- Följande avgöranden behandlas i avsnittet: NJA 1988 s. 40; NJA 1990 s. 361; NJA 1991 s. 228; NJA 1992 s. 585; NJA 1992 s. 594; NJA 1993 s. 616; NJA 1996 s. 418; NJA 1996 s. 461; NJA 1997 s. 359; NJA 2000 s. 661; NJA 2003 s. 144; NJA 2005 s. 712; NJA 2005 s. 732; NJA 2006 s. 221; NJA 2008 s. 482 I och II; NJA 2008 s. 946; NJA 2008 s. 1096 I och II; NJA 2009 s. 636; NJA 2013 s. 397; NJA 2013 s. 548. Se kapitel 2.6 angående urvalet.
- NJA 1988 s. 40, s. 50.
- NJA 1988 s. 40, NJA 1996 s. 418 och NJA 1997 s. 359. I avgörandena är det fråga om det sista ledet i stadgandet om sexuellt ofredande och fallen har avgjorts utifrån hur lagrummet formulerades före 2005 års reform: att ”någon genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan”.
Rättsfall
NJA 1988 s. 40
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 1988 s. 40
BibTeX
@misc{nja-1988-s-40,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 1988 s. 40}},
year = {1988},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
13 hänvisningar i 3 artiklar · 13 stycken/fotnoter
Om tro, tyckande och vetande2 hänvisningar
- Ang. begreppsanvändningen se t.ex. Hans Gunnar Axberger, Lund s. 72, om att trovärdighet jämfört med tillförlitlighet är av underordnad betydelse och s. 75 om att Högsta domstolen antagligen använt trovärdighet och tillförlitlighet synonymt. Se också Mikael Mellqvist i Festskrift till Torkel Gregow, bl.a. vad som där sägs (s. 285 f.) om allmän respektive målspecifik trovärdighet och om att det krävs att det görs en värdering av en utsagas tillförlitlighet och en annan bedömning av en uppgiftslämnares trovärdighet; det är alltså frågan om två skilda bedömningar. Se också Lena Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, Stockholm 2007, t.ex. s. 100 och s. 240 samt Felaktigt dömda s. 473. 1 0 Se Per Ole Träskman, Rimligt eller inget rimligt tvivel i Festskrift till Lars Heuman, Stockholm 2008, s. 501. 11 Se Christian Diesen, Utom rimligt tvivel — om beviskrav och bevisvärdering i brottmål, JT 1996–97 s. 525 och densamme Bortom allt tvivel? i Festskrift till Per Ole Träskman, Stockholm 2011, s. 148 och se Felaktigt dömda s. 74 ang. den induktiva bevisvärderingsmetoden. Jfr Göran Lambertz, Lund s. 101 f. som är inne på att lagstiftaren borde gripa in och precisera vad som ska avses med ”rimligt tvivel” och som också i Festskrift till Torkel Gregow (s. 202) menar att ”vi lever med en myt; bevisribban i brottmål ligger i verkligheten ofta betydligt lägre än vi tror”. Se också Bengt Lindell, Ett rättsfall om resning och beviskravet i brottmål, i Festskrift till Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004, s. 431. Bengt Lindell har också i Deklaratoriska och demonstrativa prejudikat i Festskrift till Per Olof Bolding, Stockholm 1992, s. 289 (s. 300 f.) betecknat Högsta domstolens fastställande av beviskravet ”utom rimligt tvivel” som ett demonstrativt krav (i motsats till ett deklaratoriskt krav). Se också Roberth Nordh, Praktisk process VII — Bevisrätt B, Bevisbörda och beviskrav, Uppsala 2011, s. 33 f. och Lena Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, Stockholm 2007, s. 58 f. 1 2 Om jag som domare känner att bevisningen för en fällande dom inte är tillräckligt övertygande är det min skyldighet att frikänna! Motiveringen må bli den det blir; varje läsare av domen måste inte instämma i slutsatsen. 