NJA 1988 s. 40, NJA 1996 s. 418 och NJA 1997 s. 359. I avgörandena är det fråga om det sista ledet i stadgandet om sexuellt ofredande och fallen har avgjorts utifrån hur lagrummet formulerades före 2005 års reform: att ”någon genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan”.
Hänvisas från p. 2 (s. 22)
1.Jag har ovan beskrivit det som att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras utifrån två skilda men sammankopplade aspekter. Dels konstrueras skyddsvärdhet som en kroppslig integritet kopplad till specifika kroppsdelar. Straffvärda handlingar är kroppsliga handlingar som överskrider den andres kroppsliga gränser och som involverar könsorgan. Dels konstrueras skyddsvärdhet som frihet från annans sexuella begär. Straffvärdhet konstrueras som subjektets sexualdrift eller sexuella begär. När handlingen inte involverar könsorgan, eller inte är ett kroppsligt angrepp, ges dets. 22
2.227 handlande subjektets avsikt betydelse. Det har framkommit i den lagstiftande praktiken, men också i Högsta domstolens avgöranden rörande sexuellt ofredande.s. 22
3.Jag anförde ovan att vid sexualbrott mot vuxna är skyddsvärd kroppslig integritet främst villkorad av de gränsdragande rekvisiten, inte av huruvida handlingen är sexuell eller ej. Detta gäller brotten som förutsätter rekvisitet sexuell handling. I fråga om sexuellt ofredande däremot konstrueras den skyddsvärda integriteten huvudsakligen utifrån en bedömning av gärningens sexuella karaktär.s. 23
4.Detta framkommer i NJA 1997 s. 359. Fallet rör huruvida en manlig officer gjort sig skyldig till sexuellt ofredande genom att till en kvinnlig värnpliktig yttra ”Har du varit inne på toaletten och knullat?” samt kalla målsäganden för hora.s. 23
5.Föredraganden i Högsta domstolens avgörande anförde att hänsyn måste tas till i vilket sammanhang uttalandena gjorts: ”Att som manligt befäl uttala sig på sätt som den tilltalade gjort till en kvinnlig underlydande värnpliktig har inte enbart varit kränkande utan också haft en sexuell innebörd.” Jag menar att den straffvärda handlingen skapas genom hänvisning dels till själva uttalandet, dels till parternas kön och deras positioner (manligt befäl, kvinnlig underlydande värnpliktig).s. 23
6.Majoriteten i Högsta domstolen uttalade som utgångspunkt för bedömningen att ”i 6 kap i BrB upptas brott som på skilda sätt har anknytning till sexuallivet”. Vidare anförde majoriteten att den tilltalades yttranden innehåller ord med en tydlig sexuell innebörd, som också i en mer allmän mening kan framstå som anstötliga. Men, anförde majoriteten, rekvisitet uppenbart sedlighetssårande och rekvisitet anstötligt måste ”rimligen färgas av det ovan redovisade sammanhang i vilken brottsbeskrivningen förekommer i BrB”.s. 23
7.Majoriteten beskriver gärningen som att den tilltalade ”riktade yttrandena till en vuxen person och […] han gjorde det som ett led i en tillrättavisning av en underställd värnpliktig, som den tilltalade ansåg inte hade reglementsenligt ordnad klädsel”. Slutligen konkluderar majoriteten att det inte är visat att ”den sexuella karaktären hos yttrandena skall föranleda bedömningen att den tilltalade med dessa har uppträtt på ett uppenbart sedlighetssårande sätt i den mening som avses i BrBbestämmelsen”. 228s. 23
8.Sexuell karaktär i majoritetens domskäl kopplas till sexualbrotten som något som har med sexuallivet att göra. Subjektsrelationen består av de icke könade ”vuxen person” och ”underställd värnpliktig”. Det är något som saknas för att yttrandet ska utgöra sexuellt ofredande enligt majoriteten. Häri tolkar jag in en hänvisning till det sätt varpå straffvärda handlingar konstrueras i förarbeten, det vill säga som felriktat sexuellt begär. Det som saknas är det straffvärda subjektets sexualdrift. Ett legitimt skäl föreligger – eller i vart fall ett skäl som inte tyder på att yttrandet var uttryck för den tilltalades sexuella begär – nämligen tillrättavisningen.s. 24
