio att principen är betydelsefull eftersom den uttrycker något om straffrättens identitet. Han menar också att ultima ratio-principen alltid kräver en jämförelse med andra regleringsmöjligheter och därför är den viktigaste begränsande principen.s. 20

Kriminaliseringsprinciper

1.Något av det svåraste, men också mest eftertraktansvärda inom straffrättsteorin är en välformulerad och välfungerande kriminaliseringsteori. Flera forskare har gjort försök i den riktningen men någon universell teori finns knappast. Det går dock att laborera med olika principer för hur kriminalisering bör ske (om alls).s. 20

2.Den s.k. Åklagarutredningens principer för kriminalisering skulle kunna, genom antagande i riksdagen, anses ha fått ett slags officiell ställning. De fem faktorer för nykriminalisering som uppställs är:s. 20

3.1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.s. 20

4.2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationellas. 20

5.eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.s. 20

6.3. Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.s. 20

7.4. Straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka dets. 20

8.icke önskvärda beteenden.s. 20

9.5. Rättsväsendet skall ha resurser att klara den eventuellt ytterligares. 20

10.belastning som kriminaliseringen innebär. Åklagarutredningens principer har alltså fått ett visst genomslag, men inte heller gått utan kritik. Lernestedt, t.ex., menar att rekommendationerna är för vaga för att fungera som måttstock. 60s. 20

11.Straffrättsanvändningsutredningen föreslog tjugo år senare i sitt betänkande Vad bör straffas? följande kriterier för kriminalisering:s. 21

12.1. Det tänkta straffbudet måste avse ett identifierat och konkretiserats. 21

13.intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse).s. 21

14.2. Det beteende som avses bli kriminaliserat måste kunna orsakas. 21

15.skada eller fara för skada på skyddsintresset.s. 21

16.3. Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas avs. 21

17.straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyras. 21

18.tillämpningen av skuldprincipen.s. 21

19.4. D et får inte finnas någon tillräckligt värdefullt motstående intresse.s. 21

20.5. Det får inte finnas någon alternativ metod som är tillräckligt effek-s. 21

21.tiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet. De över-s. 21

22.väganden som bör göras i fråga om detta kriterium är följande:s. 21

23.– F inns det redan en handlingsdirigerande regel som är tillräckligts. 21

24.effektiv för att motverka det önskvärda beteendet?s. 21

25.– O m en handlingsdirigerande regel behöver införas – kan bete-s. 21

26.endet motverkas tillräckligt effektivt med en regel som inte ärs. 21

27.repressiv (t.ex. en civilrättslig regel om skadestånd)?s. 21

28.– O m det är nödvändigt att införa en repressiv handlingsdirige-s. 21

29.rande regel för att motverka det oönskade beteendet ska i förstas. 21

30.hand vite, sanktionsavgift eller återkallelse av tillstånd över-s. 21

31.vägas. Straff bör väljas i sista hand. Straffrättsanvändningsutredningens kriterier skiljer sig på flera punkter från Åklagarutredningens. Punkterna 1–3 motsvarar Åklagarutredningens kriterium 3 och punkten 5, om effektivitetshänsyn, fördelades på ett antal punkter av Åklagarutredningen. Straffrättsanvändningsutredningen betonade att det är fråga om principer och inte några absoluta regler.s. 21

32.Särskilt punkten 3 i straffrättsanvändningsutredningens betänkande av intresse. Utredningen menar att straffrätten bör reserveras för gärningar där den som ska straffas visat mer påtaglig grad av uppsåt eller oaktsamhet att han eller hon framstår som klandervärd. Den oaktsamme är normalt mindre ”antisocial” och därmed mindre straffvärd. Det finns därför, menar utredningen, anledning att iaktta restriktivitet med att straffbelägga oaktsamma gärningar. Det kan dock i vissa fall finnas anledning att utsträcka straffansvaret till att omfatta även oaktsamhet kopplat tills. 21

33.61 graden av skyddsvärde. Ju mer skyddsvärt intresse, desto större utrymme att kriminalisera även culpösa gärningar. Oaktsamheten måste vara så påtaglig att den är klandervärd för att kriminalisering kan godtas. I många fall förekommer oaktsamhet jämte uppsåt vilket ofta motiverats av effektivitetsskäl och bevislättnadsskäl. Utredningen menar att upplägget är förståeligt då kriminaliseringen knappast skulle kunna upprätthållas om uppsåt skulle behöva styrkas vid varje överträdelse. Samtidigt anser utredningen att en sådan ordning riskerar att urholka straffrätten eftersom graden av skuld inte ges något genomslag och varnar särskilt för fall där aktsamhetskravet ställs så högt att det närmar sig ett strikt ansvar. Utredningen manar, sammanfattningsvis, till särskild vaksam­ het när lagstiftaren för att säkerställa effektiviteten av kriminaliseringen överväger att även straffbelägga oaktsamhet.s. 21