13 Så som jag har förstått det var det Arne Trankell som uppträdde redan på 1950talet som någon sorts pionjär på området vittnespsykologi, se Arne Trankell, Trovärdighetsutredningarnas metodik i SvJT 1956 s. 81. Själv lyssnade jag, med stort intresse men utan kompetens att bedöma den vetenskapliga kvaliteten, till en serie (två?) föreläsningar han höll inom ramen för mina juridikstudier i mitten av 1970talet. Arne Trankells Vittnespsykologins arbetsmetoder, 2 uppl. Stockholm 1971, omnämns ofta som något sorts startpunkt för vittnespsykologin i Sverige. Se ang. Arne Trankells metod, kortfattat och träffsäkert, bl.a. Henrik Edelstam, Om användningen av psykologer som sakkunniga i JT 1992–93 s. 529. Ang. 1980-talets strider se t.ex. inlägg av Nils Wiklund och Frank Lindblad i SvJT 1990 s. 728, 1991 s. 816 och 1992 s. 158. Att frågan om behovet och nyttan av sakkunniga kan försvåras av att det dyker upp icke seriösa aktörer framgår med önskvärd tydlighet av Christians Diesens och Lena Hellbloms diskussion i anledning av den senares bok Hemligheter och minnen — Att utreda tillförlitlighet i sexualbrottsmål, Stockholm 1997, i JT 1997–98 s. 851, 1997–98 s. 1258 och 1998–99 s. 264. På samma tema kan nämnas Lennart Sjöberg, Två slags vittnespsykologi i fallet med ”styckmordet” i JT 1998–99 s. 504, densamme, Bedömningars ofullkomligheter en fara för rättssäkerheten i JT 1998–99 s. 928 och — viktigast — Sven-Åke Christiansson/Frank Linblad Kommentar till Lennart Sjöberg i JT 1998–99 s. 1056. 14 Jfr Rebecca M. Wilén och Leif A. Strömvall, Offenders’ lies and truths: an evaluation of the Supreme Court of Sweden’s criteria for credibility assessment, Psychology, Crime & Law (2012), 18:8, s. 748. Se också Henrik Edelstam, Om användningen av psykologer som sakkunniga i JT 1992–93 s. 529 och Nils Wiklund, Oskyldigt dömda: erfarenheter och lärdomar i SvJT 1999 s. 562 (jfr densamme i SvJT 1990 s. 728, 1992 s. 158 och 1992 s. 789). 15 Se rent allmänt Hans Gammeltoft-Hansen, Fagkundskab og domstolsbehandling i Festskrift till Per Olof Bolding, Stockholm 1992, s. 149 och — givetvis Henrik Edelstam, Sakkunnigbeviset — En studie rörande användningen av experter inom rättsväsendet, Uppsala 1991. Se också Christian Diesen i den tidigare nämnda artikeln i JT 1999–2000 s. 298. Vad som specifikt i nu aktuellt avseende finns att ta till sig i form av seriös och forskningsbaserad kunskap ges det ett axplock av i det följande. 16 Sven-Åke Christiansson, Psykologisk expertis i rättssalarna — får vi bättre domstolsbeslut?”, SvJT 1992 s. 312 17 Se t.ex. Nils Wiklund, Oskyldigt dömda: erfarenheter och lärdomar i SvJT 1999 s. 562, Rickard L Sjöberg, Kritiska synpunkter på vissa minnespsykologiska teoriers användning inom svenskt rättsväsende i SvJT 2011 s. 170, Henrik Edelstam, Om användningen av psykologer som sakkunniga i JT 1992–93 s. 529, Helena Sutorius, Sexuella övergrepp mot barn — Behovet av psykologisk sakkunskap och sakkunnigas roll i rättsprocessen i JT 1999– 2000 s. 117, Christian Diesen, Bevisvärdering och vittnespsykologisk utsageanalys — Metodlikheter och metodskillnader i JT 1999–2000 s. 298 och Christian Diesen, Recension av Sven Å Christiansson/Marika Ehrenkrona, Psykologi och bevisvärdering — Myter om trovärdighet och tillförlitlighet i JT 2011–12 s. 690. 1 8 Se föregående not och vidare t.ex. Sven-Åke Christiansson m.fl. Avancerad förhörs- och intervjumetodik, Stockholm 1998, Sven-Åke Christiansson/Görel Wentz, Brott och minne — Berättelser om grova brott i känslo- och minnesperspektiv, Stockholm 1996. Se också, med ett något annorlunda perspektiv och inriktat på s.k. bortträngda minnen, Rickard L. Sjöberg, Kritiska synpunkter på vissa minnespsykologiska teoriers användning inom svenskt rättsväsende i SvJT 2011 s. 170. 19 Se www.clip.org.gu.se. CLIP står för Research unit for Criminal, Legal and Investigative Psychology. 