9.Denna tolkning förstärks av justitierådet Beckmans skiljaktiga yttrande. Beckman anför att uttalandena har en sexuell inriktning och får anses vara uppenbart sedlighetssårande, samt att bedömningen inte påverkas av att ”den tilltalade kan antas ha gjort uttalandena mer för att förnedra målsäganden än för egen sexuell tillfredsställelse”. Detta eftersom det endast är de objektiva förutsättningarna som är avgörande för hur gärningen ska rubriceras. I Beckmans yttrande skapas den skyddsvärda integriteten oberoende av det straffvärda subjektets avsikt.s. 24
10.I det andra skiljaktiga yttrandet, av justitierådet Nyström, invändes mot majoritetens beskrivning av sexuellt ofredande såsom relaterat till sexualbrottskapitlet som helhet. Nyström anförde att lagrummet visserligen kan framstå som en uppsamlingsbestämmelse, men att en jämförelse med övriga brott i kapitlet inte ska göras. I avgörandet framkommer således skilda uppfattningar om hur sexuellt ofredande ska förstås i förhållande till sexualbrotten.s. 24
11.Nyströms yttrande visar också på olika meningar om vilka omständigheter som gör att en handling har en sexuell innebörd. I likhet med föredraganden, men nu mer explicit, är könade subjektsrelationer relevanta för straffvärdhet. Justitierådet Nyström anförde:s. 24
12.Målsäganden hade frivilligt ansökt om att få fullgöra värnplikt och kom därigenom atts. 24
13.vistas i ett alltjämt övervägande manligt sammanhang. Den tilltalade var endasts. 24
14.obetydligt äldre än målsäganden men tjänstgjorde som befäl vid förbandet. Vid dets. 24
15.med åtalet avsedda tillfället var målsäganden i sällskap med två manliga värnpliktiga.s. 24
16.Den tilltalades fråga som var riktad enbart till målsäganden utgjorde ett anstötligts. 24
17.angrepp på henne och hade även, med hänsyn till den situation i vilken hon befann sig,s. 24
18.en för henne kränkande sexuell innebörd. Den tilltalade uttalade därefter tillmälets. 24
19.’hora’. Detta tillmäle måste, utom i rena undantagsfall, uppfattas som kränkande avs. 24
20.den till vilken yttrandet fälls och är i och för sig att anse som en förolämpning. Dets. 24
21.innebar emellertid därjämte en fortsatt sexuell kränkning av målsäganden. Det är inte yttrandenas sexuella karaktär som sätts främst i Nyströms motivering utan den könade kontexten som konstruerar straffvärdhet.s. 24
22.229s. 24
23.De olika ståndpunkterna i NJA 1997 s. 359 sätter jag i relation till den fråga om hur sexuellt ofredande bör avgränsas som framkommer både i reformen 2005 och i reformen 2013. I majoritetens domskäl konstrueras den straffvärda handlingen huvudsakligen utifrån vad gärningen är. Det icke-könade straffvärda subjektets avsikt är central. I Nyströms skiljaktiga mening däremot konstrueras straffvärdhet snarare utifrån vad gärningen gör med den som utsätts. Kränkningen av det könade skyddsvärda subjektet hamnar i centrum.s. 25
24.Att den förkroppsligade integriteten är det skyddsvärda vad gäller sexualbrotten förstärks av att det är sådana handlingar som inte innefattar ett kroppsligt angrepp, som är problematiska. Men jag menar också att skyddsvärd kroppslig integritet inte frikopplas från det straffvärda subjektets sexuella begär. Detta framkommer av Högsta domstolens domskäl i NJA 1988 s. 40, som rör åtal för sexuellt ofredande mot två kvinnor. Åtalet består i att den tilltalade, i egenskap av massör på ett träningsinstitut, berört kvinnorna i närheten av deras könsorgan i samband med massage.s. 25
25.Enligt HD:s sammanfattande referat har den tilltalade uppgett att han drivit en seriös och välrenommerad verksamhet, att massage ingick som ett naturligt led i verksamheten, samt att han är en välutbildad och skicklig massör. HD, som ogillar åtalet, anger att den tilltalade ”har demonstrerat att det sätt att massera som han använt i de åtalade fallen varit betingat av musklernas uppbyggnad och ändamålsenligt för de besvär som förelåg”. HD fann det inte vara styrkt att behandlingen ”har haft någon sexuell innebörd eller inriktning från den tilltalades sida”.Skyddsvärd kroppslig integritet villkoras av att handlingen har en sexuell innebörd eller sexuell inriktning. I avgörandet refereras till ett legitimt skäl – professionell massage – och därmed utesluts straffvärdhet. Härigenom villkoras den kroppsliga integriteten av en viss avsikt hos det straffvärda subjektet.s. 25