34.På europeisk nivå har gruppen European Criminal Policy Initiative (ECPI), bestående av rättsvetare från tiotalet EU-länder och vars svenske representant är Petter Asp, har i ett manifest från 2009 för en europeisk kriminalpolitik presenterat sina tankar kring hur EU:s kriminalpolitik bör utformas. I manifestet framhåller ECPI sex stycken principer som bör respekteras i det straffrättsliga samarbetet inom EU nämligen (1) principen om legitimt skyddsintresse, (2) ultima ratio-principen, (3) skuldprincipen, (4) legalitetsprincipen, (5) subsidiaritetsprincipen och (6) koherensprincipen.s. 22

35.Detta innebär att EU-straffrättsliga åtgärder endast ska vidtas (punkten 1) för att skydda grundläggande intressen som kan härledas ur fördragen och riktar sig mot beteenden som innefattar påtaglig fara eller skada på samhälle eller individer, (2) när det är nödvändigt för att skydda grundläggande intressen och andra åtgärder än straffrättsliga är otillräckliga, (3) baserat på individuell skuld, (4) om de kan leva upp till legalitetsprincipen och dess underprincipers krav, (5) om målet med åtgärden inte kan nås genom nationella åtgärder, samt (6) med beaktande från den europeiske lagstiftarens sida av intresset av att den inre koherensen i de nationella straffsystemen bevaras.s. 22

36.På EU-nivå finns också riktlinjer. Exempelvis finns Rådets slutsatser om modellbestämmelser som vägledning för rådets överläggningar på det straff­ rättsliga området (dok. 16542/3/09). Av de tolv punkterna kan här framför allt framhållas punkten 1 som säger att straffrättsliga regler bör införas 62 när det är av stor betydelse för de intressen som ska skyddas och att de som regel enbart ska användas som en sista utväg. I femte punkten stipuleras att bestämmelserna bör vara inriktade på beteenden som medför faktiskt skada eller allvarligt hotar den rättighet eller väsentliga intresse som ska skyddas. Kriminalisering bör därför inte förekomma i ett alltför tidigt skede. Punkterna 6–8 är av stort intresse:s. 22

37.6. EU:s strafflagstiftning bör som huvudregel enbart föreskriva på-s. 23

38.följder för uppsåtliga gärningar.s. 23

39.7. Oaktsamt handlande bör kriminaliseras när en bedömning i dets. 23

40.enskilda fallet visar att detta är lämpligt med beaktande av dens. 23

41.rättighet eller det väsentliga intresse som ska skyddas är av sär-s. 23

42.skild relevans, till exempel när det rör sig om grov oaktsamhet soms. 23

43.innebär fara för människors liv eller orsakar allvarlig skada.s. 23

44.8. En gärning som begåtts utan uppsåt eller oaktsamhet, dvs. strikts. 23

45.ansvar, bör inte kriminaliseras i EU:s strafflagstiftning. År 2011 presenterade kommissionen de principer som man avser att använda vid straffrättslig lagstiftning på EU-nivå. Återigen betonades vikten av användning av straffrätt som en sista utväg och att det endast är särskilt allvarliga brott som ska ligga till grund för utdömande av straffrättsliga påföljder. Alla rättsakter på det straffrättsliga området omfattar uppsåt, men vissa innehåller också bestämmelser om grov oaktsamhet.s. 23

46.Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga och rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har fått allt större betydelse för och påverkan av den nationella rätten. Samtidigt menar Per Ole Träskman att konventionen delvis spelat ut sin roll på grund av att den är för begränsad och bara i liten utsträckning reglerar den materiella straffrätten. På samma linje menar Andrew Ashworth att EKMR inte förmår att ”ge en samlad och klar bild av de minimikrav som bör ställas på ett straffrättssystem”. Det är visserligen en brist att t.ex. skuldprincipen inte kommer till direkt uttryck i EKMR. Varken uppsåt eller oaktsamhet är heller reglerat. Objektivt straffansvar tycks alltså inte vara uteslutet, något som är mycket tveksamt om det är förenligt med oskyldighetspresumtionen i artikel 6; även rena olyckshändelser skulle kunna bestraffas. Av Europadomstolens praxis framgår att en presumtion oms. 23

47.63 skuld tillåtits. Även om det alltså inte är otillåtet med sådana presumtioner måste de hållas inom rimliga gränser. Om skuldpresumtionen är förenlig med artikel 6 beror inte minst på möjligheten att vederlägga presumtionen. En i praktiken omvänd bevisbörda förefaller därför tveksam ur rättssäkerhetssynpunkt.s. 23