20 Se ang. nämnda forskning t.ex. Pär Anders Granhag m.fl. Forensic Psychology in Context — Nordic and internationel approaches, Cullompton, Devon/Portland, Oregon, 2010, Pär Anders Granhag, Vittnespsykologi, Lund 2001, Leif A. Strömvall, Deception detection. Moderating Factos and Accuracy, Göteborg 2001. Se Christian Diesens recension av de båda senare i JT 2001–02 s. 678. Se också den tidigare omnämnda avhandlingen av Emma Roos af Hjelmsäter och se vidare i det följande. Därutöver kan rent allmänt omnämnas L Öhman, All Ears: Adults’ and Children’s Earwitness Testimony, Göteborg 2013, L Leander, What Sexually abused children remember and report: Minding the gap, Göteborg 2007 och Karl Ask, Criminal Investigation: Motivation, emotion and cognition in the processing of evidence, Göteborg 2006 samt antologin Nils Wiklund/Ulla Sjöström (red), Svensk vittnespsykologi, Lund 2004 med bidrag från dussinet forskare. 21 Se Maria Hartwig, Interrogating to detect deception and truth: Effects of strategic use of evidence, Göteborg 2005, s. 1–24. 2 2 Se ang. detta Leif A Strömvall, Assessing reability by analyzing the verbal content; the case of Sweden i P A Granhag (red), Forensic Psychology in Context — Nordic and international approaches, 2010, s. 264, Mark R Kebbell/Elisabeth Gilchrist, Eliciting evidence from eyewitnesses in court och Amina Memon m.fl., The ageing eyewitness i antologin Joanna R Adler (red), Forensic Psychology, 2004, s. 81 resp. 96 och — inte minst — Adlert Vrij, Detecting Lies and Deceit: Opportunities and Pitfalls, 2008. På svenska finns Helena Sutorius/Anna Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott, Stockholm 2003, särskilt s. 444 f. och Lena Schelin, a. a. särskilt s. 104 f. och s. 176 f. 23 Ett exempel på en CBCA finns hos Leif A Strömvall, o.a.a. s. 267. Se även Lena Schelin, s. 210 f., som presenterar en CBCA baserad på Högsta domstolens praxis. Se också Christian Diesen m.fl., BEVIS 6 — Sexuella övergrepp mot barn), Stockholm 2001, s. 65. 2 4 Förmodade experter (erfarna poliser) presterar alltså inte bättre än vem som helst när det gäller att skilja en sann utsaga från en lögnaktig, se Maria Hartwig, a.a. s. 11 f. En intressant notering är dock att det finns en grupp som på marginalen presterar bättre än andra och det är kriminellt belastade personer. En slutsats man kan dra är att t.ex. erfarna domare inte är bättre skickade än vem som helst att skilja en tillförlitlig utsaga från en otillförlitlig sådan. 25 Det sagda tar alltså sikte på bedömningen av tillförlitligheten av en annan persons utsaga. Det kan utvecklas genom att s.k. självskattning inte är något tillförlitligt instrument vid bedömning av utsagor. I praktiken ställs ofta frågor till ett vittne om hur säker vederbörande är på en lämnad uppgift. Det torde alltså vara en onödig fråga, eftersom svaret saknar relevans för bedömningen av uppgiftens tillförlitlighet. Annorlunda kan det möjligen vara om ett vittne kan lämna konkreta besked om varför hen själv bedömer en uppgift som säker (eller osäker). 26 Ett exempel på intressant läsning utgör Peter W Huber, Galileo’s revenge — Junk Science in the Courtroom 1991. Boken som till sin karaktär är väldigt “amerikansk” ger halsbrytande exempel på hur det kan gå när man inom domstolsväsendet tar till sig ”skräpvetenskap”, dvs. när gissningar och fördomar upphöjs till objektiv vetenskap. 2 7 Det skulle givetvis vara intressant att analysera hur rättegångsbalkens förhörsordning inverkar på de utsagor som avges inför rätta. Antagligen är den ordningen förenad med flera avsevärda brister vilket sammantaget med att åklagare, advokater och domare generellt sett är riktigt dåliga på att leda förhör innebär att de utsagor som en domstol har att värdera inte har plockats fram på ett optimalt sätt. Inte minst är det problematiskt att förhörspersoners svar så ofta är kontaminerade av information lämnad av frågeställaren. Vi gör det alltså extra svårt för oss genom vårt valhänta agerande i samband med att utsagorna presenteras inför rätten. 