HD uttalar att ”det saknas tillräckliga skäl för att i rättstillämpningen utvidga utrymmet för bestämmelsen om ofredande på sådant sätt”. NJA 2005 s. 712, s. 725.
Hänvisas från p. 5 (s. 43)
1.Högsta domstolens avgöranden uppvisar likheter med den lagstiftande och den rättsvetenskapliga praktiken på så sätt att domskälen innehåller uttalanden inte bara om straffansvar i det enskilda fallet, utan också om vad som bör bestraffas i framtiden. Motiveringar till varför ett krav är uppfyllt eller inte utgör kommunikationer som framtida kommunikationer kan förhålla sig till.s. 43
2.Straffvärda handlingar skapas utifrån hur gärningar framställs, det vill säga hur det refereras till vissa omständigheter, men inte till andra. Jag vill här lyfta fram betydelsen av hur handlingen framställs i förhållande till systemet. Det vill säga, hur extern referens relateras till självreferens.s. 43
3.I några av de vägledande avgörandena formuleras spörsmålet huruvida den aktuella typen av handlingar omfattas av lagrummet. Är detta ett sådant slags fall som är straffvärt? Svaret förutsätter ett ställningstagande ifråga om detta fall är likt eller olikt andra fall. Ett sätt att avgöra om ett fall är likt ett annat är att formulera likheten utifrån handlingens karaktär. I NJA 2005 s. 712 och NJA 2008 s. 946 hänvisas till att de här typerna av handlingar inte omfattas av ofredande: handlingarna må vara hänsynslösa, men är inte sådana typer av handlingar som omfattas av det kriminaliserade området. Det hänvisas till legalitetsprincipen som ett krav som systemet ställer upp (självreferens), men detta krav förutsätter hänvisning till typer av handlingar (extern referens), det vill säga de omständigheter som gör att legalitetsprincipen aktualiseras.s. 43
4.I avsnittet 6.1 framgår att HD har prövat ett antal fall som rör ofredande genom att handgripligen antasta. I de fallen är den huvudsakliga prejudikatfrågan en annan än att det råder tveksamhet om huruvida ofredande är tillämpligt i fallet. Avgöranden blir till exempel som upprepas i lagkommentarer och förarbeten på vad som kan vara ofredande. Att spotta någon i ansiktet, något som HD har bekräftat utgör ofredande i två fall, blir till en sådan handling som kommer att anges som exempel, som upprepas som en typ av handlingar som utgör straffvärt ofredande.s. 43
5.I NJA 2005 s. 712 formuleras en principiell fråga – ska den här typen av gärningar omfattas? – och åklagarens gärningspåstående begripliggörs som ett försök 248 till utvidgning av gällande rätt. Om åklagarens kommunikation förstås som ett anspråk på förändring är HD:s avgörande en fråga om att behandla ett fall som inte är likt något annat fall. Legalitetsprincipen aktualiseras. Det är visserligen ett hänsynslöst beteende, men inte en sådan typ av hänsynslöst beteende.s. 43
6.NJA 1996 s. 418 kan förstås som ett exempel på betydelsen av hur gärningen konstrueras. Åklagarens gärningspåstående innebär att flera moment sammantaget utgör den straffbara gärningen: hon har sovit, han har då smekt och fingrat på hennes könsorgan, han har själv onanerat, han har i den ena åtalspunkten filmat, i den andra åtalspunkten fotograferat och han har slutligen använt filmen och fotografierna som onaniobjekt. Det är ett anspråk på att helheten är straffvärd.s. 44
7.HD tar inte ställning till helheten, utan handlingen fragmenteras i olika moment där varje moment bedöms för sig. Genom fragmentering kan rekursivt hänvisas till vad som har avgjorts tidigare. En del utgörs av filmningen och fotograferingen. Eftersom det i svensk rätt inte finns något generellt förbud att utan samtycke fotografera en enskild person, konstaterar HD, utgör dessa handlingar inte brott och därmed ska det bortses från dessa handlingar. Påståendet om filmning och fotografering kan på så sätt exkluderas. Själva beröringarna behandlas för sig. Denna fragmentering blir tydlig vid en jämförelse med den skiljaktigas motivering, som anförde att den tilltalade skulle dömas för sexuellt utnyttjande just genom att handlingarna skulle beaktas i sin helhet. I den bedömningen handlar det mer om att bedöma vad gärningen gör med den som utsätts, än vilka olika typer av handlingar gärningen består av.s. 44