Sammanfattning och delkonklusion

1.De straffrättsliga principer som styr kriminalisering och tillämpning av straffbestämmelser är förstås helt centrala i en diskussion kring egentligen allt som hör till den materiella straffrätten. Få principer är absoluta, utan kan förvrängas eller anpassas enligt lagstiftarens godtycke även om det inte borde få vara så. En alltför rigid tillämpning av principerna kan göra rättsområdet statiskt – så oflexibel får inte straffrätten bli – men även om principerna inte tillämpas strikt får man inte glömma av att de finns till av en anledning. Det är därför, i så hög utsträckning som möjligt, angeläget att beakta och respektera dem utan att för den sakens skull hindra vissa pragmatiska lösningar när så behövs.s. 24

2.I avhandlingen behandlas kriminaliseringsaspekter generellt, och inte uteslutande ifråga om oaktsamhet, ganska grundligt. Detta motiverar jag med min syn på hur kriminalisering redan av oaktsamhet kan legitimeras. Jag ser det som en dubbel prövning av kriminaliseringsprinciperna. Först går man igenom dem en gång, för att se om ett förfarande kan anses så klandervärt att det också borde vara straffsanktionerat. Finner man att så är fallet motiverar detta en kriminalisering av uppsåt, men för att konstatera om även oaktsamhet skall vara föremål för straffansvar menar jag att en ny prövning bör göras. Man får alltså gå igenom punkterna en gång till för att se om de är tillräckliga för att också ge skäl för straffbeläggande av oaktsamhet. Denna metod är, liksom en princip per definition, inte absolut och måste säkerligen förenas med undantag, men kan ändå vara en vägvisare.s. 24

3.Mycket av det som gäller generellt för att underbygga en kriminalisering gäller, med en extra stark motivering, alltså i synnerhet kriminalisering redan av oaktsamhet. Det bör, menar jag, i lagstiftningsprocessen finnas en extra försiktighet med culpakriminaliseringar. Det räcker inte att något är legitimt att kriminalisera, det krävs också att det föreligger goda skäl för ett straffbeläggande. När det kommer till oaktsamhet borde då, enligt denna modell, en kriminalisering fordra extra goda skäl. Det behövs ”farthinder” för att förhindra förhastade beslut. 64s. 24

4.Ett bra sådant farthinder är, enligt mig, ultima ratio-principen. Den har, trots att en viss renässans kunnat skönjas på senare år, varit föga respekterad och i det närmaste betraktats som obsolet. Svårigheten med principen ligger i att en strikt tolkning av den inte låter sig göras, vilket fått till följd att den saknat oberoende normativ funktion. Ultima ratioprincipen har, i bästa fall, setts som ett rättesnöre och har haft svårt att hävda sig som en självständig och viktig rättsprincip bredvid skuld- och legalitetsprinciperna. Den av Jareborg framlagda tanken, att istället för att se ultima ratio som en princip mot kriminalisering öppna upp för att se den som en princip för kriminalisering, menar jag är välkommen. En sådan tolkning gör principen mer realistisk vilket starkt skulle bidra till det viktiga målet att uppvärdera den. Som jag ser det vore det inte orimligt att principen, av rättssäkerhetsskäl, också skulle omfatta de straffliknande sanktionsavgifter som finns.s. 25

5.Jag har i detta kapitel velat visa på det landskap av principer som följer på kriminalisering i allmänhet, och kriminalisering redan vid oaktsamhet i synnerhet. Sammantaget är kraven höga på att få straffbelägga, något som de också bör vara. Det räcker inte att det enligt konformitetsprincipen är legitimt att kriminalisera ett förfarande, utan det måste också finnas goda skäl att göra det. Det är ett rent rättspolitisk beslut att straffbelägga något. Eftersom uppsåt är den grundläggande skuldformen, fordras något ytterligare för att kriminalisera redan oaktsamhet. Även om ett intresse anses värt att skydda med strafflagstiftning, menar jag, innebär inte det nödvändigtvis att straffansvaret skall vara så utsträckt att det också omfattar culpösa kränkningar av skyddsintresset. Uppsåtliga kränkningar är normalt sett mer klandervärda än oaktsamma, då graden av likgiltighet är större hos den dolöst handlande, även om vissa grava fall av medveten oaktsamhet kan ligga nära uppsåtligt agerande. Skall också oaktsamma förfaranden kriminaliseras menar jag att det, för det första, bör ske med restriktivitet och urskiljning samt, för det andra och i likhet med Jareborg, att det ses som ett alternativ till uppsåt och får en lindrigare straffskala.s. 25

6.65s. 25