28 Lena Schelins tidigare omnämnda avhandling innehåller talrika referenser med olika infallsvinklar till de följande rättsfallen. Detsamma gäller Helena Sutorius/Anna Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott, Stockholm 2003, särskilt s. 320 f. Se också vad gäller just värdering av utsagor Christian Diesen m.fl., BEVIS 5 — Bevispraxis, Stockholm 2005, s. 228 f. samt Felaktigt dömda, s. 52 f. och s. 469 f. 29 Ett av de bifallda åtalen (NJA 2005 s. 712) avsåg grov kvinnofridskränkning och grov fridskränkning som bestod av ett mycket stort antal gärningar. Också i ett annat mål (NJA 1992 s. 446) bestod den fällande domen av ett stort antal gärningar. Här bortses dock från dessa pluraliteter. 3 0 Kursiva uttryck återfinns i domarna. Icke-kursiva uttryck har jag här, utan att anstränga mig vad gäller precisering, ställt som motsats. 3 1 Undersökningar har gjorts beträffande olika yrkeskategoriers förmåga i dessa avseenden. Det har då visat sig att det inte finns några experter på utsagevärdering (se hänvisningar i det följande). 32 Jfr dock Lena Schelin, a.a. s. 88 f. (sammanfattning s. 161) och s. 163 f. (avslutande sammanfattning s. 209 f.). Det ska dock påpekas att hon (s. 210) har uttalat följande. ”Även om man inte anser att HD:s praxis utgör någon ”metod” för utsageanalysen, finns alltså förutsättningar att göra en god bevisvärdering av en utsaga om man skulle värdera utsagor med utgångspunkt i HD:s praxis som en mer sammanhållen metod, eftersom den ger en bättre struktur för utsagebedömningen och därmed också leder till hållfastare slutsatser”. Se mer om detta i det följande. 33 Man kan med fog beträffande de flesta av domarna fråga sig varför de över huvud taget har beviljats prövningstillstånd (när sådant krävts) när avgörandena sedan inte innehåller några generellt vägledande uttalanden. Men det är en fråga om prejudikatlära som inte berörs här. Se dock Johan Muncks skepsis ang. NJA 2009 s. 447 och 2010 s. 671 i JT 2012–13 s. 962. 3 4 Rebecca M. Willén och Leif A. Strömvall, Offenders’ lies and truthts: an evaluation of the Supreme Court of Sweden’s criteria for credibility assessment, Psychology, Crime & Law, 18:8, 745–758 (2012). 35 Lena Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål och Helena Sutorius/Anna Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott. 3 6 I det avgörandet är det emellertid inte Torkel Gregow utan i stället Staffan Vängby som i en skiljaktig mening utvecklar sin syn på utsagevärdering. 37 Se bl.a. NJA 1980 s. 725, 1988 s. 40 och 1993 s. 616. 38 Se Lena Schelin s. 166 f. och s. 188 f. 39 Se bl.a. NJA 1988 s. 40 och 1992 s. 446. I NJA 2010 s. 671 anges kortfattad som ett tecken på otillförlitlighet. 40 Willén/Strömvall s. 747. 4 1 Jfr Lena Schelin, a.a. s. 191 f. 42 Se ang. denna s.k. smittoeffekt (dvs. en visad lögnaktig uppgift smittar av sig på andra uppgifter) också Lena Schelin a.a. s. 171 f. och s. 233, Torkel Gregow i SvJT 1996 s. 510 f. samt Mikael Mellqvist i Festskrift till Torkel Gregow s. 275 f. 43 Se bl.a. NJA 1980 s. 725, 1992 s. 446 och 2009 s. 447. Se också Lena Schelin a.a. s. 231. Se också Per Olof Ekelöf/Robert Boman, Rättegång IV, 6 uppl., Stockholm 1992, s. 124 f. 44 Jfr Lena Schelin, a.a. s. 185 f. 45 Willén/Strömvall s. 747. 4 6 Se NJA 1980 s. 725. 47 Willén/Strömvall s. 747, s. 751 och s. 753. 48 Se NJA 1980 s. 725, 1988 s. 40, 2005 s. 712 och 2009 s. 447. I NJA 2010 s. 671 anges detaljfattigdom som ett tecken på otillförlitlighet. Jfr också Lena Schelin, a.a. s. 187 f. 49 Willén/Strömvall s. 754. 5 0 Se prop. 2004/05:131 s. 82 f. och s. 223 f. samt SOU 2001:103 s. 83 f. och s. 318 f. Jfr Mikael Mellqvist, Telefonförhöret — fågel, fisk eller mittemellan? I Festskrift till Johan Hirschfeldt, Stockholm 2008, s. 259 och Mikael Mellqvist, Värderingar i brottmål i Festskrift till Torkel Gregow, Stockholm 2010, s. 263. 5 1 Se Sara Landströms avhandling, CCTV, Live and Videotapes. How Presentation Mode Affects the Evaluation of Witnesses, Göteborgs universitet, Psykologiska institutionen, 2008 och densamma, Psycho-legal aspects of visual courtroom technology i P A Granhag (red.), Forensic Psychology in Context — Nordic and international approaches, s. 191. Se också Lena Schelin s. 224 f. Vad forskningen visar är i korthet att bedömare är mer välvilligt inställda till ett vittne som hörs ”live” och uppfattar ett sådant vittne som mer sympatiskt och trovärdigt. Se också Mikael Mellqvist i Festskrift till Torkel Gregow, s. 263. 52 Ang. presentationsformens betydelse se också Rättssäkerheten i brottmål, s. 110. 53 Jfr SOU 2001:103 s. 83 f., s. 318 f. och s. 455 f. samt prop. 2004/05:131 s. 82 f. och s. 223 f. Se också Mikael Mellqvist, Telefonförhöret — fågel, fisk eller mittemellan i Festskrift till Johan Hirschfeldt s. 259. 54 Det är inte helt ovanligt att domare och andra tror att en förhörspersons gester, kroppsspråk och kroppsliga reaktioner i övrigt ger vägledning vid tillförlitlighetsbedömningar. När Per Olof Ekelöf diskuterar förbudet mot vittnesintyg i 35 kap. 14 § rättegångsbalken (numera uppluckrat) talar han t.ex. om att ett inför domstol hållet förhör är att föredra framför ett vittnesintyg eftersom ”papper rodnar ej” (se Per Olof Ekelöf, Rättegång IV, 5 uppl. 1982, s. 57). 5 5 Men det finns också forskningsrön som pekar mot att en detaljrik utsaga utgör tecken på lögn, se Willén/ Strömvall s. 754. 56 Se Willén/Strömvall s. 748 och s. 754. 57 Jfr föregående not och vidare t.ex. Sven-Åke Christiansson m.fl. Avancerad förhörs- och intervjumetodik, Stockholm 1998 och Sven-Åke Christiansson/Görel Wentz, Brott och minne — Berättelser om grova brott i känslo- och minnesperspektiv, Stockholm 1996. Se även Pär Anders Granhag m.fl. Forensic Psychology in Context — Nordic and internationela approaches, Cullompton, Devon/Portland, Oregon, 2010, Pär Anders Granhag, Vittnespsykologi, Lund 2001. I rapporten från JK:s andra rättssäkerhetsprojekt Rättssäkerheten i brottmål s. 109 dras slutsatsen att de flesta av Högsta domstolens erfarenhetssatser har vetenskapligt stöd, men att vissa beteendemässiga indikatorer har oproportionerligt stort inflytande på bedömningen. Slutsatsen måste sägas vara ofullgången. Det kan vara så att ifrågavarande erfarenhetssatser i flera fall indikerar det Högsta domstolen har antagit att de indikerar. Men problemet är att dessa indikationer i så fall är väldigt svaga; alltför svaga för att tillmätas relevans i en straffprocessuell kontext. 58 I några fall (t.ex. NJA 1980 s. 725 och 2009 s. 447 I) har Högsta domstolen lagt till den ytterligare självklarheten att beviskravet inte kan anses uppnått enbart av det skälet att målsägandens berättelse förtjänar tilltro framför den tilltalades. 5 9 Jfr Lena Schelin a.a. s. 235 f. och hennes sammanfattande kapitel Bestämningen av utsagors bevisvärde, s. 230 f. 6 0 Jfr vad Per Olof Ekelöf/Robert Boman, Rättegång IV, 6 uppl., Stockholm 1992, s. 124 och s. 132 har sagt om att bevisvärdering utförs mot bakgrund av domarens livserfarenhet och inte kan göras annat än intuitivt. 6 1 Hans Larsson, Intuition, 1892; nyutgåva 1997. För att ytterligare komplicera det hela talar Hans Larsson om olika slag av intuition. Han skiljer den ”direkta” intuitionen från en intuition i en ”andra våg” som har passerat förnuftet. Resonemangen påminner inte så lite om de som förs inom området för beslutsfattandets psykologi och som lättillgängligt finns i ekonomipristagaren (till Alfred Nobels minne) Daniel Kahneman, Tänka, snabbt och långsamt, Stockholm 2011. I förstone kan det te sig aningen paradoxalt att hänvisa till Larsson och Kahneman i en och samma fotnot eftersom den senare främst är inriktad på behovet av att kunna tygla sin intuition, medan Larsson alltså förespråkar att intuition ska användas. Om man beaktar Larssons åtskillnad mellan direkt och förnuftspasserad intuition går det dock, som jag förstår det, mycket väl ihop. Jfr också Paul E. Meehl, Clinical versus Statistical Prediction — A Theoretical Analysis and a Review of the Evidence, 1954 (nyutgåva 1996, 2 uppl., 2013). Man kan notera att Meehl (Kahnemans ”lärofader”) än mer kan sagas förorda vikten av att hålla sig till objektiva ”hårdfakta” och lämna intuition därhän. Men kontexten där är en helt annan än utsagevärdering; trots det nog så intressant i sammanhanget. 6 2 Jfr Hans-Gunnar Axberger, Lund s. 20 f. och Lisbeth Johansson, Lund s. 110.
- Det kan finnas anledning att som en detalj notera att Högsta domstolen redan i rättsfallet NJA 1988 s. 40, som nämnts, uttalade att man måste fästa särskild vikt vid omständigheter som talar emot en målsägandeutsaga. I det uttalandet ligger ett principiellt frö till rättssäkerhetens fromma. Det, aningen undanskymda, generellt sådda fröet har dock inte skjutit några skott förrän i NJA 2010 s. 671, där det finns särskild anledning att fästa avseende vid vad justitierådet Göran Lambertz uttalar i ett eget tillägg, nämligen följande. ”Särskilt svårt är det att bedöma trovärdigheten utifrån exempelvis det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt, såsom grad av nervositet eller säkerhet, benägenhet att fästa eller slå ned blicken, röstläge, emotionella reaktioner, gester eller rörelsemönster. Framför allt fordras försiktighet i fråga om slutsatser av ett uppträdande som kan synas ge stöd för trovärdighet, exempelvis att en utsaga bär det självupplevdas prägel. Som sägs i domen har man normalt anledning att lägga större vikt vid faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan”. Här har trädgårdsmästaren (Högsta domstolen) något att förädla i det vidare odlandet.
Sex & samtycke3 hänvisningar
- 1. Våldtäkt kan sägas vara den mest kvalificerade typen av sexu albrott. Detta betyder, vilket förklaras närmare nedan, inte att varje enskild våldtäkt alltid och med nödvändighet är allvarligare än brott med annan rubricering, men däremot att brottstypen som helhet betraktas som allvarligare än övriga brottstyper i kapitlet. 2. Våldtäkt kriminaliseras i 6 kap. 1 § brottsbalken och bestäm melsen kan sägas vara uppdelad på två typfall som regleras i bestämmelsens första respektive andra stycke. 3. Det första typfallet (se 6 kap. 1 § första stycket brottsbalken) avser fall där gärningsmannen: ”genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person [till en sexuell handling av viss karaktär]”. 4- Bestämmelsen förutsätter alltså dels att offret tvingas till en viss typ av sexuell handling, dels att tvånget sker på visst sätt: fråga skall vara om tvång ”genom” misshandel, våld eller genom hot om brottslig gärning. 5. Den första typen av tvång som faller under bestämmelsen är sådant som sker genom misshandel eller annars med använ dande av våld. Med våld avses i princip all fysisk kraftutövning. Fråga kan alltså vara om slag och sparkar och om våld som inne bär ett betvingande av någon eller av dennes kroppsliga rörelser (att hindra en persons rörelsefrihet, att sära på någons ben osv.), men även lindrigare former av våld, såsom att ”rycka eller slita i en annan persons arm eller kläder”, att ”knuffa undan eller hålla fast någon” omfattas av bestämmelsen.66 6. Genom hänvisningen till bestämmelsen om misshandel i 3 kap. 5 § brottsbalken framgår också att bestämmelsen omfat tar fall där gärningsmannen försätter sitt offer i vanmakt eller annat sådant tillstånd. Exempel på denna typ av gärningar är att söva någon (t.ex. genom narkos) och att lura i någon alko hol eller narkotika på ett sådant sätt att personen försätts i van makt.67 7. Vad gäller tolkningen av våldsrekvisitet har det sedan länge varit klart att det inte fordras något fysiskt motstånd (NJA 1988 s. 40), samt att kravet på våld är begränsat (se NJA 2004 s. 231) och ska bedömas i relation till kontexten (se NJA 1993 s. 310 och NJA 1993 s. 616). Därefter har genom 2005 års reform kravet på våld sänkts ytterligare.68 Det har sagts att det förhållandet att våldsrekvisitet tolkas extensivt innebär att ”fortsatt fysisk akti vitet från mannens sida när kvinnan har markerat att hon inte (längre) vill” i praktiken är tillräckligt för ansvar.69 8. Våldtäkt kan vidare förövas genom användande av hot om brottslig gärning.70 Ett typexempel kan vara att gärningsmannen tilltvingar sig samlag genom hot om att döda eller misshandla den utsatte. Hotet kan emellertid också avse brott mot egendom (t.ex. ett hot om att förstöra offrets lägenhet). Det förutsätts inte heller, även om det torde vara vanligast, att hotet riktar sig mot offret. Ett hot kan sålunda avse annan person än den utsatte, t.ex. dennes barn. Framhållas bör också att ett hot inte behöver vara uttryckligt. 9. En fråga som har diskuterats i mycket begränsad utsträckning (och det gäller även ifråga om ansvar för olaga tvång), är vilken typ av hot om brott som kan anses tillräcklig för ansvar. Efter som det är brottsligt t.ex. att snatta och att köra för fort framstår det som klart att bestämmelsen inte rimligen kan anses omfatta alla situationer där någon hotar att utföra en brottslig gärning (”ha sex med mig annars går jag och snattar en chokladkaka”). Avgörande får - även om gällande rätt är oklar på denna punkt - anses vara att hotet kan sägas ha varit tvingande. (Jag återkom mer till denna problematik nedan i avsnitt $.IILc i samband med att jag behandlar frågan om i vilken utsträckning olika hot och erbjudanden bör kunna ligga till grund för ansvar för sexuella övergrepp.) 10. Det andra typfallet regleras i bestämmelsens andra stycke och tar sikte på fall där någon: ”otillbörligt utnyttja[r] att [offret] på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd”. Som framgått ovan omfattas fall där offret av gärningsmannen försätts i vanmakt eller annat liknande tillstånd redan av första stycket. De här aktuella fallen kompletterar första stycket dels på så sätt att det inte förutsätts att tillståndet kan tillskrivas gär ningsmannen (offret kan t.ex. själv ha berusat sig eller av gär ningsmannen försatts i ett hjälplöst tillstånd vid ett tillfälle då denne saknat uppsåt att vidta en sexuell handling mot offret), dels såtillvida att det inte endast omfattar vanmakt och därmed jämförliga tillstånd, utan en vidare krets av tillstånd som kan karaktäriseras som hjälplösa. 11. Karaktäristiskt för ett hjälplöst tillstånd kan sägas vara att offret antingen saknar förmåga att värja sig, förmåga att kontrollera sitt beteende eller förmåga att uppfatta gärningens innebörd.71 Fråga
- ”Antag att situationen varit densamma [som i NJA 1988 s. 40], utom
- M.C. v. Bulgaria, dom av den 4 december 2003. NJA 1988 s. 40 NJA 1993 s. 310 NJA 1993 s. 616 NJA 1996 s. 418 NJA 1997 s. 538 NJA 2004 s. 231 NJA 2006 s. 79 (I och II) NJA 2007 s. 201 NJA 2008 s. 421 (I och II) NJA 2009 s. 447 (I och II)